李 棟

（中南財經政法大學 法學院，武漢 430073）

一、洋務運動時期的黃遵憲及其作品

黃遵憲（1848-1905年），字公度，廣東嘉應州人，1876年中舉人，1877年12月，出任駐日參贊官；1882年春，調任美國舊金山，任總領事；1885年回國，后在1887年任駐英參贊，1891年任新加坡總領事；1894年張之洞奏調其回國，主持江鄂四省教案，同年9月，入強學會。①從黃遵憲1894年之前的任職經歷來看，其長期在海外充任外交官員，尤其是任職美國、英國和新加坡期間，應該對英美法知識有過一定了解。因此，通過閱讀其在光緒二十年（1894年）之前的文章可以端詳出，這一時期國人對英美法理解的大致程度。②

根據鐘叔河先生的研究，早年的黃遵憲就渴望“走出門”，接觸“當世事”，并反感那些食古不化的傳統(tǒng)文人。對此，他在17歲所作《感懷》一詩中寫道：

世儒誦《詩》、《書》，往往矜爪嘴。昂頭道皇古，抵掌說平治。上言三代隆，下言百世俟，中言今日亂，痛哭繼流涕。摹寫車戰(zhàn)圖，胼胝過百紙。手持《井田譜》，畫地期一試。古人豈我欺，今昔奈勢異。儒生不出門，勿論當世事。識時貴知今，通情貴閱世。［1］

據考，同治九年（1870年）黃遵憲先到廣州，遍讀《萬國公報》和江南制造局關于“時務”的書，又游歷香港等地。［2］1877年，黃遵憲在接受清廷駐日大使何如璋的邀請后，開啟了他“游東西洋十年”和“歷宦四十年”的“知今”、“閱世”生涯。

與其他洋務運動時期知識分子不同的是，黃遵憲對于英美法的理解主要是在其游歷東西洋之后，通過考察緊鄰日本而得出的。也就是說，黃遵憲試圖通過日本向西方學習的歷史，尤其是日本明治維新史的記述，向國人說明學習西方的重要意義。對此，他在光緒十六年（1890年）于英倫使館，為《日本雜事詩﹝廣注﹞》中寫道：

久而游美洲，見歐人，其政治學術，竟與日本無大異。今年日本已開議院矣，進步之速，為古今萬國所未有……中國士夫，聞見狹陋，于外事向不措意。今既聞之矣，既見之矣，猶復緣飾古義，足己自封，且疑且信；逮窮年累月，深稽博考，然后乃曉然于是非得失之宜，長短取舍之要，余滋愧矣！［3］

需要說明的是，黃遵憲對于這一時期對于英美法的理解可以參見其詩集《人境廬詩草》以及《日本雜事詩﹝廣注﹞》、《日本國志》和黃遵憲使美期間的稟文和報紙之中。③《日本國志》雖開始寫于日本，但該書是黃遵憲從美國回國后最終修改完成的。而根據上述黃遵憲在《日本雜事詩﹝廣注﹞》中的“自序”和該書所錄王韜光緒六年（1881年）所作序可知，《日本雜事詩﹝廣注﹞》成書雖早，但卻晚于《日本國志》后出版。據鄭海麟先生考，《日本雜事詩》起草于光緒四年（1878年）秋，經四易其稿，于1879年春謄清，而《日本國志》初稿完成于1882年初，光緒十六年（1890年）修補后的書稿于廣州富文齋付刻，最終于1895年正式出版面世。［4］就兩書關系而言，《日本雜事詩》是《日本國志》的姐妹篇，后者的基本內容在前者的行文中，有簡明扼要的反映。對此，黃遵憲在《日本雜事詩》的“自序”中說道：

既居東二年，稍與其士大夫游，讀其書，習其事。擬草《日本國志》一書，網羅舊聞，參考新政。輒取其雜事，衍為小注，丳之以詩，即今所行《雜事詩》是也。［5］

二、《日本雜事詩》中對于英美法的理解

《日本雜事詩》所涉內容很廣，大體上分為介紹日本地理歷史文化、介紹明治維新和介紹日本禮俗風情三大部分，其中涉及到本研究主題的是在介紹明治維新部分。

他在“明治維新”一詩的小注中向國人提及了美國的“民權自由之說”，即“明治元年德川氏廢，王政始復古，偉矣哉中興之功也。而近來西學大行，乃由倡美利堅合眾國民權自由之說者?！保?］對于日本明治維新，黃遵憲是極力推崇的，他在“銳意學西法”一詩的小注中，認為西方政制不僅是優(yōu)良的，而且在日本取得了良好效果。文載：

