徐家力 趙 威

由于 “生物剽竊”以及不同國(guó)家或者地區(qū)之間資源分布和技術(shù)能力不均衡，導(dǎo)致生物遺傳資源及其相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)的獲取與惠益分享的規(guī)則無(wú)法落到實(shí)處。長(zhǎng)期以來，在生物遺傳資源相對(duì)豐富的發(fā)展中國(guó)家，與生物遺傳資源相對(duì)不豐富的發(fā)達(dá)國(guó)家之間，前者往往成為后者 “生物剽竊”的對(duì)象。發(fā)展中國(guó)家逐漸認(rèn)識(shí)到，土著社區(qū)或者少數(shù)民族世代保存的生物遺傳資源被發(fā)達(dá)國(guó)家竊取或者以極低的代價(jià)拿走，對(duì)其略作修改或者原封不動(dòng)即可以獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，作為持有者卻得不到任何惠益，既不正義也不平等。為糾正這種狀況，在發(fā)展中國(guó)家的推動(dòng)下，國(guó)際間通過了《聯(lián)合國(guó)土著人民權(quán)利宣言》，意在經(jīng)由知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系維護(hù)土著居民的傳統(tǒng)知識(shí)；通過了 《生物多樣性公約》（CBD），確立了國(guó)家主權(quán)、知情同意、惠益分享的原則；通過了 《關(guān)于獲取遺傳資源和公平與公正分享其利用所產(chǎn)生利益之名古屋議定書》 （以下簡(jiǎn)稱 《名古屋議定書》）細(xì)化了CBD關(guān)于生物遺傳資源所獲利益的公平分享的目標(biāo)。此外，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織 （WIPO）于2000年成立了“關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和民間文藝的政府間委員會(huì)”（IGC），在其知識(shí)產(chǎn)權(quán)框架內(nèi)逐漸推進(jìn)生物遺傳資源的保護(hù)。

然而，《名古屋議定書》于2010年10月通過之后，因其以合同形式補(bǔ)償性地給予生物遺傳資源持有方以微薄利益，卻意圖讓生物遺傳資源提供國(guó)為生物遺傳資源的獲取以國(guó)內(nèi)法的形式提供便利和確定性，導(dǎo)致至今沒有達(dá)到50個(gè)成員國(guó)或區(qū)域組織 （EU）批準(zhǔn)或者加入90天后生效的條件。而以WIPO為代表的知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織，在生物遺傳資源的知識(shí)產(chǎn)權(quán)議題上，雖歷經(jīng)無(wú)數(shù)次會(huì)議，但是至今對(duì)于基本的概念尚未達(dá)成一致。為妥善保護(hù)生物遺傳資源，充分發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)價(jià)值，恰當(dāng)?shù)臋?quán)利設(shè)定是進(jìn)一步制度設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)，因?yàn)椴煌臋?quán)利類型將適用不同的法律規(guī)則。當(dāng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度成為發(fā)達(dá)國(guó)家基于生物遺傳資源的科技成果的保護(hù)工具，而土著社區(qū)卻幾乎無(wú)法獲利或者獲利甚微，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度做出適當(dāng)調(diào)整以應(yīng)對(duì)這種不公正就勢(shì)在必行。

為此，本文嘗試從知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的一般特征與生物遺傳資源特征的比較和知識(shí)產(chǎn)權(quán)智力成果屬性的來源及其變化入手，分析生物遺傳資源超越知識(shí)產(chǎn)權(quán)智力成果屬性的約束和經(jīng)由信息屬性向知識(shí)產(chǎn)權(quán)靠攏的可能性。

一、生物遺傳資源與知識(shí)產(chǎn)權(quán)智力成果屬性的 “不契合”

盡管不少學(xué)者為解決是否可以賦予生物遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)的問題做了很多嘗試，但是學(xué)術(shù)界對(duì)于是否可以賦予生物遺傳資源以知識(shí)產(chǎn)權(quán)仍然存在很多疑惑。當(dāng)前，我國(guó)學(xué)術(shù)界在討論遺傳資源的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題時(shí)，存在的主要疑惑是生物遺傳資源與現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的智力成果屬性的“不契合”。

