馬方，張升魁

(西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院,重慶 401120)

一、認罪認罰從寬制度背景下誘供的概念重構(gòu)

訊問是獲取犯罪嫌疑人口供的最常用手段和最直接方式，已經(jīng)成為偵查人員和犯罪嫌疑人直接對抗的突出表現(xiàn)形式。訊問過程中，犯罪嫌疑人大多以其作案手法之隱蔽、心理素質(zhì)之強悍負隅頑抗。偵查人員為尋找案件突破口，會選擇法治教育、情感暖化或政策威懾等策略獲取犯罪嫌疑人供述，以期為案件進一步發(fā)展提供線索指引。偵查策略運用過程中，伴隨著違法性風(fēng)險，可能導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則啟動，將訊問筆錄定性為非法證據(jù)。因此，準(zhǔn)確界定誘供之含義以及劃清偵查策略與誘供二者之邊界就成為認罪認罰從寬制度在偵查階段合法適用的重要保障。

關(guān)于誘供，經(jīng)筆者梳理，大致有“許諾引誘說”“釋放壓力說”“欺騙誘導(dǎo)說”“臨界突破說”四種觀點?！霸S諾引誘說”認為，誘供是指偵查人員以給予犯罪嫌疑人某種好處的許諾使其按照訊問人員的意圖供認問題。[1]合法訊問與誘供二者之間的界限是判定偵查人員給予犯罪嫌疑人的承諾是否超出法律政策授權(quán)范圍的依據(jù)。“釋放壓力說”認為，誘供是偵查人員利用犯罪嫌疑人對刑罰的心理恐懼和正常的生理壓力，以釋放這一壓力為誘餌，誘使犯罪嫌疑人提供有罪供述的方法。[2]“欺騙誘導(dǎo)說”認為，誘供是偵查人員誘導(dǎo)性發(fā)問的一種類型，即通過欺騙行為對被訊問人員進行問題答案的誘導(dǎo)或誤導(dǎo)。[3]該觀點認為，誘供的方式主要包括心理暗示和邏輯圈套兩種，具有對象欺騙、司法欺騙和偵查自欺三個特征?！芭R界突破說”認為，誘供是指偵查策略在運用過程中突破合法臨界點并達到非法訊問狀態(tài)的一種訊問方式。[4]其是對訊問策略合法性的突破，兼具欺騙與要挾雙重違法特征。

仔細審思，會發(fā)現(xiàn)以上四種觀點雖然具有一定的正確性，但存在內(nèi)在結(jié)構(gòu)不完整、思維邏輯不清晰等不足。其中，“許諾引誘說”傾向于表達偵查人員對犯罪嫌疑人的誘供方式、誘供過程，忽略了犯罪嫌疑人的內(nèi)在心理、生理需求，同時模糊了合法與違法的基本界限?！搬尫艍毫φf”將誘供的內(nèi)在動因解釋為犯罪嫌疑人釋放心理壓力與生理壓力的需要，存在將訊問過程中訊問主體與訊問對象需求顛倒之嫌?！捌垓_誘導(dǎo)說”將誘供方式進行簡化處理，理解為欺騙行為，然而實務(wù)中誘供之具體方式遠多于此，因而該觀點存在以偏概全的漏洞。“臨界突破說”將誘供置于偵查策略之中，似乎為合法偵查策略與非法訊問劃清了界限，然而在認罪認罰從寬制度正式入法后，該定義則不能準(zhǔn)確表達誘供的形式與實質(zhì)內(nèi)涵。認罪認罰從寬制度視野下的誘供，其內(nèi)涵已經(jīng)突破偵查策略與誘供二者原有之界限，使合法與非法的基本性質(zhì)更為模糊。因此，筆者認為，其概念應(yīng)當(dāng)包括誘供的主體、對象、目的、基本方式、過程及其結(jié)果等要素。其內(nèi)在構(gòu)成要素以及各要素之間的作用邏輯應(yīng)當(dāng)是偵查人員在訊問目的指引下對訊問對象通過誘供的手段、方式取得其有罪供述。認罪認罰從寬背景下偵查階段的誘供是指偵查人員以獲取犯罪嫌疑人有罪供述為目的，以對犯罪嫌疑人施以利好、非法誘導(dǎo)或其他方式，打消或降低犯罪嫌疑人的心理抵觸或刑罰恐懼，獲取其有罪供述的一系列手段、方法、計劃的總稱。理解此概念，需要分析誘供各構(gòu)成要素及其相互關(guān)系，具體如下：

一是主體要素。其是指設(shè)計誘供方案、計劃并實施誘供行為的個人和群體。以主體發(fā)揮的作用大小為劃分依據(jù)，可分為嚴格主體和輔助主體。嚴格主體即主導(dǎo)誘供計劃制定、實施的人員；輔助主體是指協(xié)助嚴格主體實施誘供方案的人員，既可能是同案犯，也可能是其他人員。認罪認罰從寬背景下誘供的嚴格主體是偵查人員，而輔助主體則包括辦案輔助人員、同案犯罪嫌疑人等。偵查人員需要綜合利用案件基本情況、已掌握的證據(jù)、訊問場所、被訊問人員心理和生理狀態(tài)等要素，在運用邏輯學(xué)、心理學(xué)、偵查學(xué)等策略方法的基礎(chǔ)上形成誘供方案。