既知夷不可攘，明治四年乃遣大臣使歐羅巴、美利堅諸國。歸，遂銳意學西法，布之令甲，稱曰維新，美善之政，極紛綸矣。而自通商來，海關輸出逾輸入者，每歲約七八百萬銀錢云。然易服色，治宮室，煥然一新。［7］

為了具體展示日本學習西方政制之結果，黃遵憲分別在“官制”“議院”“法律”“刑獄”等詩文小注中進行介紹和評論。在“官制”中，他指出：“明治維新后，乃一一復古，斟酌損益于漢制、歐羅巴制，彬彬備矣。曰太政官，有大臣參議，佐王出治，以達其政于諸省?！保?］在“議院”的小注中，黃遵憲介紹了日本明治十一年（1878年）開議院的情況，并比較了日本君主之國的議院與西方議院的不同。是謂：

太政官權最重。后設元老院，國有大事開院議之。府、縣于明治十一年始選議員，以議地方事，亦略仿西法上下議院之意。此固因民之所欲而為之，規(guī)模猶未定也。舊有彈正臺，后廢。西法多民出政而君行政，權操之議院，故無諫官。日本君主之國，而亦無之。［9］

在“法律”一詩小注中，黃遵憲介紹了日本“古無律法”，“后來用大明律，近又用法蘭西律”的事實，并認為法律雖然增多，但效果卻“囹圄充塞，赭衣載道矣。”［10］接著，在“刑訟”一詩小注中，又詳盡介紹了明治維新后，日本參詳法國構建大陸法的歷程。文載：

府縣止理民事，刑訟專司于裁判所，而直隸司法省。明治六年，頒新律綱領，參用“大明律”、泰西律，然法多未備。判官上事，每曰“吟味其事情，難于判結”云云。吟味，公牘中語，謂審度也。近又由司法省撰《民法》、《刑法》二書，專用法蘭西律，交元老院議之，未及頒行。［11］

此外，黃遵憲還介紹了日本學習西方后的監(jiān)獄制度和警察制度。

三、黃遵憲使美時期對于英美法的理解和運用

光緒八年（1882年）黃遵憲奉命出任美國舊金山總領事，獲得了直面英美國家的機會。實際上，在出使美國之前，黃遵憲一直對美國是頗具好感的，他在光緒六年（1880年）寫就的《朝野策略》一書中，④就提出了“聯(lián)美國”的設想。文載：

何謂聯(lián)美國？自朝鮮之東而往，有亞美利加者，即合眾國之所都也。其土本英屬，百年之前，有華盛頓者，不愿受歐羅巴人苛政，發(fā)奮自雄，獨立一國。自是以來，守先王遺訓，以禮義立國，不貪人土地，不貪人人民，不強與他人政事。其與中國立約十余年來，無纖介之隙。而與日本往來，誘之以通商，勸之以練兵，助之以改約，尤天下萬國之所共者。蓋其民主之國，共和為政，故不利人有。而立國之始，由于英政酷虐，發(fā)奮而起，故常親于亞細亞，常疏于歐羅巴，而其人實與歐羅巴同種。其國強盛，常與歐羅巴諸大馳驟于東西兩洋之間，故常能扶助弱小，維持公義，使歐人不敢肆其惡。其國勢偏近大東洋，其商務獨盛大東洋，故又愿東洋各保其國，安居無事。即使其使節(jié)不來，為朝鮮者尚當遠泛萬重里之重洋而與之結好；而況其迭遣使臣，既有意以維系朝鮮乎？引之為友邦之國，可以結援，可以紓禍。吾故曰聯(lián)美國。［12］

