石 泉

(青海師范大學(xué) 人文學(xué)院，青海 西寧 810000)

《汝東判語》是清代文人董沛①在擔(dān)任江西東鄉(xiāng)縣令期間對其所審定案件的判決性記錄文字。通過對其中“方斗如”一案的整個思考決斷過程進行分析總結(jié)，可以很明顯地發(fā)現(xiàn)董氏作為承審官員是怎樣在傳統(tǒng)“禮俗”觀念和實際“律例”規(guī)定之間出現(xiàn)矛盾的情況下，將簡單固化的律文內(nèi)容予以實用性解讀，并同時兼顧常識、常理、常情等幾個方面進行周延性表達，以最終實現(xiàn)法律“定紛止?fàn)帯钡默F(xiàn)實功用。

一、案件還原——禮俗程序下的童養(yǎng)媳家庭身份認同

據(jù)《汝東判語》第四卷“方如斗等控案判”[1](P333-334)中載：艾光川之女許嫁方斗如之子承德為妻。女年九歲，光川挈婦遠貿(mào)荊州，即送其女在方氏寄養(yǎng)六載。今年正月夫婦還里，女亦接歸，將于明年另選吉期備禮嫁娶。不料三月初旬，斗如之妻桂氏病歿，欲接此女同居喪次。而廣川以女未成婚，禮無服制，堅不允行。以致兩姓宗黨互相毆扭，各有微傷，赴案請驗。

該案人物間關(guān)系簡單，情節(jié)也并不復(fù)雜。只不過其中涉及到一個非常矛盾性的問題，即由于艾氏之女存在與方家人共同生活六載且先前訂立有口頭婚姻承諾的事實情況，應(yīng)如何在喪服問題出現(xiàn)之時對其本人的家庭身份歸屬進行司法介入和決斷。②必須首先說明的是，古代律例內(nèi)容雖然給外部以參酌禮法，兼顧地區(qū)性、民族性的現(xiàn)實表征，③但如果具體的禮俗傳統(tǒng)和民間習(xí)慣并沒有與國家社會治理和政治統(tǒng)治的目標(biāo)相背離，各級官員一般不會以法律裁判者的面目出現(xiàn)對其進行過多的干預(yù)。相反，法律內(nèi)容為保證其自身適時性和實用性的特點，會有意識的通過判例和習(xí)慣法的形式對未能涵蓋其中的諸多問題和情境進行取舍加工，以期實現(xiàn)自身功用的最大化。具體到本案，如果不是因為出現(xiàn)了方家因毆斗而赴案請驗這一目的訴求，官方通常會選擇以“不告不理”“聽從民便”之態(tài)度避免對其中暗含的童養(yǎng)媳身份認定問題在兩方之間形成文字性的判決結(jié)論來避免破壞鄉(xiāng)土社會中維持童養(yǎng)婚現(xiàn)象長期存續(xù)所固有的經(jīng)濟和文化根源。[2]

因此，原本的斗毆傷害案件在進入審理程序后所集中解決的核心問題依然轉(zhuǎn)向了如何對艾家之女的身份認定。不過艾光川始終堅持認為其女不是方家兒媳，無需為方家亡故之人服喪；理由在于：“……女未廟見而死，不遷于祖不附于皇，姑婿不杖不菲不次，歸葬女氏之黨，示未成婦也。”④在這里艾光川并沒有直接對諸如其女與在方家生活六載，兩家存在口頭婚約這些客觀表像問題進行過多的爭論，但卻轉(zhuǎn)而指出未“廟見”之女尚未成婦，所以童養(yǎng)未婚之媳更無姑婦之名，即不應(yīng)有姑婦之服。[3](P252)此處提到的“廟見”之禮是舊時一種有關(guān)婚儀方面的程序性規(guī)定，即女子嫁入夫家后三個月內(nèi)不能與丈夫同居，只有等到完成了“三月廟見”的儀式也就是拜見夫家祖廟的程序后，女子的妻子身份才可以被確認，男女雙方也才算是正式結(jié)為夫妻。反之，如果女子沒有完成這一儀式程序，那么即便其已經(jīng)訂婚，或者可能已經(jīng)在夫家居住了三個月甚至更長的時間，也依然只是“準(zhǔn)妻子”而非正式妻子的身份，就仍不能被視作是夫家一方的家庭成員。[4](P99)所以，艾光川覺得自己的女兒只要沒有完成古禮之中的“廟見”程序，就不應(yīng)算作是方家的一份子(兒媳身份)；自然也沒有任何理由為方斗如故去的妻子服喪。