二是對象要素。誘供對象的特定性是誘供計劃設(shè)計特殊性的重要依據(jù)。偵查階段認罪認罰的對象要素是犯罪嫌疑人，是偵查人員意圖獲取有罪供述的出處。偵查人員尋求獲得犯罪嫌疑人的有罪供述，在進行誘供計劃設(shè)計時必須結(jié)合犯罪嫌疑人的心理特征、生理特征、社會特征。其生理特征對誘供計劃設(shè)計的作用主要體現(xiàn)在利用犯罪嫌疑人特殊生理特征與生理需求兩個方面。特殊生理特征是指因為身體缺陷在案件中形成的特殊細節(jié)，特殊生理需求是指毒癮等犯罪嫌疑人所特有的需求。社會特征需要結(jié)合犯罪嫌疑人的社會關(guān)系等進行具體設(shè)計。認罪認罰從寬制度中，對犯罪嫌疑人進行誘供一般以其求寬、求輕心理為著力點，通過心理強制，促使其作出認罪供述。

三是目的要素。誘供設(shè)計的目的即獲取誘供對象的有罪供述。偵查活動設(shè)計和實施是偵查人員有意識的思維和物質(zhì)活動。[5]誘供的目的要素由偵查活動的目的決定。誘供目的可分為整體性目的與階段性目的。整體性目的是獲取犯罪嫌疑人認罪供述，并與其他證據(jù)形成印證關(guān)系；而階段性目的則指某一個階段要達成的目標(biāo)，如突破犯罪嫌疑人心理防線、查明贓物隱藏地點等。整體性目的是開展階段性目的劃分的前提和依據(jù)，階段性目的的實現(xiàn)又是整體性目的實現(xiàn)的重要保障。誘供目的受到案件基本事實、誘供對象以及偵查人員素質(zhì)等多重因素影響。認罪認罰從寬制度中，誘供目的即獲取犯罪嫌疑人認罪供述，加速刑事速裁程序、簡易程序啟動，提高效率。

四是方法要素。誘供方法要素是與誘供計劃配套實施的一系列方式、方法的總稱，如“聲東擊西”“欲擒故縱”等。作為對抗的兩端，偵查人員面對誘供對象需要運用一定方式、方法進行博弈，是既定誘供策略中最靈活的地方。以誘供方法是否帶有強制性為區(qū)分，可以分為非強制方法和強制方法。情感感化、思想政治教育等非強制方法，一般作用于犯罪嫌疑人心理。長期羈押、重刑處罰等強制方法，對犯罪嫌疑人心理或生理形成強制作用。按照作用機制分類，可分為示利方法、示形方法、示害方法等，主要方式是對誘供對象示以利好、示以形勢、示以不利后果等。認罪認罰從寬制度下誘供的方法一般以欺騙性解釋或以超越法律規(guī)定的許諾等為主要方式。

二、不同語境下誘供的內(nèi)涵審思

(一)偵查策略語境下的誘供

“策略”一詞，最早屬于軍事術(shù)語，主要指主體運用知識和能力進行運籌思維的過程[6]。在偵查過程中，偵查人員與犯罪嫌疑人之間因缺乏共同利益基礎(chǔ)形成矛盾對立面，呈現(xiàn)出爭利、對抗?fàn)顟B(tài)。這種對抗?fàn)顟B(tài)嚴重影響了偵查活動推進，降低了辦案效率。偵查策略語境下的誘供，作為訊問的方式、方法，在某種意義上能夠推動偵查實踐順利進行，是偵查人員打開案件突破口、獲取口供、收集相關(guān)證據(jù)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。以誘供實施的具體方式是否合法為判斷條件，可分為合法誘供與非法誘供。合法誘供主要是指誘供的方式、內(nèi)容、結(jié)果均在法定范圍內(nèi)，其基本的手段、內(nèi)容、結(jié)果均被法律所接受。非法誘供則主要是指誘供的方式非法、內(nèi)容非法以及結(jié)果非法。其中，方式非法，即以威脅、欺騙等方式進行；內(nèi)容非法，即偵查人員拋出的誘餌、作出的承諾內(nèi)容違法；結(jié)果非法，即犯罪嫌疑人以招供為手段欲達到的目的或結(jié)果違法。

(二)非法證據(jù)排除語境下的誘供

2018年《刑事訴訟法》第50條用明確列舉加概括規(guī)定的方式規(guī)定了非法取證的基本情形以及潛在方式?？傮w上形成以下劃分：一是刑訊逼供，其主要以對犯罪嫌疑人人身施以暴力侵害或強制為手段，利用犯罪嫌疑人對身體傷害的生理感知迫使其作出認罪供述；二是威脅、引誘、欺騙，利用犯罪嫌疑人的恐懼心理、貪利心理、易騙心理，對犯罪嫌疑人實施心理強制與壓迫，獲取有罪供述；三是其他非法方法，其主要以犯罪嫌疑人對取證方式的容忍度以及真實意愿是否表達為標(biāo)準(zhǔn)，進行取證手段合法與非法的界分。以非法取證方式烈度大小為觀察視角，從刑訊逼供到威脅、引誘、欺騙、其他非法方法實現(xiàn)了非法取證方式對犯罪嫌疑人人身、心理強制烈度大小的遞減式區(qū)分。其他非法方法由于具有不確定性，不宜采取明確列舉的方式，只能從其烈度以及犯罪嫌疑人供述自愿性進行判斷。在威脅、引誘、欺騙等非法取證手段中，威脅取證和欺騙取證具有較高的違法性辨識度，可以通過證據(jù)審查排除，而引誘取證在其違法與合法界限上表現(xiàn)得模棱兩可。盡管立法上明確禁止引誘取證，但由于取證方式特殊，內(nèi)容審查困難，偵查實踐中仍然存在運用誘供取證方法的情形。