黃遵憲到達美國后直面的問題是1882年美國《排華法案》（亦稱《新例》）通過后，如何抵制美國的排華運動，保護華僑的法律權利。

黃遵憲針對“行例以來，因商工事屢次興訟”的問題，對《排華法案》開始逐條進行研究，試圖從中獲得對華人有利的法律依據。黃遵憲發(fā)現《排華法案》第六條“華商須憑執(zhí)照方準入境”，在實踐中與中美1880簽訂《中美續(xù)約附立條款》中“華商既準往來自便之人，自可無須執(zhí)照”的內容，并不相符，且《中美續(xù)約附立條款》所限制的只是華工，而不應包括華商。在律師麥嘉利士的協(xié)助下，黃遵憲認識到：

一則謂中國發(fā)給商人執(zhí)照，原不過藉以表明此人系不在限制之內者，故藉之為憑據，并非為禁止彼等前來?！A商于未行新例之前曾在外國居住者，如再由中國來，雖未領取中國執(zhí)照，照新例而行，彼等亦可前來美國……［13］

于是，他在上呈清駐美公使鄭藻如的稟文中建議：

訟而不勝，不過仍照新例，無照不許上岸；訟而獲勝，則或借判詞以駁新例，以后不須執(zhí)照，大可為商人開一方便之門。［14］

在獲得首肯后，黃遵憲向美國當局提起訴訟，指出《新例》第六條與《中美續(xù)約附立條款》相關內容不符。在庭審中，美國庭審法官費盧認可了黃遵憲的觀點，指出：

新例是禁工人，非禁商人，若商人不準上岸，是絕通商也，于中美條約未合。律師已熟悉新例，持之甚力，亦宜復按條約主持公道。且如律師言，商人亦須有執(zhí)照方許上岸，是也，然例中所言系指自中國前來之商人。若從他國前來之商人，彼等于新例未行時，久在異國，今欲來美貿易，而令其先返中國請領執(zhí)照，然后可來，有是理乎！若律師疑商人無照，華工亦可冒認，不知工人、商人，自有分辨。條約主于通商，新例主禁工人，因禁中國前來之工人，遂累及往來美國之商人，本官斷不謂然也。［15］

隨后，美國法院判定：

凡自他國來此之華商，均無須執(zhí)照，準其上岸，且謂由此前往英屬墨西哥等國，如不久即回，即不領護照，亦聽其往來自便?！忻览m(xù)修條約，所謂準其整理酌中定限者，系專指續(xù)往承工者而言，其貿易游歷人等本系聲明往來自便，俾受優(yōu)待各國最厚之利益。［16］

可見，正是由于黃遵憲的努力以及通過運用英美國際法的方式，華商在美的權益得到了一定意義上的保護。

此外，黃遵憲在此過程中，對美國的法官及其司法制度有著積極的評價。如他在寫給鄭藻如的稟文中寫道：

竊觀費盧為人剛強公正，當辯駁時仍謂美國地大人眾，何以不容為數無多之華人！當道巨公，不避嫌怨，倡言于眾，其膽識甚足欽佩?！绹w議例官、行政官。司法官各持其一，往往有議員議定，總督簽行之事，而一司法得駁斥而廢之。故審官、審官不由民選，有任之終身者。律師最為人所敬畏，其政體然也。［17］

盡管在美期間的黃遵憲對美國的法治及其法治下的司法體制有較高的評價，但是卻對美國的民主共和政體，尤其是“總統(tǒng)選舉”并不認可，他在《紀事》一詩中就對美國“合眾黨”和“共和黨”的競爭有所記述。寫道：

此黨夸彼黨，看我后來績。通商與惠工，首行保護策。黃金準銀價，務令昭畫一。家家田舍翁，定多十斛麥。凡我美利堅，不許人侵軼。遠方黃種人，閉關嚴逐客。毋許溷乃公，鼾睡臥榻側。譬如耶穌餅，千人得飽食。太阿一到手，其效可計日。彼黨斥此黨，空言彼何益。彼黨訐此黨，黨魁乃下流。少作無賴賊，曾聞盜人牛。又聞挾某妓，好作狹邪游。聚睹葉子戲，巧術秒窮鉤。面目如鬼蜮，衣冠如沐猴。隱匿數不盡，汝眾能知不？是誰承余竅，竟欲糞佛頭。顏甲子重鐵，亦恐難遮羞。此黨訐彼黨，“眾口同一咻。［18］

實際上，經過在美國的切身觀察，黃遵憲更傾向于君民共主的君主立憲，而非美國式的民主共和。對此，他在1881年10月30日與日本人宮島的筆談中就認為“君民共治之政體，實勝于寡人政治”，但“斷不可為米國”。［19］