應(yīng)當(dāng)承認，艾光川的理由本身沒有任何問題，“廟見”程序的提出直接否定了前述“口頭婚約”和“共同生活六載”這兩個對方家很有利的事實性證據(jù)。不過董沛此時作為案件的承審官員也與之相對的提出了不同意見，首先，董氏認為該《禮記·曾子問》中所記錄的內(nèi)容雖然在適用性和正確性上不存在太多的爭議，但卻指的是“女未廟見而死……”這一特定情況，其次才涉及到“廟見”程序是否完成以及夫妻身份是否成立的問題；艾光川之女年紀(jì)尚幼，與此中提到的情境并不符合。其次，董沛從喪服等級制度出發(fā)，指出即便是未“廟見”之女，其死后“婿雖不備喪禮，猶為之服齊衰”。這里清代有明確規(guī)定：“……齊衰杖期，嫡旁及下際緝，麻冠、致、草屨、桐杖……曰齊衰杖期，嫡子、眾子為庶母；子之妻同；子為嫁母、出母；夫為妻……”[5](P2726)同時董沛又在此基礎(chǔ)上進一步發(fā)問，“其女之父母責(zé)降服大功，婿服齊衰，非適妻之服乎，父母服大功，非嫁女之服乎，由此姑舅之服可由此推矣?！雹莺喲灾皬R見”成立與否只是身份的轉(zhuǎn)變與認同問題，艾女與方家共同生活六年之久，早已存在并確立與夫家事實上的恩養(yǎng)關(guān)系，不能僅因童養(yǎng)媳屬鄉(xiāng)曲陋俗，未便明著服圖，就予以概然否定。最后，僅就“廟見”本身而言，女子死后歸入母氏之黨，是謂“舅姑皆歿者”。[6](P98)因為“舅姑皆歿，而又未三月，未從于祭，是舅姑以上皆不知此婦也，，故不附亦不得已焉”，而“童養(yǎng)媳初次入門，必見吉服禮拜舅姑，則援舅姑在堂童養(yǎng)媳之比，殊屬不倫”。[1](P333)總而言之，董沛認為“廟見”作為一種禮俗程序，雖然具有很強的儀式作用和象征性意義，但不應(yīng)將之與喪服等級制度完全勾聯(lián)在一起，更不能將其作為家庭成員身份歸屬判定的絕對標(biāo)準(zhǔn)。特別是對于童養(yǎng)媳這一即便無正式婚姻之名卻有著“合兩姓之好”“上事宗廟，下繼后世”等諸多現(xiàn)實功用的特殊婚姻形式；尤為需要在案件處理過程中承審官員對諸如自身特點、客觀環(huán)境、現(xiàn)實需要等諸多“法外”甚至“非法”因素以“審慎”之態(tài)度進行分析和綜合性考量，而避免簡單因其違背“禮治”標(biāo)準(zhǔn)就在法律層面給予否定性的評價。