(三)認罪認罰從寬制度語境下的誘供

認罪認罰從寬制度中，認罪是前提。偵查人員已經(jīng)掌握了犯罪的基本證據(jù)，并形成對犯罪嫌疑人作案的合理懷疑，進而要求犯罪嫌疑人作出認罪供述。獲取認罪供述成為偵查、審判中處理案件和推進訴訟進程的前提。[7]認罰是關(guān)鍵，即犯罪嫌疑人對公安機關(guān)、檢察機關(guān)提出的量刑建議和適用程序表示接受。從寬是最終結(jié)果，能夠為犯罪嫌疑人提供價值判斷與行為指引，亦即在犯罪嫌疑人內(nèi)心形成向公安機關(guān)認罪、接受檢察機關(guān)量刑建議與獲得從寬處罰存在因果關(guān)系的基本認知。自此，似乎出現(xiàn)了一定意義上的內(nèi)涵契合。犯罪嫌疑人在作出認罪供述之前，偵查機關(guān)向犯罪嫌疑人告知認罪認罰可以從寬處理的規(guī)定。犯罪嫌疑人在知悉自己可能獲得從寬處理時，會產(chǎn)生從寬的心理預(yù)期，進而向偵查人員求證。偵查人員基于查清案件事實、獲取犯罪嫌疑人有罪供述的目的，結(jié)合具體的偵查策略，會作出符合犯罪嫌疑人從寬預(yù)期的解釋，即使該解釋不具有現(xiàn)實性。犯罪嫌疑人出于對刑罰的恐懼，在偵查人員大幅度從寬條件的誘導(dǎo)下作出有罪供述。在此模式下，形成了認罪認罰從寬制度語境下對誘供的基本認識。

三、認罪認罰從寬制度背景下誘供的緣由

(一)偵查策略與非法證據(jù)的定位模糊

《世界人權(quán)宣言》(1)《世界人權(quán)宣言》第5條規(guī)定：“任何人不得加以酷刑，或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰。”《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》(2)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第7條規(guī)定：“任何人不得加以酷刑或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰，特別是對任何人均不得未經(jīng)其自由同意而施以醫(yī)藥或科學(xué)試驗?！币约啊稓W洲人權(quán)公約》(3)《歐洲人權(quán)公約》第3條規(guī)定：“不得對任何人施以酷刑和給予不人道或有損其尊嚴的待遇?！倍紓?cè)重或是傾向于排除酷刑、殘忍的帶有侮辱性的懲罰或待遇，并未將誘供視為一種可能影響案件真相查明、犯罪嫌疑人權(quán)利保障的阻礙。對于侵犯犯罪嫌疑人意志自由的偵查方法，各國定位模糊。一方面，立法上采取了對威脅、引誘、欺騙以及其他非法取證方法的禁止，嚴格遵循了人權(quán)保障原理；另一方面，允許偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時用柔性方法左右犯罪嫌疑人的意志自由，以獲取其有罪供述。如英國允許偵查人員對犯罪嫌疑人示以假象、隱瞞真相，以便誘使犯罪嫌疑人落入法網(wǎng)，只要這種方法未達到使用得過于頻繁這一標(biāo)準(zhǔn)即可。[8]在美國，允許訊問人員在犯罪嫌疑人放棄沉默權(quán)的前提下使用隱真、示假策略進行訊問。[9]

從國內(nèi)視角觀察，我國非法證據(jù)排除規(guī)則總體上排除了使用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述。但是對其他非法方法的解釋，指向了肉刑或者變相肉刑，傾向于表達此類非法取證方法對犯罪嫌疑人身體、精神的侵害，(4)2012年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第95條規(guī)定：“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)當(dāng)認定為《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的‘刑訊逼供等非法方法’”。忽視了《刑事訴訟法》中規(guī)定的威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法。在犯罪嫌疑人供述和辯解類證據(jù)的審查判斷中，審查著重點是是否存在刑訊逼供等非法方法(5)2012年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第80條規(guī)定:“對被告人供述和辯解應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：……(四)被告人的供述有無以刑訊逼供等非法方法收集的情形……”，對訊問過程中是否存在威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法的審查判斷表述模糊，形成法律禁止的漏洞，即禁止使用威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法取證，但是使用此類方法所獲取的材料并非不能作為證據(jù)使用。由于合法偵查與非法取證方法的模糊定位，誘供存在侵害犯罪嫌疑人意志自由、引導(dǎo)作出虛假供述、醞釀錯案的風(fēng)險。

(二)法律法規(guī)及司法解釋的態(tài)度包容

從我國刑事訴訟中取證規(guī)則的演進順序來看，1979年《刑事訴訟法》首次規(guī)定取證的禁止性方法。(6)1979年《刑事訴訟法》第32條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！?997年《刑事訴訟法》在修改過程中保留了1979年《刑事訴訟法》關(guān)于禁止性取證方法的規(guī)定。(7)1997年《刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！?010年“兩高三部”發(fā)布《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱兩個證據(jù)《規(guī)定》)，構(gòu)建了中國刑事訴訟制度非法證據(jù)排除規(guī)則的雛形。兩個證據(jù)《規(guī)定》明確了被告人供述和辯解的審查重點?！蛾P(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第18條規(guī)定，審查被告人供述和辯解時應(yīng)當(dāng)著重審查有無采用刑訊逼供等非法取證方法；第34條規(guī)定，隱蔽性證據(jù)在使用時，應(yīng)當(dāng)審查口供的獲取是否存在串供、誘供、逼供的可能。雖然兩個證據(jù)《規(guī)定》對證據(jù)審查重點進行了細化，但是非法取證的控制重點仍然以刑訊逼供等顯性非法手段為主，對于誘供等隱性非法取證方法的審查只限定于隱蔽性證據(jù)使用范疇，不僅縮小了審查范圍，而且限制了非法證據(jù)排除規(guī)則的靈活運用。