此外，黃遵憲還描寫了美國總統(tǒng)選舉過程中，競選人為獲選票，暗中行賄的丑行，并追述華盛頓立國宏愿，反襯當今使人失望的美國共和民主制。是謂：

吁嗟華盛頓，及今百年矣。自樹獨立旗，不復受壓制。紅黃黑白種，一律平等視，人人得自由，萬物咸逐利。民智益發(fā)揚，國富乃倍蓰，泱泱大國風，聞樂嘆觀止。烏知舉總統(tǒng)，所見乃怪事。怒揮同室戈，憤爭傳國璽。大則釀禍亂，小亦成擊刺。尋常瓜蔓抄，逮捕遍官吏；至公反成私，大利亦生弊。究竟所舉賢，無愧大寶位。倘能無黨爭，尚想太平世。［20］

在《逐客篇》一詩中，黃遵憲基于華人在美所遭受的種種不公正待遇，對美國建國宣揚的平等、公正的承諾，進行了嘲諷，是謂：

慨想華盛頓，頗具霸王略。檄告美利堅，廣土在西漠。九夷及八蠻，一任通邛笮。黃白紅黑種，一律等土著。逮今不百年，食言曾不怍。［21］

與此同時，他指責美國當局為了實現排華的目的，竟罔顧美國憲法和國際公法，“國典與鄰交，一切束高閣”［22］。他認識到，國際社會的競爭是一個弱肉強食的殘酷世界，哀嘆清政府應該更加有為，才能在國際競爭中立于不敗。文載：

吁嗟五大洲，種族紛各各。攘外斥夷戎，交惡詈島索。今非大同世，只挾智勇角。芒碭紅番地，知汝重開拓，飛鷹依天立，半球悉在握，華人雖后至，豈不容一勺。有國不養(yǎng)民，譬為叢驅爵。四裔投不受，流散更安著？天地忽跼蹐，人鬼共咀嚼。皇華與大漢，第供異族虐。［23］

四、《日本國志》中對于英美法的理解

前已述及，黃遵憲一生最為重要的著作《日本國志》是其從美回國后完成的。因此，《日本國志》雖以研究日本為名，但書中很多思想是黃遵憲基于在美國的觀察和思考，結合日本事例而鋪陳展開的。對此，鄭海麟先生說道：

在美國舊金山總領事任內的三年余，是黃遵憲的世界觀轉變和改革思想形成的重要時期。當他于一八八五年底乞假歸國后，便“閉門發(fā)篋，重事編纂”《日本國志》，急于要把他的新體會和新思想寫進他的改革教科書中去。［24］

《日本國志》成書于光緒十三年（1 8 8 7年），光緒十六年（1890年）于廣州刊刻，全書共十二類，四十卷，約五十萬字，自稱“外史氏”，以傳統(tǒng)中國的“史志”體裁寫成。⑤

在卷一“國統(tǒng)志一”中，黃遵憲首先介紹了君主制、民主制和君民共主制三種政體，并簡單分析了各種政制的特點。是謂：

外史氏曰：環(huán)地球而居者，國以百數十計。有國即有民，有民即有君。而此百數十國，有一人專制，稱為君主者；有庶人議政，稱為民主者；有上與下分任事權，稱為君民共主者。民主之位，與賢不與子，或數年一易，或十數年一易，無所謂統(tǒng)也；君民共主，或傳賢，或傳子，君不得私有其國，亦無所謂統(tǒng)也。一王崛興，奕葉繩武，得其道則興，失其道則廢，故夫君主之國，有傳之數世者焉，有傳之數十世者焉。［25］

接著，他指出緊鄰日本，學習西方法政，采“民權自由”學說，開國會，廢除君主制的事實，并預言日本或走向君民共主，或走向民主。是謂：

然而，近日民心漸染西法，竟有倡民權自由之說者。中興之初，曾有萬機于公論之詔，而百姓執(zhí)此說以要君，遂聯(lián)名上書，環(huán)闕陳訴，請開國會而伸民權；而國家僅以遲遲有待約之，終不能深閉固絕而不許。前此已開府縣會矣，竊計十年之間，必又開國會也。嗟夫！以二千五百遂君主之國，自今以往，或變而為共主，或竟變?yōu)槊裰?，時會所迫，莫知其然。雖有智者，非敢議矣。作《國統(tǒng)志》。［26］