生物遺傳資源與現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度智力成果屬性的 “不契合”，是生物遺傳資源不被接受為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主要原因。譬如何平認(rèn)為，相比產(chǎn)生于人腦的信息，遺傳資源是自然界客觀存在的事物本身的信息而非智力成果，不管是專利的新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性要求，還是商標(biāo)的顯著性要求，亦或著作權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性要求，都不能涵蓋生物遺傳資源。鈄曉東認(rèn)為，基于生物遺傳資源產(chǎn)生的權(quán)利，不論在主體、客體還是內(nèi)容上，都無(wú)法滿足專利權(quán)、著作權(quán)等現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的成立條件，它們完全是由兩種不同路徑產(chǎn)生的事物?！?〕因此，應(yīng)當(dāng)發(fā)展一種 “不具有明顯創(chuàng)造性”的新型權(quán)利——“遺傳資源信息權(quán)”，這種新型的遺傳資源信息權(quán)，具有無(wú)形性、地域性、可復(fù)制性，且創(chuàng)造性不明顯。羅曉霞等認(rèn)為，生物遺傳資源無(wú)法歸屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇，“其主要原因在于遺傳資源的客體為自然物而非創(chuàng)造物”，應(yīng)當(dāng)歸屬于與知識(shí)產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)的無(wú)形財(cái)產(chǎn)范疇?！?〕

盡管上述學(xué)者在現(xiàn)有研究中把知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度看作既定的體系，認(rèn)為在這個(gè)體系中，專利、商標(biāo)、版權(quán)、地理標(biāo)志都形成了自己的特定位置，而生物遺傳資源與該體系并不相容，但是，其又都承認(rèn)生物遺傳資源與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征存在密切的聯(lián)系。譬如何平認(rèn)為：“遺傳信息，即脫氧核糖核酸的堿基序列代碼，在從生物材料中被提取后可以記錄和復(fù)制到其他載體上，如同文字作品被復(fù)制到其他載體上?！?〔3〕即生物遺傳資源的潛在利益隱含于其遺傳材料所體現(xiàn)的遺傳功能信息，離開了遺傳功能信息，關(guān)于生物遺傳資源的探討沒有任何法律意義；遺傳材料是遺傳功能信息的載體，類似于稿件與作品的關(guān)系。鈄曉東認(rèn)為，遺傳資源信息權(quán)作為一種不具有明顯創(chuàng)造性的新型權(quán)利，具有無(wú)形性、地域性、可復(fù)制性、創(chuàng)造性不明顯等屬性?！?〕這其實(shí)很接近于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的屬性。

研究者在生物遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題上舉棋不定的原因，應(yīng)當(dāng)借助知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的屬性以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的信息特質(zhì)來分析。知識(shí)產(chǎn)權(quán) （或稱“無(wú)體財(cái)產(chǎn)權(quán)”“智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)”）的概念源于17、18世紀(jì)的歐洲，中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)會(huì)代表團(tuán)在1973年首次出席世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)會(huì)議后呈給國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人的報(bào)告中第一次提及，之后于1986年正式確認(rèn)在 《民法通則》中，并沿用至今。專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等民事權(quán)利，之所以能夠以 “知識(shí)產(chǎn)權(quán)”之名構(gòu)成一個(gè)大的家族，與這些民事權(quán)利的客體具有共同的屬性有很大的關(guān)系。不管知識(shí)產(chǎn)權(quán)具體包括什么類別，除了法律制度賦予知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專有性、地域性、時(shí)間性等屬性之外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體作為信息的非物質(zhì)性、可復(fù)制性、價(jià)值性等屬性，基本上是所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)家族成員的共有屬性。生物遺傳資源之所以能夠進(jìn)入知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究的視野，與其類似于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的屬性不無(wú)關(guān)系。

首先，知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體具有無(wú)形性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，相較于普通物權(quán)而言，其最主要的、本質(zhì)的屬性即在于權(quán)利客體的無(wú)形性?！?〕不管是專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)，還是地理標(biāo)志、植物新品種、商業(yè)秘密，亦或其它知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型，作為無(wú)形的知識(shí)、信息產(chǎn)品，人們只能對(duì)其有形載體進(jìn)行占有、轉(zhuǎn)移，對(duì)無(wú)形的知識(shí)、信息既不會(huì)發(fā)生有形的占有，又能夠被不同主體在同一時(shí)間共同使用且不發(fā)生有形的損耗。

其次，知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體具有可復(fù)制性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)之所以能成為某種財(cái)產(chǎn)權(quán)，是因?yàn)檫@些權(quán)利的客體被利用后，能夠體現(xiàn)在一定產(chǎn)品、作品或其他物品的復(fù)制活動(dòng)上。〔6〕知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的可復(fù)制性與其作為無(wú)形信息的特質(zhì)密切相關(guān)，不管是專利、版權(quán)、商標(biāo)，還是地理標(biāo)志、植物新品種、商業(yè)秘密，其作為一種信息都可以被輕易地復(fù)制到紙張、硬盤或者其他載體上，并且可以無(wú)限復(fù)制、重復(fù)使用、廣泛傳播。〔7〕