2012年，《刑事訴訟法》進行了修訂，在第50條規(guī)定了證據(jù)收集的一般原則，包括依法全面取證原則、非法取證方法禁止原則、不得強迫任何人自證其罪原則三個方面。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第92條對《刑事訴訟法》第50條中威脅、引誘、欺騙等非法取證方法進行了回應(yīng)，但在犯罪嫌疑人供述、辯解類證據(jù)取證方式的審查判斷方面，只規(guī)定了刑訊逼供等暴力性非法方法，并未涉及威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法。在《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《實施規(guī)定》)第11條規(guī)定了證據(jù)收集合法性的法庭調(diào)查程序，但是對什么是非法方法以及非法方法的類型進行了模糊化處理。

2018年《刑事訴訟法》沿襲了2012年《刑事訴訟法》關(guān)于取證規(guī)則的規(guī)定，且在最新的司法解釋及其相關(guān)文件中，如2017年“兩高三部”出臺的《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，只規(guī)定了對于通過暴力、非法拘禁、威脅等非法方法獲取的犯罪嫌疑人供述和辯解的強制性排除規(guī)則。綜合來看，無論是法律規(guī)定亦或是司法解釋，對采用刑訊逼供等非法方法獲取的犯罪嫌疑人供述的排除態(tài)度堅決，而對通過引誘以及其他非法方法獲取的犯罪嫌疑人供述的排除似乎持回避態(tài)度。

(三) “從寬”映射下的誘供風(fēng)險轉(zhuǎn)化

認罪認罰從寬制度，為了避免與《刑事訴訟法》中的非法證據(jù)排除規(guī)則相沖突，采取了平和手段對非暴力性非法取證行為予以回避，即偵查機關(guān)向犯罪嫌疑人告知認罪認罰的權(quán)利以及從寬處罰的可能，以一種程序性手段將認罪認罰從寬制度中蘊含的誘供風(fēng)險予以轉(zhuǎn)化。具體而言，一是從2019年10月11日“兩高三部”發(fā)布的《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《意見》)來看，偵查階段是適用認罪認罰從寬制度的事實起點，作為刑事訴訟程序的開端，是促使犯罪嫌疑人認罪認罰的主要階段。因而，偵查階段要求犯罪嫌疑人認罪存在非法取證的風(fēng)險。二是以程序性手段代替?zhèn)刹橛崋栔惺纠⑹竞π蛡刹椴呗?，進一步將訊問過程中的誘供風(fēng)險隱蔽化。偵查人員將原來訊問過程中的示利型發(fā)問、示形型發(fā)問結(jié)合權(quán)利義務(wù)告知程序轉(zhuǎn)化為認罪認罰便可從寬處置的誘導(dǎo)性發(fā)問，隱藏了訊問過程中可能出現(xiàn)的非法情形，尤其是在經(jīng)濟犯罪、毒品犯罪等重大疑難案件中。三是認罪認罰從寬制度下示害型、示利型策略對自白任意規(guī)則的柔性侵犯，模糊了以利誘供過程中合法與非法的界限。以利誘供存在可能影響自白真實，導(dǎo)致不實口供以及侵犯自白任意性規(guī)則的雙重風(fēng)險。[10]利誘型、誘導(dǎo)性訊問方法在認罪認罰從寬制度的掩護之下，可能以一種柔性的、漸進式方法將已經(jīng)建立的自白任意規(guī)則逐步瓦解，進而影響犯罪嫌疑人的自由判斷、自由意志。在刑罰恐懼與降低重罪風(fēng)險的矛盾心理作用下，犯罪嫌疑人供述真實性會降低，存在作出虛假有罪供述的可能。

四、認罪認罰從寬制度背景下誘供的潛在風(fēng)險

(一)證據(jù)適用風(fēng)險：對非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)避

凡是在審訊的具體條件下，當(dāng)欺騙性方法的使用剝奪或扭曲了被審訊人的自由意志，可能導(dǎo)致其虛假供述的審訊，都是不允許的。[11]自白任意理論認為，犯罪嫌疑人、被告人的自白必須出自自由意志，是自由、自愿地作出的。[12]主要內(nèi)容包括嚴禁限制犯罪嫌疑人意志自由的非法取證方法以及違反該規(guī)則所獲取的材料不得作為定罪量刑的證據(jù)使用兩個方面。在非法證據(jù)排除規(guī)則框架既定的前提下，“從寬”帶有“利誘”“誘供”的性質(zhì)。一是只限制采用刑訊逼供及威脅等非法方法所獲取證據(jù)的使用，將采用引誘、欺騙等非法取證方法所獲取的證據(jù)傳入起訴、審判階段，以毒樹之果理論為依托，構(gòu)成對非法證據(jù)排除規(guī)則的直接沖擊。二是對取證手段的限制，模糊了認罪認罰與從寬二者之間的關(guān)系。基于作出認罪認罰供述可以獲得從寬處理、不認罪認罰便嚴格依法處置的基本認知，加之其他“有罪證據(jù)”的佐證，犯罪嫌疑人認罪機率上升。利誘與威脅其實是認罪認罰從寬的一體兩面，嚴格依法、逮捕羈押構(gòu)成威脅，從寬處理、輕型刑罰是利誘。因此，犯罪嫌疑人自由意志受到影響時作出的認罪供述，其合法性、真實性難以保障，如果進入審查起訴、審判階段，難免會影響案件質(zhì)量，形成對非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)避。