對于日本這一政體的轉變緣由和論爭，黃遵憲在“國統(tǒng)志三”即所謂的“明治維新史”部分又有更為細致的記述。文載：

維新以來，悉從西法，更定租稅，用西法以取民膏矣；下令征兵，用西法以收血稅矣；編制刑律，用西法以禁民非矣；設立學校，用西法以啟民智矣。獨于泰西最重之國會，則遲遲未行，曰國體不同也，曰民智未開也，論非不是，而民已有所不愿矣。今日令甲，明日令乙，茍有不便于民，則間執(zhí)民口曰西法西法；小民亦取其最便于己者，促開國會亦曰西法西法。此牽連而并及者，亦勢也。重以外商剝削、士民窮困、顯官失職之怨望，新聞演說之動搖，是以萬口同聲，叩閽上請，而不能少緩也。為守舊之說者曰，以國家二千余載，一姓相承之統(tǒng)緒，茍創(chuàng)為共和，不知將置主上于何地，此一說也。為調停之說者曰，天生民而立之君，使司牧之，非為一人，茍專為一人，有興必有廢，有得必有失，正唯分其權于舉國之臣民，君上垂拱仰成，乃可為萬世不墜之業(yè)，此又一說也。十年以來，朝野上下之二說者，紛紜各執(zhí)，即主開國會之說，為遲為速，彼此互爭；或英或德，又彼此互爭，喧嘩囂競，嘵嘵未已。而朝廷之下詔己以漸建立憲政體許之民，論其究竟，不敢知矣。［27］

為了進一步介紹日本向西方學習政制設置的情況，黃遵憲在“職官志”中進行了詳細的記述。對此，他說道：“維新以來，設官分職……分條臚舉，其仿照西法為舊制所無者，特加詳焉。”［28］黃遵憲首先介紹了日本依據西方分權學說，在官職方面的改革。文載：

丁卯，太政復古，盡廢舊稱……設總裁、議定、參與之職。明治元年戊辰正月，以三職統(tǒng)八課。八課者：曰總裁，曰神祇事務，曰內國事務，曰外國事務，曰海陸軍務，曰會計事務，曰刑法事務，曰制度事務。二月，改八課為八局。［29］

這里所說的“三職制”中的總裁、議定、參與，大體上是明治初年日本仿照西方三權分立而設立的政權形式，而八課則相當于西方國家各部的設置。緊接著，明治元年“閏四月。改局稱官，復分總裁局為議政官、行政官。議政官有議定、參與、議長，皆主立政。行政官有輔、有相，皆主行政?！泵髦味昶咴?，日本又罷行政官，復大臣、參議之名，別置集議院，作為未來議院的初級形式。明治四年七月，鑒于太政官權過重，將太政官分為正院（內閣）、左院（議院）、右院（各省長官集議之所）明治八年四月，日本又廢三院，更立元老院為專門的議政機關。于是，在“太政官職”下，元老院以定立法、大審院以主司法，參事院以定職制章，會計檢查院以掌歲目之出入、預決算之報告。［30］對此，天皇特下詔書說道：

朕即位之初，首會群臣，以五事誓神明，定國是。幸賴祖宗之靈，群臣之力，致今日小康。顧中興日淺，未臻上理，朕乃擴充誓文之意，更設元老院，以定立法之源；置大審院，以鞏司法之權；又召集地方官，以通民情，圖公益，漸建立立憲政體，欲與汝眾庶俱賴其慶。汝等其體朕意。［31］

總之，日本按照西方三權分立之政制結構，初步構建起近代立憲政體。

如果仔細分析可以發(fā)現，日本的政制設置大體經歷了一個由歐陸的民主制向英美尤其是英國的君主立憲制的轉變。對于這一轉變原因，黃遵憲總結道：

維新之始，收拾人心，既有萬機于公論之詔，士民之杰出者執(zhí)此以為口實，爭欲分朝權以伸民氣，促開國會，勢也；而政權所屬，上不能專制于朝廷，次不能委寄于臣隸，又不得不采泰西上下議院之法，以漸變君民共主之局，勢也。［32］