再次，知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體具有價(jià)值性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體價(jià)值性的本質(zhì)在于其經(jīng)濟(jì)利益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，不管是專利、作品、商標(biāo)，還是地理標(biāo)志、植物新品種、商業(yè)秘密，通過其利用都可以為保有人帶來某種經(jīng)濟(jì)利益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。我國(guó)環(huán)境保護(hù)部制定的 《生物遺傳資源獲取與惠益分享管理?xiàng)l例 （草案）（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱 《惠益分享?xiàng)l例》）將 “生物遺傳資源”界定為具有實(shí)際或潛在價(jià)值的來自植物、動(dòng)物、微生物或其他來源的任何含有生物遺傳功能單位的材料、衍生物及其產(chǎn)生的信息資料 （不包括人類遺傳資源）。其中，含有 “生物遺傳功能單位的材料”包括物種及物種以下的分類單元 （亞種、變種、變型、品種、品系、類型），包括個(gè)體、器官、組織、細(xì)胞、染色體、DNA片段和基因等多種形態(tài)。《惠益分享?xiàng)l例》將 “生物遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)”界定為各族人民及地方社區(qū)在長(zhǎng)期的傳統(tǒng)生產(chǎn)生活實(shí)踐中創(chuàng)造、傳承和發(fā)展的，有利于生物遺傳資源保護(hù)和可持續(xù)利用的知識(shí)、創(chuàng)新和做法。認(rèn)真考察《惠益分享?xiàng)l例》關(guān)于 “生物遺傳資源”和 “生物遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)”的概念界定，可以發(fā)現(xiàn)“生物遺傳資源”的核心在于其遺傳功能，而不在于包含遺傳功能單位的具體的遺傳材料。生物遺傳資源的遺傳功能體現(xiàn)在攜帶遺傳信息的DNA序列——基因，基因通過指導(dǎo)蛋白質(zhì)的合成來表達(dá)自己所攜帶的遺傳信息，通過復(fù)制把遺傳信息傳給下一代。“生物遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)”，作為“知識(shí)、創(chuàng)新和做法”，當(dāng)然也是一種信息。也正因?yàn)槿绱?，立足于生物遺傳資源的信息本質(zhì)，有的研究者直接將生物遺傳資源界定為：生物資源用以表達(dá)其性狀或功能 （如高產(chǎn)、耐寒、抗病蟲害等）并可以復(fù)制傳遞給子代的生命信息。

一是生物遺傳資源的無(wú)形性。就生物遺傳資源來說，基因資源的生物結(jié)構(gòu)只是基因信息的載體，其中真正的知識(shí)產(chǎn)品，在于人們經(jīng)由各種生物科技方法所獲得的基因資源上的遺傳信息?！?〕無(wú)形的遺傳信息附著在基因雙螺旋結(jié)構(gòu)的特殊模板中。正如著作權(quán)法制度中，一部小說的內(nèi)容之于紙張：一部小說的核心和真正價(jià)值在于構(gòu)成小說的文字所表達(dá)的故事，而不在于小說是固定在紙張或者電子閱讀器等載體上；生物遺傳資源的核心也在于基因信息所表達(dá)的遺傳功能，而不在于基因信息所附著的遺傳材料。

二是生物遺傳資源的可復(fù)制性。嚴(yán)格來說，生物遺傳資源的可復(fù)制性，指的是附著在遺傳材料上的遺傳信息和基于生物遺傳資源的知識(shí)、創(chuàng)新和做法等傳統(tǒng)知識(shí)的可復(fù)制性。與知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的可復(fù)制性類似，生物遺傳資源的可復(fù)制性包括將遺傳信息或者知識(shí)、創(chuàng)新和做法等傳統(tǒng)知識(shí)復(fù)制到不同的載體上。此外，生物遺傳資源的可復(fù)制性，還包括生物遺傳信息可以在親代之間復(fù)制，以實(shí)現(xiàn)生命的延續(xù)。由于生物遺傳資源的此種可復(fù)制性特征，如果不從源頭上保護(hù)其遺傳信息，后期的保護(hù)措施便無(wú)法起到應(yīng)有的保護(hù)作用，因此生物遺傳信息的權(quán)利化，即遺傳信息的所有權(quán)的歸屬規(guī)則就成為先決問題。