(二)刑法規(guī)制風(fēng)險：對罪刑平衡的沖擊

刑法規(guī)制的目標(biāo)是整體社會境況的改善，它對個人自由行使所設(shè)置的標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致自由成本上升。[13]為了保障私權(quán)利不受國家權(quán)力的肆意侵害，通過罪刑法定原則與罪刑相適應(yīng)原則對國家刑罰權(quán)進行了嚴格限制。罪刑法定原則框定了入罪的基本標(biāo)準(zhǔn)，要求確保法律對犯罪的規(guī)定達到明確的程度。貝卡利亞認為刑罰與犯罪應(yīng)相稱，強調(diào)刑罰必須和犯罪的客觀危害相當(dāng),貫徹等質(zhì)報應(yīng)的思想。[14]罪刑相適應(yīng)原則是在罪刑法定原則既定的入罪標(biāo)準(zhǔn)之下，討論罪責(zé)與刑罰二者之間的相當(dāng)性、對等性。認罪認罰從寬制度的確立，打破了犯罪與刑罰二者之間的協(xié)調(diào)關(guān)系，形成對罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則的一定沖擊，具體表現(xiàn)為附條件撤銷案件以及酌量不起訴制度帶來的沖擊。附條件撤銷案件在內(nèi)涵上與英美法系國家辯訴交易中的指控協(xié)商契合，而指控協(xié)商在我國并無生存土壤。

基于認罪認罰協(xié)議所形成的實際量刑建議可能與案件真實情況所反映的應(yīng)然量刑狀況存在較大差異，亦即從寬后實然層面的量刑結(jié)果與法律應(yīng)然層面量刑結(jié)果存在落差。從寬幅度缺乏明確性將影響認罪認罰從寬制度的適用,不僅可能導(dǎo)致公安機關(guān)、檢察機關(guān)權(quán)力濫用，也存在使偵查脫離罪責(zé)刑相適應(yīng)的范疇而受到合法性質(zhì)疑的風(fēng)險。

(三)訴訟偏見風(fēng)險：不實口供誘發(fā)刑事錯案

訴訟偏見是指偵查、起訴、審判人員以有罪證據(jù)為依托，在主觀認知上對犯罪嫌疑人進行有罪推定。偵查階段訴訟偏見的突出表現(xiàn)形式是偵查人員忽視犯罪嫌疑人無罪、罪輕證據(jù)。這種偏向心理很難保證在一個客觀的立場上進行合法訊問，對審訊行為的客觀性予以信任是一種制度上的烏托邦。[15]認罪認罰從寬制度實施后，偵查人員對犯罪嫌疑人進行“認罪認罰”與“獲得從寬處理”的強調(diào)與誘導(dǎo)，使其形成認罪認罰就能獲得從寬處理的錯誤認知。犯罪嫌疑人在逮捕羈押、重刑處置與監(jiān)視居住、輕型刑罰之間進行了考量后，可能作出真實性存疑的供述。

基于口供對于證明案件事實的直接性、證據(jù)線索獲取的指引性以及特殊案件中的不可替代性等特性，不實口供對刑事錯案防范機制的挑戰(zhàn)主要有兩個方面：一是不實口供在解釋案發(fā)過程和確定犯罪人過程中出現(xiàn)案人分離的現(xiàn)象，導(dǎo)致案件事實還原錯誤。犯罪嫌疑人在偵查人員誘供之下，描述的案件經(jīng)過與真實情況大致相符，并得到其他證據(jù)的互相印證，形成了表面上合乎常理的案情認定，但是在誰是作案人、誰是主犯、誰是從犯方面，出現(xiàn)張冠李戴的情形。二是基于口供證明案件事實的直接性作用，不實口供會造成偵查途徑選擇錯誤、犯罪嫌疑人主觀動機認定偏差等問題?？诠┳鳛橹苯幼C據(jù)，對偵查方向選擇、獲取取證線索具有重要作用?？诠┎粚嵅粌H會妨礙取證，在證據(jù)印證方面出現(xiàn)誤導(dǎo)，模糊犯罪嫌疑人作案的主觀動機，影響案件性質(zhì)的判斷，而且會產(chǎn)生罪與非罪的定性錯誤。

(四)司法腐敗風(fēng)險：偵查監(jiān)督機制的破壞

權(quán)力會產(chǎn)生腐敗,絕對權(quán)力產(chǎn)生絕對的腐敗。[16]偵查階段的腐敗多與偵查機關(guān)的自由裁量權(quán)相關(guān)，即其能給予犯罪嫌疑人最大限度的優(yōu)惠，主要包括不立案、立小案以及撤銷案件三種情況。不立案，通常是犯罪嫌疑人在與偵查人員達成交易后，以未達到立案標(biāo)準(zhǔn)為理由拒絕立案。立小案主要是案件由重到輕、由大到小的轉(zhuǎn)化，如將刑事案件立為治安案件，將重罪案件立為輕罪案件。撤銷案件是在偵查機關(guān)不追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任時的處理方式。

偵查階段適用認罪認罰從寬制度的司法腐敗有無中生有型、夸大事實型兩種情形。無中生有型是指偵查人員與本不具備認罪認罰條件的犯罪嫌疑人進行金錢、人情或關(guān)系交易之后達成協(xié)議，在訊問筆錄、起訴意見書中對犯罪嫌疑人已經(jīng)認罪認罰情形進行記錄或說明?？浯笫聦嵭褪侵笇τ诜险J罪認罰從寬制度適用條件案件，經(jīng)過偵查人員與犯罪嫌疑人的私下協(xié)商與交易，使偵查人員在起訴意見書中對認罪認罰部分的作用進行夸大描述。