既然選擇英式的君主立憲制，那么，日本的政制設置在很多方面與英國相類似。如日本元老院雖是通向國會的過渡性機構，很明顯其具有英國上議院的特征。因為元老院議長、議官皆非通過民主的方式選舉產生，而是“特旨擢任”的結果，具體包括：“第一，華族，第二敕任、奏任官應升者，第三于國有勛勞者，第四明于政治、習于法律者”［33］。而日本內閣制顯然舶來于英國內閣。此外，日本地方府縣議會的設置及其選舉人資格也和英國接近。如按照明治十一年七月府縣會規(guī)則規(guī)定：

凡投票之人及被選之人，均擇其有家資、有品行者。除官吏外，滿二十五歲以上男子，其籍在本府縣住居過三年以上、歲納十元地租以上者，許充議員。滿二十歲以上之男子，其籍在本郡區(qū)，歲納五元地租以上者，許為投票人。

顯然這種對被選舉人財產及身份上的限制，與歐陸尤其是法國那種徹底意義上的民主并不一致，相反，與英國那種有限意義上的民主，倒十分接近。

這里需要說明的是，盡管黃遵憲對日本贊許有加，但是較之日本的君主立憲，他通過比較還是更加贊賞英國式的君主立憲。1890年3月17日當其作為駐英使館二等參贊親赴倫敦，并目睹英倫時，他在《溫則宮朝會》一詩中感嘆道：

萬燈懸耀夜光珠，繡鏤黃金匝地鋪。一柱通天銘武后，三山絕島勝方壺。如聞廣樂鈞天奏，想見重華《蓋地圖》。五十余年功德盛，女媧以后世應無。［34］

從這則小詩可知，黃遵憲認為英倫“三山”遠勝于日本“方壺”，且英國女王維多利亞治下的英國已近趨臻治。

從總體上說，黃遵憲對西方立憲政體大體是持肯定態(tài)度的，而且認為此種政制設置是與古老中國并行而立的，其精神與古之《周禮》有異曲同工之妙。對此，他說道：

泰西自羅馬一統(tǒng)以來，二千余歲具有本末。其設官立政，未必悉本于《周禮》，而其官無清濁之分，無內外之別，無文武之異；其分職施治，有條不紊，極之至纖至悉，無所不到，竟一一同于《周禮》。［35］

這里需要強調的是，盡管黃遵憲西方的立憲政體，尤其是英國的君主立憲制，持積極態(tài)度，但他由于缺乏英美政黨制度的相關知識，因此對英美的政黨政治十分厭煩，甚至將其類比為中國歷代的黨禍。是謂：

若英之守舊黨、改進黨，美之合眾黨、民主黨，力之最大，爭之最甚者也。分全國之人而為二黨，平時黨中議論，付之新聞，必互相排牴，相互偏袒，一旦爭執(zhí)政權，各分遣其黨人，以圖爭勝。有游說以動人心者，有行賄以買人心者，甚有懸擬其黨人之后禍，抉發(fā)其黨人之隱惡以激人心者。此黨如是，彼黨亦如是。一黨獲勝則鳴鼓聲炮，以示得意。黨首一為統(tǒng)領、為國相，悉舉舊黨之官吏廢而易置之，僚屬為之一空，美國俗語謂之官吏逮捕法，謂譬如捕盜，則盜之黨羽必牽連逮捕也。舉舊日之政體改而更張之，政令為之一變，譬之漢、唐、宋、明之黨禍，不啻十倍千倍，斯亦流弊之不可不知也。［36］

既然選擇了立憲政體，那么，例行法治則是應有之義。對此，黃遵憲很清楚地認識到此點，他說道：“立憲政體，蓋謂仿泰西制設立國法，使官民上下，分權立限，同受治于法律中也?！保?7］因此，他在《日本國志》的“刑法志”中除了用大量的篇幅，逐條介紹了日本480條的《治罪法》和430條的《刑法》以外，［38］還以中國固有法為比照，特作一序言著重介紹了英美的法治。文載：