二、“法無明定”——律文規(guī)制下對童養(yǎng)媳家庭成員身份的矛盾態(tài)度

清代律例對于童養(yǎng)婚問題沒有明確的文字性說明，這也導(dǎo)致了由童養(yǎng)媳所引出的諸多矛盾情況在實際處理過程中缺少必要的法理依據(jù)。同時，童養(yǎng)媳本身還自有支撐其長期存續(xù)的現(xiàn)實因素，比如很多家庭出于無力撫養(yǎng)的客觀情況以及重男輕女的錯誤觀念，通常會選擇將女丁送出以擺脫“負擔(dān)”；與之相對，男方家庭在通過童養(yǎng)媳節(jié)省大量禮聘之財，解決子嗣傳承需要的同時，又可以為己方家庭增添勞動力，一舉三得之下很快就形成了龐大的“買方市場”。⑥而法律本身固化的文字形式很難根據(jù)實際情況在第一時間進行調(diào)整，再加之對合類犯罪具有很強的“隱匿性”特點，買賣雙方出于各取所需的利益考慮，使得司法力量很難對整個交易過程進行有效的察覺和管控。這也導(dǎo)致了清代地方政府面對此類社會頑疾通常不會選擇進行主動干預(yù)，特別是對其中童養(yǎng)媳的身份問題，一般都會以“童養(yǎng)媳之名，于古未聞，其俗不知始自何時。惟受聘未婚，業(yè)已養(yǎng)夫家，則名分已定。未有身在夫家猶以在室論……”[7](P1552)，作為此類案件被告訴后的處理標(biāo)準(zhǔn)。

不過，應(yīng)當(dāng)明確的是，清代法律雖然在文字規(guī)定方面出于上述現(xiàn)實因素的考慮無法對童養(yǎng)媳問題形成有效的外部制約，但并不意味著律例背后的立法精神沒有對該類問題給予否定性的態(tài)度評價。首先，童養(yǎng)媳婚姻具有明顯的人口買賣特點。因為將幼女送養(yǎng)于男方家庭的行為絕大多數(shù)不會考慮女童本身的態(tài)度和想法(非自愿性)，而完全是以家長權(quán)力去支配親緣關(guān)系，并強行決定未成年子女的擇偶對象和生活環(huán)境。對于此種情況清代律例中明確規(guī)定：“凡設(shè)方略而誘取良人為妻妾子孫者，杖一百，徒三年，被略之人不坐……；若和同相誘及相賣良人為妻妾子孫者，杖九十，徒二年半，被誘之人減一等。未賣者，各減一等?！盵8](P415)即無論雙方出于何種目的考慮，法律都對買賣良人行為予以嚴厲懲處，對于童養(yǎng)媳此類明顯具有“易女求財”目的的社會現(xiàn)象，自然本應(yīng)屬于被朝廷所例行禁止之列。但現(xiàn)實情況確是如若嚴格執(zhí)行限制性條文規(guī)定，很多貧弱家庭的求生之路將會因此斷絕，如此確也有違人之常情。因為以家庭為單位的小農(nóng)經(jīng)濟面對自然災(zāi)害時本就有著先天的脆弱性，同時高額地租以及勞役稅賦的盤剝使得成本相對低廉的童養(yǎng)婚成為民眾解決經(jīng)濟困境的理想選擇方式之一。所以雖然清代存在大量“賣妻鬻子”的“非法”行為，但由于無法改變社會普遍貧弱的現(xiàn)實狀態(tài)，故只能基于現(xiàn)實情況被迫優(yōu)先考慮民生需要。[9](P154)

其次，童養(yǎng)媳與傳統(tǒng)的婚姻締結(jié)程序相悖。清代婚儀注重通過男女結(jié)合在兩方宗族、家庭間建立全新的社會聯(lián)結(jié)。只有出于父母之命、媒妁之言并同時遵循相應(yīng)的程序要求，婚姻關(guān)系才能夠成立并獲得認可。而童養(yǎng)婚本身屬于典型的包辦婚姻，女方早在幼年之時就已經(jīng)被男方家庭以結(jié)婚為目的進行收養(yǎng)，所以根本“無需”、也不存在適婚年齡時用于相互介紹的媒灼之言；⑦而且，童養(yǎng)媳的定婚程序也極不規(guī)范。定婚本是婚姻締結(jié)的法定前提，書面婚約的確立要求男女雙方必須在一定的時間之內(nèi)履行結(jié)婚義務(wù)，清代法律規(guī)定“凡男女訂婚之初，若有殘疾、老幼、庶出、過房、棄養(yǎng)者，務(wù)要兩家明白通知，各從所愿，寫出立婚書，依禮聘嫁。若許嫁女，已報婚書及有私約而輒悔者，笞五十”[8](P217)。不過實際情況卻是很多鄉(xiāng)隅地方的童養(yǎng)媳成婚儀式非常簡略，大都以“叩拜祖宗牌位”，或“選定吉日直接拜堂成親”[10](P8)草草了事，具有很強的“非正式性”。更為關(guān)鍵的是，一旦在婚姻締結(jié)過程中出現(xiàn)諸如悔婚等矛盾糾紛，受害一方很難在尋求司法救濟之時提供有力的文字性證明材料。⑧而對于悔婚情況的處理，《大清律例》中明確要求：“若再許他人，未成婚者，杖七十；已成婚者，杖八十。后定娶者，知情，與同罪，財禮入官；不知者，不坐，追還財禮，女歸前夫，前夫不愿者，倍追財禮給還.……”⑨也就是法律會首先選擇默認原婚姻關(guān)系成立，并予以強制婚配和財產(chǎn)補償?？梢钥闯?，清代法律文字內(nèi)容本身不支持童養(yǎng)媳此類無婚書形式的合法婚姻身份。而且即便對于事實層面已經(jīng)成立的童養(yǎng)婚認定，也會要求女方在其中承擔(dān)更多的法律責(zé)任。

