王 濤

（上海市人民檢察院，上海 200020）

近日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），為司法機(jī)關(guān)依法從嚴(yán)從快辦理涉疫情刑事案件提供了堅(jiān)實(shí)的法治保障。為準(zhǔn)確適用《意見》，筆者針對(duì)辦案過程中存在的三個(gè)爭(zhēng)議問題略述己見。

一、故意使醫(yī)務(wù)人員感染新型冠狀病毒行為性質(zhì)的認(rèn)定

《意見》規(guī)定，在疫情防控期間，對(duì)醫(yī)務(wù)人員實(shí)施撕扯防護(hù)裝備、吐口水等行為，致使醫(yī)務(wù)人員感染新型冠狀病毒的，依照刑法第234條的規(guī)定，以故意傷害罪定罪處罰。

筆者認(rèn)為，從司法實(shí)踐角度來講，對(duì)于上述行為一律以故意傷害罪論處存在一定的障礙。首先，對(duì)照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部發(fā)布的《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，對(duì)“醫(yī)務(wù)人員感染新型冠狀病毒”較難鑒定為輕傷、重傷，除非引起休克或者因呼吸功能障礙出現(xiàn)窒息征象。其次，雖然最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條第2款將故意“致使他人感染艾滋病病毒”認(rèn)定為刑法第95條第（3）項(xiàng)“其他對(duì)于人體健康有重大傷害”所指的“重傷”，并以故意傷害罪論處。但是新型冠狀病毒的危害性與艾滋病病毒的危害性不具有相當(dāng)性，故“致使醫(yī)務(wù)人員感染新型冠狀病毒”也不宜參照上述規(guī)定認(rèn)定為重傷。最后，在存在無癥狀感染者且個(gè)別無癥狀感染者可以自愈的情況下，將故意使醫(yī)務(wù)人員感染新型冠狀病毒的行為一律以故意傷害罪論處也不妥當(dāng)。

因此，對(duì)于該類行為，在未引起休克或者因呼吸功能障礙出現(xiàn)窒息征象時(shí)，可以考慮能否評(píng)價(jià)為“隨意毆打他人”“追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)恕薄霸诠矆?chǎng)所起哄鬧事”等情形，符合刑法第293條規(guī)定的，以尋釁滋事罪定罪處罰。當(dāng)然，對(duì)醫(yī)務(wù)人員實(shí)施撕扯防護(hù)裝備、吐口水等行為，致使醫(yī)務(wù)人員感染新型冠狀病毒并死亡的，可以認(rèn)定為故意傷害（致人死亡）罪。

二、妨害傳染病防治罪主觀方面的認(rèn)定

《意見》準(zhǔn)確區(qū)分了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪的適用情形，目前已有不少犯罪嫌疑人因涉嫌妨害傳染病防治罪被刑事拘留或執(zhí)行逮捕。但實(shí)務(wù)界對(duì)于妨害傳染病防治罪的主觀方面仍存在較大爭(zhēng)議，主要有以下三種觀點(diǎn): 故意說、過失說和混合過錯(cuò)（故意+過失）說。其中，混合過錯(cuò)說認(rèn)為，妨害傳染病防治罪的主觀方面是混合過錯(cuò)，行為人拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)等依照傳染病防治法規(guī)定提出的防控措施的行為是故意的，對(duì)危害結(jié)果則既可以是故意，也可以是過失，這也是該罪的特殊之處。[1}但筆者認(rèn)為，妨害傳染病防治罪的主觀方面宜認(rèn)定為過失。

首先，根據(jù)刑法第14條、第15條的規(guī)定，區(qū)分故意犯罪和過失犯罪是以行為人主觀上對(duì)危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)和態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以行為人對(duì)行為本身的認(rèn)識(shí)和態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)。具體到妨害傳染病防治罪，區(qū)分故意和過失是以行為人對(duì)“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”這一危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)和態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以行為人對(duì)法定的四種違反傳染病防治法規(guī)定的行為的認(rèn)識(shí)和態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)。雖然行為人對(duì)其違反傳染病防治法規(guī)定的行為主觀上可以是出于故意，也可以是出于過失，但是對(duì)“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”這一危害結(jié)果主觀上只能是出于過失。如果行為人對(duì)發(fā)生上述危害結(jié)果出于故意，甚至致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，則超出妨害傳染病防治罪的涵攝范圍，應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

其次，從法定刑配置來看，刑法第330條規(guī)定，妨害傳染病防治，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，處3年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑。而根據(jù)刑法第114、115條的規(guī)定，故意以危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑；致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。由此可見，妨害傳染病防治罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法定刑相差很大，而且，妨害傳染病防治引起甲類傳染病傳播的嚴(yán)重后果適用的法定刑（3年以下有期徒刑或者拘役）明顯低于以危險(xiǎn)方法危害公共安全但尚未造成嚴(yán)重后果適用的法定刑（3年以上10年以下有期徒刑），這恰恰表明兩罪在主觀方面理應(yīng)有所區(qū)別。況且，妨害傳染病防治罪的法定刑與過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法定刑完全相同。綜上，宜認(rèn)定妨害傳染病防治罪的主觀方面為過失。