外史氏曰：上古之刑法簡，后世之刑法繁；上古以刑法輔道德故簡，后世以刑法為道德故繁。中國士夫好談古治，見古人畫象示禁、刑措不用，則睪然高望，慨慕黃農虞夏之盛，欲挽末俗而趨古風，蓋所重在道德，遂以刑法為卑卑無足道也。而泰西論者，專重刑法，謂民智日開，各思所以保其權利，則訟獄不得不滋，法令不得不密。其崇尚刑法，以為治國保家之具，尊之乃若圣經賢傳。然同一法律，而中西立論相背馳。至于如此者，一窮其本，一究其用故也。余嘗考中國之律，魏晉密于漢，唐又密于魏晉，明又密于唐，至于我大清律例又密于明。積世愈多，即立法愈密，事變所趨，中有不得不然之勢，雖圣君賢相，不能不因時而增益。西人所謂民智益開則國法益詳，要非無理歟？余讀歷代史西域。北狄諸傳，每稱其刑簡令行，上下一心，妄意今之泰西諸國亦當如是。既而居日本，見其學習西法如此之詳。既而居美國，見其用法施政，乃至特設議律一官，朝令夕改，以時頒布，其詳更加十百倍焉，乃始嘆向日所見之淺也。泰西素重法律，至法國拿破侖而益精密。其用刑之寬嚴，各隨其國俗以立之法，亦無大異。獨有所謂《治罪法》一書，自犯人之告發(fā)，罪案之搜查，判事之預審，法廷之公判，審院之上訴，其中捕拿之法、監(jiān)禁之法、質訊之法、保釋之法，以及被告辯護之法、證人傳問之法，凡一切訴訟關系之人、之文書、之物件，無不有一定之法。上有所偏重，則分權于下以輕之；彼有所獨輕，則立限于此以重之，務使上下彼此，權衡悉平，毫無畸輕畸重之弊。窺其意，欲使天下無冤民，朝廷無濫獄。嗚呼！可謂精密也已。余聞泰西人好論“權限”二字，今讀西人法律諸書，見其反覆推闡，亦不外所謂“權限”者。人無論尊卑，事無論大小，悉予之權，以使之無抑；復立之限，以使之無縱，胥全國上下同受治于法律之中，舉所謂正名、定分、息爭、弭患，一以法行之。余觀歐美大小諸國，無論君主、君民共主，一言以蔽之，曰以法治國而已矣。自非舉世崇尚，數百年來觀摩研究、討論修改，精密至于此，能以之治國乎？嗟夫！此固古先哲王之所不及料，抑亦后世法家之所不能知者矣。作刑法志。［39］

就此段論述而言，黃遵憲對法治的介紹和理解，大體上包含如下幾個部分：首先，黃遵憲從比較法的視角認為中國固有法重“道德”，而泰西各國“無論君主、君民共主，一言以蔽之，曰以法治國而已?！贝艘徽J識在那個時代，也只有郭嵩燾有這種認識。

其次，就法治的內涵而言，他認為，法治主要包含兩層含義，一是“保其權利”；二是“權限”。對于前一層含義，他指出：“泰西論者，專重刑法，謂民智日開，各思所以保其權利，則訟獄不得不滋，法令不得不密”?？梢?，這時的黃遵憲已經認識到，法治的目標是維護民眾的權利，泰西各國之所以“素重法律”就是因為，程序化、制度化的法律能夠切實的實現這一目標，對此，他以法國《治罪法》為例，列舉了在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人在整個訴訟環(huán)節(jié)所享有的權利。這等于告訴中國人，法律并不是我們固有所理解的“禁暴止邪”的工具，還有維護當事人權利的另種含義。對于后一層含義，黃遵憲指出：“余聞泰西人好論‘權限’二字，今讀西人法律諸書，見其反覆推闡，亦不外所謂‘權限’者?！北M管這里他并未明確指出，此“權限”就是指限制公權力的行使，但他卻說“全國山下同受治于法律之中”。申言之，也就是表達了任何權力都應在法律之下行使的意思?？梢哉f，整個洋務運動時期，能這樣清晰、準確表達“法治”之具體含義的只有黃遵憲。

再次，在法治的具體內容上。黃遵憲還認為法治在內容上應當具備完備的形式。對此，他以法國拿破侖立法和美國特設“議律一官”為例，予以說明。此外，他提及“上有所偏重，則分權于下以輕之；彼有所獨輕，則立限于此以重之，務使上下彼此，權衡悉平”，說明法治應當體現公正。同時，他還以“人無論尊卑，事無論大小，悉予之權，以使之無抑；復立之限，以使之無縱”為題，說明法治在適用過程中應力求平等，具有普遍性。