五、認罪認罰從寬制度背景下誘供的合法性控制

(一)權(quán)利義務(wù)告知程序重塑

偵查程序中的權(quán)利告知制度的理想樣態(tài)是，通過權(quán)利義務(wù)告知書幫助犯罪嫌疑人知悉自己所享有的訴訟權(quán)利，同時以此為基點進行合法的自我保護，實現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力的平衡與對等。但實踐樣態(tài)下權(quán)利義務(wù)告知制度則可能成為偵查訊問程序之附庸，置于訊問筆錄形成之后的簽字確認階段進行形式化操作。此現(xiàn)象出現(xiàn)的重要原因乃國家機關(guān)與犯罪嫌疑人之間強權(quán)力—弱權(quán)利的關(guān)系形態(tài)。因而，需要通過公權(quán)抑制及私權(quán)扶持，實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)的兼顧。筆者認為，抑制認罪認罰從寬制度中誘供等非法取證方法，需要進行制度設(shè)計的技術(shù)化處理，即進行權(quán)利義務(wù)告知制度的易操作和易實施化重塑，并以此發(fā)揮制度的指引與規(guī)范功能，從正面引導(dǎo)和反向規(guī)制兩個方向規(guī)范偵查程序。初步路徑如下：

一是程序獨立?，F(xiàn)代法治是由實體控權(quán)向程序控權(quán)的轉(zhuǎn)化過程，顯現(xiàn)為法律程序化和程序法律化的統(tǒng)一，進而強調(diào)以法律規(guī)范程序、以程序保障法治。[17]程序獨立的基本設(shè)計是，將內(nèi)嵌于偵查訊問程序中的權(quán)利義務(wù)告知制度前置于偵查訊問程序，實現(xiàn)對非法偵查方法的事前防御。讓犯罪嫌疑人享有基本的防御權(quán)利，在個人權(quán)利和國家權(quán)力之間達到適度平衡，是我國偵查訊問正當(dāng)法律程序的必然走向。[18]具體而言，首先應(yīng)將原有的內(nèi)嵌型權(quán)利義務(wù)告知制度從偵查訊問中剝離出來，實現(xiàn)附屬產(chǎn)品向獨立程序的轉(zhuǎn)化。其次，對于獨立型權(quán)利義務(wù)告知制度應(yīng)當(dāng)設(shè)置統(tǒng)一的程序啟動節(jié)點，即偵查機關(guān)采取強制措施之前，以此保證程序啟動之及時性與有效性。最后，對啟動節(jié)點、告知內(nèi)容以及非法后果進行單獨設(shè)計，形成獨立且完備的程序，實現(xiàn)理想樣態(tài)與實踐樣態(tài)的契合。

二是內(nèi)容簡化。從權(quán)利保障視角觀察，告知內(nèi)容具有促進犯罪嫌疑人了解訴訟制度與梳理自我防護權(quán)利體系雙重功能。告知內(nèi)容的簡化需要從告知時間、告知內(nèi)容、違法告知后果三個角度分析。就告知時間而言，我國《刑事訴訟法》規(guī)定，公安機關(guān)在訊問犯罪嫌疑人時應(yīng)當(dāng)進行權(quán)利義務(wù)告知。因而，就偵查階段認罪認罰從寬制度適用而言，應(yīng)當(dāng)將告知時間設(shè)置在采取刑事強制措施之前。其緣由在于，刑事強制措施一旦采取，犯罪嫌疑人的人身權(quán)利就已經(jīng)受到限制，將時間提前則可能避免侵權(quán)行為。告知內(nèi)容上，主要對法律規(guī)定的關(guān)鍵性、保障性、救濟性權(quán)利進行告知，主要包括認罪認罰從寬制度、辯護制度、回避制度、申訴控告制度，以書面告知為主要形式。告知內(nèi)容要反映犯罪嫌疑人需求的迫切性與原則性。在違法告知后果上，需要結(jié)合《監(jiān)察法》等關(guān)于黨紀(jì)處分、政務(wù)處分、移送審查起訴的規(guī)定，結(jié)合偵查人員違法行為性質(zhì)，確定層級制的懲戒制度。

(二)錄音錄像制度規(guī)范化改造

錄音錄像制度基本的功能定位是，工具屬性下促進偵查訊問規(guī)范化，價值屬性下強化犯罪嫌疑人權(quán)利保障，以及證據(jù)屬性下過程證據(jù)與補強證據(jù)合法化。認罪認罰制度的實施，一定程度上強化了口供在案件證明方面的作用，作為規(guī)制口供獲取程序的錄音錄像制度則需要進行制度的重新構(gòu)建。立法強調(diào)的強制性錄音錄像與任意性錄音錄像區(qū)分已出現(xiàn)現(xiàn)實困境。因此，應(yīng)當(dāng)從適用范圍、制作程序規(guī)范以及違法后果三個層面展開錄音錄像制度的規(guī)范化改造。

第一，適用范圍擴大。在全面依法治國戰(zhàn)略的推動下，我國立法及司法對權(quán)利保障以及權(quán)力限制提出了更高的要求，偵查工作規(guī)范化、法治化的要求更加迫切。因此，需要立法及司法解釋調(diào)整錄音錄像制度的適用范圍，實施偵查訊問階段錄音錄像全覆蓋，同時堅持全面錄音錄像與個別例外兼顧的原則。具體而言，實現(xiàn)刑事案件偵查階段錄音錄像制度的全覆蓋，依靠技術(shù)支撐取消其任意性與強制性之區(qū)分，加強對偵查程序的監(jiān)督。兼顧個別非偵查人員主導(dǎo)的例外情形，如緊急情形下、合理技術(shù)缺陷以及犯罪嫌疑人選擇的例外。