需要指出的是，2003年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》沒有規(guī)定妨害傳染病防治罪的適用，而是規(guī)定對(duì)于患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或者治療，過失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴(yán)重，危害公共安全的，按照過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。這主要是由于2003年原衛(wèi)生部將“非典”列入法定傳染病，但未明確為甲類傳染病或者按照甲類傳染病管理，導(dǎo)致適用妨害傳染病防治罪存在障礙。此次疫情防控期間，國(guó)家衛(wèi)健委經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布2020年第1號(hào)公告，明確將新型冠狀病毒感染肺炎納入傳染病防治法規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。因此，《意見》出臺(tái)后，對(duì)于此類拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)等依照傳染病防治法規(guī)定提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的行為，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用妨害傳染病防治罪。因?yàn)榉梁魅静》乐巫锿瑯訒?huì)危害公共安全，與過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪存在法條競(jìng)合的關(guān)系，此時(shí)宜根據(jù)“特別法條優(yōu)于一般法條”的原則認(rèn)定為妨害傳染病防治罪。如李某妨害傳染病防治案中，李某系湖北廣水籍人，在上海有住所。2020年1月23日，已在武漢居住三日的李某得知武漢市于當(dāng)日10時(shí)施行“封城”管理措施后，改簽車票經(jīng)南昌返回上海，24日抵滬。1月24日起，上海啟動(dòng)重大突發(fā)衛(wèi)生公共事件一級(jí)響應(yīng)，要求對(duì)于重點(diǎn)地區(qū)來滬人員實(shí)行居家或者集中隔離觀察14天。李某回滬后未按要求居家隔離，因擔(dān)心自己感染新型冠狀病毒、傳染家人，隱瞞武漢旅行史入住上海市松江區(qū)某酒店，次日獨(dú)居在其金山區(qū)家中，并于1月25日至30日多次出入超市、水果店、便利店等公共場(chǎng)所。1月26日至30日，李某出現(xiàn)了咳嗽、胃口差、乏力、胸悶等癥狀后，搭乘公交車、出租車至上海市第六人民醫(yī)院金山分院看診，在歷次看診期間違反疫情防控措施有關(guān)規(guī)定，未如實(shí)陳述，隱瞞武漢旅行史，在普通門診看診，并在輸液室密切接觸多人。1月30日，經(jīng)民警、居委會(huì)工作人員上門核查，李某方承認(rèn)有武漢旅行史，并簽署《居家隔離觀察承諾書》，承諾不擅自外出。1月31日，李某未經(jīng)報(bào)告外出，搭乘公交車至醫(yī)院看診、出入藥店，并在就診時(shí)繼續(xù)隱瞞武漢旅行史。2月2日其至醫(yī)院看診時(shí)在醫(yī)護(hù)人員追問下承認(rèn)途經(jīng)武漢，后被隔離。2月4日，其被確診為新型冠狀病毒感染的肺炎病例。確診后，和李某某密切接觸的55人被隔離觀察。[2]因此，李某從武漢回滬后，拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法規(guī)定提出的隔離措施，并在出現(xiàn)新冠肺炎感染癥狀后，進(jìn)入公共場(chǎng)所或者乘坐公共交通工具，瞞報(bào)武漢旅行史，使新型冠狀病毒有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)，其行為符合妨害傳染病防治罪的構(gòu)成要件。

三、非法經(jīng)營(yíng)罪中哄抬價(jià)格的認(rèn)定

《意見》規(guī)定，在疫情防控期間，違反國(guó)家有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)、價(jià)格管理等規(guī)定，囤積居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、護(hù)目鏡、防護(hù)服、消毒液等防護(hù)用品、藥品或者其他涉及民生的物品價(jià)格，牟取暴利，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的，依照刑法第二百二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

哄抬價(jià)格的表述源于價(jià)格法第14條的規(guī)定，即經(jīng)營(yíng)者不得捏造、散布漲價(jià)信息，哄抬價(jià)格，推動(dòng)商品價(jià)格過高上漲。2010年國(guó)務(wù)院《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《處罰規(guī)定》）第6條第1款明確了哄抬價(jià)格的三種情形：（一）捏造、散布漲價(jià)信息，擾亂市場(chǎng)價(jià)格秩序的；（二）除生產(chǎn)自用外，超出正常的存儲(chǔ)數(shù)量或者存儲(chǔ)周期，大量囤積市場(chǎng)供應(yīng)緊張、價(jià)格發(fā)生異常波動(dòng)的商品，經(jīng)價(jià)格主管部門告誡仍繼續(xù)囤積的；（三）利用其他手段哄抬價(jià)格，推動(dòng)商品價(jià)格過快、過高上漲的。疫情防控期間，為確?？谡?、護(hù)目鏡、防護(hù)服、消毒液等防護(hù)用品、藥品或者其他涉及民生的物品市場(chǎng)價(jià)格秩序穩(wěn)定，市場(chǎng)監(jiān)管總局于2020年2月1日下發(fā)了《關(guān)于新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價(jià)格違法行為的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》，進(jìn)一步細(xì)化了哄抬價(jià)格的行為方式和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，辦案中可予以參照。