最后，封建迷信因素也是導(dǎo)致童養(yǎng)婚出現(xiàn)的重要原因。鄉(xiāng)土社會中有因自家長輩生病而娶親“沖喜”的習(xí)俗觀念，即借助婚禮之事驅(qū)除家中厄運。更有甚者，認為沒有盡早完成子嗣傳承的宗族，其祖先會成為惡鬼，“反噬”人間的不孝子孫。所以很多“思慮周全”的家長便提早謀劃子女娶妻之事，甚至覺得童養(yǎng)媳年級太小恐生變數(shù)，就索性在接入家中撫養(yǎng)后不久便“拜天地，吃過酒”，正式以兒媳身份相待。同時不少女方家庭也覺得女兒長大以后就將“之子于歸，宜其室家”，[11](P14)如果自己養(yǎng)育時間過長，出嫁之時的財禮就無法抵回養(yǎng)育成本，況且出嫁后女子與娘家親屬的關(guān)系降服并無需負擔(dān)對生身父母的贍養(yǎng)義務(wù)。所以出于男尊女卑的思想觀念，也希望盡早將女子送人童養(yǎng)，以減少“損失”，故而童養(yǎng)媳的出現(xiàn)與傳統(tǒng)觀念中女性地位和價值的下降有很大關(guān)聯(lián)。對此種情形，清代法律一方面嚴厲禁止典雇妻女，規(guī)定“典雇女者，杖六十”，另一方面對“妄言福禍、煽惑人民者，杖一百”，也即從法律內(nèi)容上對有可能導(dǎo)致童養(yǎng)媳現(xiàn)象發(fā)生的諸多社會因素予以禁止性說明。⑩

綜上所述，與禮俗傳統(tǒng)需要在很大程度上考慮社會現(xiàn)實情況不同。清代法律的內(nèi)容本身并不認可婚姻締結(jié)程序下童養(yǎng)媳在夫家具有妻子或兒媳合法身份，但在具體執(zhí)行過程中卻并沒有對童養(yǎng)婚進行過多的司法干預(yù)。這種矛盾表征雖然給人以“內(nèi)外不一”的直接觀感，究其原因在于，律例背后禮與法這兩大源頭及至清代盡管已經(jīng)呈現(xiàn)出極盡交融的現(xiàn)實趨勢，但在適用于特定問題的時候，二者間實際上依然有著彼此矛盾齟齬之處。這也客觀上要求承審官員唯有不固守法律條文并靈活的進行司法裁斷，方能實現(xiàn)律例本身社會功用的價值最大化。