第二，制作程序規(guī)范。這需要從制作主體中立、制作程序合法兩個角度展開。制作主體中立是對先審后錄、階段錄制、選擇性錄制等問題的正面回應(yīng)。筆者認為，承擔(dān)法律監(jiān)督、偵查監(jiān)督職能的駐所檢察官成為現(xiàn)有制度設(shè)計下制作主體的最佳選擇。駐所檢察官不僅享有監(jiān)督職能，承擔(dān)監(jiān)督義務(wù)，而且具備深入偵查程序、了解偵查實務(wù)、靠近犯罪嫌疑人的優(yōu)勢。因而，其能在很大程度上規(guī)制偵查機關(guān)自審自錄、選擇錄制、階段錄制等問題。制作程序合法是對制作時間、制作過程、制作結(jié)果的全面要求。錄音錄像啟動的時間節(jié)點應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定為自犯罪嫌疑人被限制人身自由時起，錄音錄像過程應(yīng)當(dāng)全面、全程不間斷，制作結(jié)果應(yīng)由駐所檢察官進行備份、保存，并在移送審查起訴時提交至檢察機關(guān)，防止滅失。

第三，違法后果明確。對違法錄音錄像進行不利后果設(shè)置，兼具促進執(zhí)法規(guī)范與強制轉(zhuǎn)變偵查思維雙重功能。促進執(zhí)法規(guī)范化，主要是利用不利后果對偵查行為進行反向規(guī)制。對應(yīng)當(dāng)錄音錄像而沒有錄音錄像的偵查人員，非正當(dāng)事由情形下應(yīng)給予行政處分等；對違反法定程序未進行錄音錄像形成的犯罪嫌疑人供述和辯解等證據(jù)依據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則予以排除，對例外情形下未進行錄音錄像所獲得的證據(jù)需要在情況說明后排除其非法性，以行為與結(jié)果的二重否定來實現(xiàn)對偵查行為的規(guī)制。轉(zhuǎn)變偵查思維，主要是對偵查人員不愿錄、不想錄、選擇錄等錯誤觀念借助違法后果進行強制性矯正，以此促進偵查規(guī)范化、法治化。

(三)值班律師權(quán)利賦予

認罪認罰從寬案件中值班律師的職責(zé)定位，兼具保障犯罪嫌疑人合法權(quán)益與規(guī)制公權(quán)力行使雙重功能，為解決上述問題提供了選擇路徑。應(yīng)當(dāng)從其職權(quán)出發(fā)，通過明晰職責(zé)，將值班律師的權(quán)利細化為訊問在場權(quán)、會見權(quán)、閱卷權(quán)三部分，以實現(xiàn)犯罪嫌疑人與偵查機關(guān)的平等對抗。

第一，確立偵查訊問時值班律師在場權(quán)。認罪認罰案件中值班律師的作用更多地在于保障犯罪嫌疑人或被告人認罪的自愿性、認罰的公正性、程序選擇的正確性以及權(quán)利行使的客觀理性。[19]《刑事訴訟法》規(guī)定了認罪認罰具結(jié)書簽署時在場權(quán)，為偵查訊問值班律師在場權(quán)的設(shè)置提供了參考。訊問時值班律師在場有兩點作用：一是在權(quán)力、權(quán)利交互前提下保障犯罪嫌疑人認罪認罰的自愿性。訊問時值班律師在場的首要目的是保證犯罪嫌疑人作出認罪認罰供述的自愿性，排除誘供等非法方法的強迫，使認罪供述滿足證據(jù)可采性要求。二是在實體真實觀念下保障犯罪嫌疑人認罪認罰供述的真實性。自愿性不等于真實性，亦即作出認罪認罰供述的犯罪嫌疑人并非真實作案人，供述自愿性與真實性二者之間出現(xiàn)沖突。

第二， 保障值班律師會見權(quán)。值班律師會見權(quán)的現(xiàn)有規(guī)定包括：《試點規(guī)定》第5條第2款規(guī)定，看守所應(yīng)當(dāng)為值班律師開展工作提供便利，簡化會見程序?！兑庖姟返?0條第3款規(guī)定，犯罪嫌疑人有權(quán)會見值班律師，看守所應(yīng)當(dāng)提供會見便利；第12條第2款規(guī)定，值班律師可以會見犯罪嫌疑人，看守所應(yīng)當(dāng)提供會見便利，同時規(guī)定了偵查階段會見在押犯罪嫌疑人需要經(jīng)偵查機關(guān)許可。然而，《刑事訴訟法》第39條規(guī)定了辯護律師可以與在押的犯罪嫌疑人進行會見，只是為了保障國家安全、打擊恐怖犯罪，才對兩類犯罪作出了辯護律師會見犯罪嫌疑人需經(jīng)偵查機關(guān)許可的規(guī)定。從以上規(guī)定可以看出，法律規(guī)范之間存在一定沖突。因此，有必要對刑事訴訟程序中的會見權(quán)進行邏輯梳理與規(guī)范化改造。筆者認為，需要將危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪之外的認罪認罰案件會見程序中的許可限制取消，為犯罪嫌疑人權(quán)利保障提供其他路徑選擇。具體設(shè)計模式應(yīng)當(dāng)遵循《刑事訴訟法》關(guān)于一般案件中會見權(quán)的規(guī)定，如保障值班律師與犯罪嫌疑人獨立交流，不錄音錄像，不增設(shè)其他程序性條件等。

第三， 增加值班律師閱卷權(quán)。對值班律師是否應(yīng)當(dāng)享有閱卷權(quán)，《刑事訴訟法》在2018年修改時并未明確回應(yīng)。筆者建議增加值班律師審查起訴階段的閱卷權(quán)規(guī)定。如此改造是基于兩點：一是可以與《刑事訴訟法》規(guī)定的辯護律師閱卷權(quán)相一致，使部門法下同一制度的法治統(tǒng)一。二是通過閱卷權(quán)增加冤假錯案的防范路徑。一方面，閱卷能發(fā)現(xiàn)誘供等非法偵查行為，識別虛假認罪供述，實現(xiàn)偵查監(jiān)督，使值班律師參與認罪認罰程序達到真實化、深入化要求，杜絕參與的形式化、表面化。另一方面，能夠在閱卷中保障犯罪嫌疑人權(quán)利。被告人認罪的自愿性、明知性和明智性是認罪認罰從寬程序具備正當(dāng)性的前提。[20]值班律師通過閱卷能夠識別出犯罪嫌疑人對法律規(guī)定有無理解偏差，清晰認識到犯罪嫌疑人認罪的自愿性、真實性，防止其因為法律理解偏差出現(xiàn)認識錯誤，不當(dāng)處理自身合法權(quán)利。