同時(shí)，還需要注意以下四個(gè)方面：

1. 在疫情防控期間，哄抬價(jià)格行為具有較平時(shí)更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，主要表現(xiàn)在：一是擾亂疫情防控急需物資和基本民生用品的統(tǒng)籌秩序，影響聯(lián)防聯(lián)控部署；二是制造或加劇恐慌性需求，破壞社會(huì)秩序；三是推高防護(hù)成本，導(dǎo)致不特定人群特別是低收入群體防護(hù)不足。因此，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，對(duì)于疫情防控期間的哄抬價(jià)格行為應(yīng)當(dāng)依法從嚴(yán)懲處。在辦案中要充分考慮市場(chǎng)因素，結(jié)合生產(chǎn)供應(yīng)狀況、疫情防控需要、涉案商品真?zhèn)蝺?yōu)劣、經(jīng)營(yíng)人員主觀惡性、行為社會(huì)危害程度等方面，綜合判斷價(jià)格上漲是否超出合理范圍以及涉案行為是否嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序。如譚某非法經(jīng)營(yíng)案中，譚某在疫情防控期間，在天貓平臺(tái)將平時(shí)銷售價(jià)格為50元一盒（50個(gè)獨(dú)立包裝）的一次性醫(yī)療口罩，提高銷售價(jià)格至600元一盒，銷售金額為65000余元。目前已被檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕。[3]

2. 2020年1月20日，國(guó)家衛(wèi)健委經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布2020年第1號(hào)公告，將新型冠狀病毒感染的肺炎納入傳染病防治法規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。疫情起始時(shí)間以該公告為準(zhǔn)，疫情結(jié)束時(shí)間以國(guó)家有關(guān)部門宣布疫情結(jié)束為準(zhǔn)。因此，《指導(dǎo)意見》第5條第1款第（3）項(xiàng)、第（4）項(xiàng)特別規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者銷售同品種商品，超過1月19日前（含當(dāng)日，下同）最后一次實(shí)際交易的進(jìn)銷差價(jià)率的，或者疫情發(fā)生前未實(shí)際銷售或1月19日前實(shí)際交易情況無法查證，經(jīng)營(yíng)者在購(gòu)進(jìn)成本基礎(chǔ)上大幅提高價(jià)格對(duì)外銷售，經(jīng)市場(chǎng)監(jiān)管部門告誡，仍不立即改正的，屬于哄抬價(jià)格行為。

3. 根據(jù)《意見》和《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，防護(hù)用品、藥品主要是指口罩、護(hù)目鏡、防護(hù)服、消毒殺菌用品、抗病毒藥品和相關(guān)醫(yī)療器械、器材等；民生物品主要是指人民群眾維持基本生活所必需的糧油肉蛋菜奶等食品。需要注意的是，各地的防疫形勢(shì)和市場(chǎng)供應(yīng)情況不同，在價(jià)格敏感的物品上會(huì)有一定差別，各級(jí)政府和有關(guān)部門對(duì)防疫用品和民生物品范圍作出具體規(guī)定的，可以結(jié)合本地具體情況作出認(rèn)定。

4. 根據(jù)《指導(dǎo)意見》第8條的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者違反省級(jí)人民政府依法實(shí)施的價(jià)格干預(yù)措施關(guān)于限定差價(jià)率、利潤(rùn)率或者限價(jià)相關(guān)規(guī)定的，構(gòu)成不執(zhí)行價(jià)格干預(yù)措施的違法行為，不按哄抬價(jià)格違法行為進(jìn)行查處。之所以作區(qū)分處理，是因?yàn)椤短幜P規(guī)定》對(duì)兩種行為設(shè)置了不同的行政處罰標(biāo)準(zhǔn)，并不意味著將不執(zhí)行價(jià)格干預(yù)措施且嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的行為排除在非法經(jīng)營(yíng)罪之外。實(shí)際上，不執(zhí)行價(jià)格干預(yù)措施比單純哄抬價(jià)格對(duì)市場(chǎng)秩序的破壞更為嚴(yán)重（前者的行政處罰重于后者）。因此，對(duì)于行為人不執(zhí)行政府采取的價(jià)格干預(yù)措施，抬高相關(guān)商品價(jià)格，牟取暴利，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的，也應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。