三、結(jié)語——息訟判決的“實用理性”及價值考量

董沛最后以“免錄供詞，當(dāng)與銷案”作為判決結(jié)論?？紤]到案中人“傷甚輕微，兩不深求，以全戚好”；同時也指出“揆艾光川之意，或恐方氏乘喪婚配，致其女有不得正始之嫌”。究其原因除了前述特定問題中顯現(xiàn)出的禮法矛盾增加了審斷難度外，很大程度上還在于州縣官員的職能并非只是矛盾糾紛的簡單是非裁斷者，而應(yīng)盡可能嘗試將“調(diào)處以情”作為與“聽斷依法”并行的另一種司法手段。畢竟法律文字本身是不會思考的，而官員在訴訟活動中的心理偏好和價值判斷，很大程度上是實現(xiàn)案中人利益平衡和社會關(guān)系能否恢復(fù)的關(guān)鍵。所以本著“中和”的儒式價值目標(biāo)追求，一般都會將糾紛和訴訟視做是破壞和諧的不穩(wěn)定因素，特別是基于私人利益的爭訟，更是對道德和國法的背棄和挑戰(zhàn)。[12](P148)因此不難想見，在方、艾兩家人傷勢輕微，且先前私交甚篤的情況下，通過“銷案”來避免造成彼此間永久的情感嫌隙便成為教化百姓以及確立民眾對政府和國家法律信賴感的有效解決方式。

注釋：

①董沛，字孟如，浙江鄞縣人，光緒三年(1877年)進士，歷任江西東鄉(xiāng)、清江等縣知縣；為官期間“勤敏精能、盡心民事”，后引疾乞休。關(guān)于董沛的生平經(jīng)歷及主要詩文著述請參閱：陸小琴.《詩人董沛研究》，蘇州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年5月。

②關(guān)于童養(yǎng)媳問題的研究，現(xiàn)今學(xué)界關(guān)注的焦點多集中于童養(yǎng)媳現(xiàn)象本身出現(xiàn)并長期存續(xù)的社會學(xué)原因，其中代表性的論著有：溫文芳，《晚清童養(yǎng)媳的婚姻狀況及其盛行的原因》，甘肅行政學(xué)院學(xué)報，2005年第2期；陳和平，《清代童養(yǎng)婚盛行之法社會學(xué)探因》，南昌大學(xué)學(xué)報，2014年第1期。另外，有部分學(xué)者對童養(yǎng)媳現(xiàn)象的區(qū)域性、民族性特點進行了有針對性的分析研究，代表性文章有：李奎原，《中國童養(yǎng)媳研究——以近代江西為中心的透視》，天津商業(yè)大學(xué)碩士學(xué)位論文，2017年5月；徐蓓蕾，《童養(yǎng)媳婚姻研究——以龍泉司法檔案為中心的考察》，浙江大學(xué)碩士學(xué)位論文，2014年5月。此外，系統(tǒng)論述清代婚姻問題的著作亦數(shù)量頗多，代表性著述有：吳正茂，《清代婦女改嫁法律問題研究》，中國政法大學(xué)出版社，2015年；郭松義，《倫理與生活：清代的婚姻關(guān)系》，商務(wù)印書館，2000年。另外還有頗多關(guān)于清代童養(yǎng)媳問題的高水平研究成果，不擬在此處一一贅述。本文將在這些材料的基礎(chǔ)上對禮法制度下童養(yǎng)媳本身家庭家庭身份的差異性社會認同問題展開研究，并力求有所突破。

③“禮治”原屬于維系氏族共同體內(nèi)部生存發(fā)展，且具有很強神權(quán)色彩和族權(quán)意識的行為規(guī)范；后隨著早期奴隸制國家政權(quán)的出現(xiàn)，家族內(nèi)部原有的宗法等級制度逐漸與國家行政組織相結(jié)合，并經(jīng)由統(tǒng)治階級不斷的整理、補充，厘訂，最終形成了一套以維護等級制為核心，涉及政治、經(jīng)濟、軍事、教育、行政、司法、宗教祭祀、婚姻家庭、倫理道德等各個方面的行為規(guī)范和典章制度。其主張禮、刑(早期的法)分野，貴者恒貴，賤者恒賤，同時在統(tǒng)治階級內(nèi)部也因等級不同而待遇各異，講求"名位不同，禮亦異數(shù)"，實質(zhì)上是一種對不平等特權(quán)思想的公開宣揚；秦漢以后，隨著禮法合流，“親親”、“尊尊”的禮治內(nèi)核和“刑無等級”、“一斷以律”的法律精神開始共同指導(dǎo)以后封建王朝的立法及司法，并最終確立"禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里"的封建法制特征。也就是說，封建社會法律在內(nèi)容上存在“禮”與“刑”兩個淵源，二者之間雖然相互參酌，逐漸趨同，但絕不能因此否定在具體問題上存有差異性規(guī)定，并進而導(dǎo)致司法(儒家化法律)決斷程序下承審官員相互間乃至官員自身思考過程中觀點疑異、相互矛盾的情況出現(xiàn)。具體請參閱拙文：《清代官員案件處理過程中“審慎”觀念的形成及具體表現(xiàn)》，昆明學(xué)院學(xué)報，2019年第4期。