(四)檢察、監(jiān)察二元監(jiān)督機制構(gòu)建

完善的司法監(jiān)督機制,是實現(xiàn)公正司法的保障。[21]檢察機關(guān)的憲法定位與法律職責(zé)決定了其在我國刑事訴訟體制中應(yīng)當(dāng)是中立的法律監(jiān)督者。監(jiān)察委員會對公職人員有權(quán)進行用權(quán)和履職監(jiān)督，因而，實際上形成了檢察、監(jiān)察二元監(jiān)督機制。

其一，檢察監(jiān)督主要體現(xiàn)為監(jiān)督重點階段性設(shè)計。監(jiān)督重點階段化設(shè)計是指，將偵查檢察監(jiān)督分為事前預(yù)防、事中監(jiān)督、事后救濟三個階段。在事前預(yù)防階段，即偵查過程中，檢察機關(guān)應(yīng)建立前置化、常態(tài)化、深入化的偵查程序監(jiān)督機制。監(jiān)督的重點是偵查訊問、扣押、逮捕等強制性措施適用的合法性等。監(jiān)督程序的前置意味著權(quán)利救濟提前，權(quán)利侵害可能削減，權(quán)力限制更大，對遏制非法偵查行為具備更強大的預(yù)防效力和干預(yù)效果。在事中監(jiān)督階段，偵查過程的封閉性及偵查行為的強制性，致使非法偵查行為發(fā)現(xiàn)難、取證難、證明難。駐所檢察官的靈巧設(shè)計正好彌補了檢察機關(guān)監(jiān)督權(quán)行使的缺陷，其與偵查機關(guān)存在職能配合關(guān)系與人員派駐機制，因而對偵查機關(guān)的偵查手段、訊問策略等具有較為深入的了解，對偵查機關(guān)、偵查人員的非法取證行為可以進行高效化、準(zhǔn)確化審查判斷。在事后救濟階段，對違法偵查行為、嚴重違反證據(jù)制度或不符合證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則的證據(jù)迅速進行識別與認定，對違法偵查人員進行責(zé)任追究，同時對采用非法方法獲取的證據(jù)進行嚴格排除。

其二，監(jiān)督職能是監(jiān)察機關(guān)的主要職能。偵查人員在刑事偵查權(quán)行使過程中出現(xiàn)的非法偵查行為按其性質(zhì)可分為非法履職與非法用權(quán)，與監(jiān)察機關(guān)的履職監(jiān)督與用權(quán)監(jiān)督形成對應(yīng)關(guān)系。監(jiān)察監(jiān)督基本模式的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以《監(jiān)察法》第12條、第13條為基礎(chǔ)，同時借力監(jiān)察監(jiān)督之方式，完成對偵查權(quán)力行使重點范疇的把控。其作用機理如下：

一是派駐或派出式監(jiān)察促使違法偵查行為發(fā)現(xiàn)便利化。認罪認罰從寬制度實施后，犯罪嫌疑人及其家屬主觀上具有強烈的從寬意愿。在此過程中出現(xiàn)了偵查人員徇私枉法、貪贓受賄的誘導(dǎo)性因素，增加了偵查人員權(quán)力濫用與腐敗的風(fēng)險。派駐的監(jiān)察組或監(jiān)察專員的監(jiān)督打破了偵查封閉的現(xiàn)狀，對偵查機關(guān)行為常態(tài)、策略常態(tài)及特殊情形下的偵查狀態(tài)有深入把握，對非法偵查行為的誘導(dǎo)因素、邏輯起點、權(quán)利侵害程度、內(nèi)部腐化程度等問題能夠進行直接的監(jiān)督、矯正，使得非法偵查行為被提前抑制。

二是監(jiān)督方式的全面化促進監(jiān)督效果最大化。首先是違紀(jì)調(diào)查。具有黨員身份且在偵查過程中違反黨內(nèi)法規(guī)的偵查人員，由所在單位紀(jì)委進行黨紀(jì)監(jiān)督，并結(jié)合其行為類型，依照《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》等黨內(nèi)法規(guī)給予黨紀(jì)處分。其次是違法調(diào)查，包含對政務(wù)違法和一般違法兩種情形的調(diào)查。政務(wù)違法主要是偵查人員在立案、訊問、強制措施采取等方面違反法律法規(guī)但尚未達到犯罪程度的情形。一般違法行為主要是違反《公職人員政務(wù)處分法》第40條、第43條相關(guān)規(guī)定的行為。對于上述兩種違法情形，由派出監(jiān)察組或監(jiān)察專員的監(jiān)察機關(guān)依據(jù)職務(wù)違法調(diào)查終結(jié)時的性質(zhì)認定給予政務(wù)處分。最后是職務(wù)犯罪調(diào)查，指對偵查人員在刑事案件辦理過程中違反刑事實體法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的行為進行調(diào)查，并在調(diào)查終結(jié)后移送審查起訴。監(jiān)察調(diào)查措施具備多種類、高強度等特征，其處置手段也具有多面向、靈活性等優(yōu)點，通緝、限制出境、技術(shù)調(diào)查、留置等調(diào)查措施的強制性顯然對偵查人員個體具備更強的威懾力與預(yù)防力。同時，三種不同的處置手段形成了監(jiān)督效果嚴格落實的漸進式保障機制。