最后，就法治的效果而論，黃遵憲認為例行法治可以“天下無冤民，朝廷無濫”，甚為“精密”。甚為重要而是，黃遵憲在此明確指出，西方的法治既不同于固有法的“德治”，也與后世法家所講的法治不同，即“此固古先哲王之所不及料，抑亦后世法家之所不能知者矣”。正是由于西方法治的這些優(yōu)點，我們看到黃遵憲在此時就主張中國應學習西方法律，收回治外法權。是謂：

竊以為今日之勢，不能強彼以就我，先當移我以就彼。舉各國通行之律，譯采其書，別設一詞訟交涉之條。凡彼以是施，我以是報，我采彼法以治吾民，彼雖橫恣，何容置喙？……若待吾國勢既強，則仿泰西通行之例，援南京初立之約，悉使商民歸地方官管轄，又不待言矣。［40］

五、結語

在整個洋務運動時期，由于出使美國和英國特別的經歷，使得黃遵憲對于英美法，尤其是英美立憲政制有較為深刻的理解，這些也為其在甲午戰(zhàn)后具體參與戊戌維新運動作出鋪墊。

但是，需要我們重視和總結的是，黃遵憲對于英美立憲政制經歷了一個早年推崇美國，到后來堅持英國的轉變。對于這個轉變，實際上黃遵憲本人后來在給梁啟超的信函中已有總結。文載：

二十世紀中國之政體，其必法法英之君民共主乎。胸中蓄此十數年，而未嘗一對人言。惟丁酉之六月初六日，對矢野公使言之。矢野力加禁誠。而后益緘口結舌，雖朝夕從公游，猶以此大事，未嘗一露，想公亦未知其深也。

仆初抵日本，所與游者多舊學，多安井息軒之門。明治十二三時，民權之說極盛。初聞頗驚怪，既而取盧梭、孟德斯鳩之說讀之，志為之一變，以謂太平世必在民主，然無一人可與言也。及游美洲，見其官吏之貪詐，政治之穢濁，工黨之橫肆，每舉總統(tǒng)，則兩黨力爭，大幾釀亂，小亦行刺，則又爽然自失，以為文明大國尚如此，況民智未開者乎？因于所著學術中《論墨子》略申其意。又歷三四年，復往英倫，乃以為政體必當法英，而著手次第，則又取租稅、訟獄、警察之權分之于四方百姓；欲取學校、武備、交通謂電信、鐵道、郵遞之類。之權歸之于中央政府，盡廢今之督撫藩臬等官，以分巡道為地方大吏，其職在行政，而不許議政。上自朝廷，下至府縣，咸設民撰議院為出治之所。初仿日本，后仿英國。而又將二十一行省分畫為五大部，各設總督，其體制如澳洲、加拿大總督；中央政府權如英王，共統(tǒng)轄本國五大部，如德意志帝之統(tǒng)率日耳曼全部，如合眾國統(tǒng)領之統(tǒng)轄美利堅聯(lián)邦，如此則內安民生，外聯(lián)與國，或亦足以自立乎。［41］

注釋：

①關于黃遵憲的生平述略，參見鄭海麟. 黃遵憲傳［M］. 北京：中華書局，2006.

②需要說明的是，國內現有關于黃遵憲法律思想有關的研究主要包括：張銳智：“黃遵憲《日本國志》中的法治思想論析”，載《日本研究》2007年第4期；張銳智：“試論黃遵憲《日本國志》對中國近代刑法改革的影響”，載《比較法研究》2006年第6期；周威：“黃遵憲使用憲法語詞考”，載《日本研究》2016年第3期等等。

③關于黃遵憲使美期間研究所用的稟文和相關美國報紙，可參見［加拿大］施吉瑞：“金山三年苦：黃遵憲使美研究的新材料”，孫洛丹譯，載《中山大學學報（社會科學版）》2016年第1期。

④關于黃遵憲《朝鮮策略》的有關研究，參見鄭海麟：《黃遵憲傳》，中華書局2006年版，第32-60頁。

⑤關于黃遵憲《日本國志》整體性研究可參見鄭海麟：《黃遵憲傳》［C］，中華書局2006年版，第六章。