④必須再次重申，清代的律例規(guī)定在文字內(nèi)容上已基本實現(xiàn)禮法兩方的高度統(tǒng)一，所以決定了承審官員最后形成的判詞中存有大量文學(xué)性的禮俗內(nèi)容和個人情感的意見表達，而非完全是程式化、規(guī)范化的法律用語。但絕不能因此就形成古代法律文書“非專業(yè)性”和審理程序“法外裁斷”的錯誤結(jié)論。具體請參閱，吳春雷《中國古代法官制度研究》，中國政法大學(xué)出版社，2018年。

⑤此處董沛對艾、方兩家姑舅之服成立的依據(jù)以及前述“婿雖不備喪禮，猶為之服齊衰”均出自鄭玄及孔穎達二人對“三月廟見”問題的注釋說明。由于《禮記》年代久遠，又加之部分內(nèi)容語意晦澀，故導(dǎo)致后世在理解注疏方面出現(xiàn)了很大差異，這也給其后的司法決獄工作造成了諸多困擾。至于喪服則是用來表示親屬間血緣關(guān)系以及等級尊卑的制度性規(guī)定，強調(diào)親者服重，疏者服輕，依次遞減。五服涉及身份關(guān)系復(fù)雜，內(nèi)容程式多樣，故文中僅就與本案有關(guān)情況進行說明，具體請參閱，丁凌華 《五服制度與傳統(tǒng)法律》，商務(wù)印書館，2013年。

⑥關(guān)于童養(yǎng)媳在清代盛行的原因分析學(xué)界已多有論著，具體請參閱：張曉霞《清代童養(yǎng)媳現(xiàn)象探析——以巴縣檔案為中心》，成都大學(xué)學(xué)報，2017年第3期；徐蓓蕾 《童養(yǎng)媳婚姻研究——以龍泉司法檔案為中心的考察》，浙江大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013年；溫文芳《晚清童養(yǎng)媳的婚姻狀況及其盛行的原因》，甘肅行政學(xué)院學(xué)報，2005年第2期。

⑦實際上，媒人的工作貫穿于整個傳統(tǒng)婚姻的締結(jié)過程，一方面其可以“別男女之嫌”，避免男女婚前相見；另一方面又能夠溝通婚姻雙方宗族的關(guān)系。同時，媒人還對部分事實情況起到擔(dān)保作用，這些都決定了法律內(nèi)容上對媒妁之言這一婚儀必備程序進行監(jiān)督實施的強制性特點。參考自：張曉蓓 《清代婚姻制度研究》，中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年。

⑧本文所述案件實際上就是這種情況的典型例證，方、艾兩家在子女婚嫁一事上僅有口頭承諾，并沒有形成文字性的婚約，這實際上對官員進行司法裁斷是很不利的。因為童養(yǎng)媳究竟是“女”還是“妻”的認定關(guān)鍵就在于婚姻關(guān)系的成立與否，而婚書作為實體性物證，其證明力要遠大于明顯帶有主觀傾向的口頭陳述，只不過童養(yǎng)婚為追求簡便，導(dǎo)致很多問題事后難以認定，亦足見童養(yǎng)媳的“不合法”性。

⑨此處律例特指女方悔婚情況。至于男方悔婚，罪亦如之，但不追奪財禮。參考自：張榮錚、劉勇強、金懋初點校 《大清律例》，天津古籍出版社，1993年。