三是生物遺傳資源的價(jià)值屬性。生物遺傳資源的價(jià)值性體現(xiàn)在生物科技研發(fā)人員或者生物科技企業(yè)基于生物遺傳資源所開發(fā)的醫(yī)藥、保健品、食用品等產(chǎn)品，經(jīng)常受到土著社區(qū)世代積累的與生物遺傳資源使用有關(guān)的知識(shí)、創(chuàng)新和做法等信息的指引，而且這些產(chǎn)品的藥用、保健、食用價(jià)值與相關(guān)生物遺傳資源的遺傳信息密切相關(guān)。生物遺傳資源的價(jià)值既可體現(xiàn)為對(duì)于生命科學(xué)研究、生物技術(shù)開發(fā)和生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的價(jià)值，也可體現(xiàn)為對(duì)于維護(hù)國(guó)家糧食、醫(yī)療、衛(wèi)生、安全和環(huán)境保護(hù)事業(yè)的價(jià)值。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體除了具有無(wú)形性、可復(fù)制性、價(jià)值性等特征之外，還有一項(xiàng)回避不開的智力屬性。從外觀上來看，以專利權(quán)和著作權(quán)為代表的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，在最初的確是以智力成果的形式面世。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的智力成果屬性在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的定義出現(xiàn)，而這一特征也在生物遺傳資源的知識(shí)產(chǎn)權(quán)議題上，成為各方理念沖突的一個(gè)重要焦點(diǎn)，以及否定生物遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬性的重要理由。知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的智力成果屬性在當(dāng)前的知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)界仍然占據(jù)影響地位，當(dāng)出現(xiàn)一種新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)形式，堅(jiān)持知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體智力成果屬性的學(xué)者也都會(huì)從智力成果的角度予以解讀。

生物遺傳資源并非完全不體現(xiàn)智力成果的屬性。遺傳資源的創(chuàng)造性，不是體現(xiàn)在一時(shí)、一人而形成知識(shí)產(chǎn)品。遺傳資源的創(chuàng)造性可能是一群人在很長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)，對(duì)區(qū)域內(nèi)的動(dòng)物和植物的養(yǎng)護(hù)、使用，進(jìn)而積累出的關(guān)于其功效、用途的相關(guān)知識(shí)?！吧锓N群的遺傳信息與人類的創(chuàng)造性行為并非毫無(wú)關(guān)系，人類改造自然界的行為是生物進(jìn)化過程中的影響因素之一。一定程度上，它是 ‘基于傳統(tǒng)’的，經(jīng)過長(zhǎng)期的歷史演進(jìn)進(jìn)程歷練的創(chuàng)新和創(chuàng)造。” 〔9〕這種基于遺傳資源的相關(guān)知識(shí)的形成，已經(jīng)脫離了自然狀態(tài)，也正是這些相關(guān)知識(shí)，指引著遺傳資源的獲取者對(duì)之進(jìn)行萃取、提煉、合成，而形成更進(jìn)一步的知識(shí)。因此，“對(duì)于遺傳資源，創(chuàng)造性更應(yīng)該體現(xiàn)在所包含的信息資源的價(jià)值上。對(duì)于其中所付出的勞動(dòng)，應(yīng)該視為一種非正統(tǒng)的創(chuàng)新體制”[1]相關(guān)內(nèi)容轉(zhuǎn)引自張海燕：《遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律問題研究》，北京：法律出版社，2012年，第101頁(yè)。。

盡管智力成果的特征仍然是知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念的重要特征之一，而且生物遺傳資源并非完全不體現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的智力成果屬性，但是用于統(tǒng)帥知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的智力成果屬性正逐漸褪去也是不爭(zhēng)的事實(shí)。因此，將生物遺傳資源納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的范疇，也并非一定要拘泥于其智力成果屬性，也可以歸因于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的信息特征。

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體呈現(xiàn)去智力成果屬性化

知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體智力成果屬性的歷史淵源，與歷史上人們面臨知識(shí)產(chǎn)權(quán)這種新的權(quán)利形態(tài)時(shí)，思考其如何獲得法律上保護(hù)的正當(dāng)性密切相關(guān)。將知識(shí)產(chǎn)權(quán)界定為一種 “智力成果”，和專利制度、著作權(quán)制度在知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中產(chǎn)生時(shí)間最早是不無(wú)關(guān)系的。但是商標(biāo)、地理標(biāo)志等新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型的出現(xiàn)，逐漸削弱了智力成果屬性在知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念中所占據(jù)的地位。

發(fā)明創(chuàng)造、作品這些早期的知識(shí)產(chǎn)權(quán)形態(tài)出現(xiàn)之后，逐漸打破了有形財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的 “先占”理論，人們轉(zhuǎn)而去尋求一種更具普遍性的 “勞動(dòng)所有權(quán)”理論來論證新的財(cái)產(chǎn)權(quán)。為達(dá)致這一目的，洛克從自然權(quán)利的角度出發(fā)，說明了勞動(dòng)是得到私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要路徑，以及人們通過勞動(dòng)獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合理性。馬克思的經(jīng)典勞動(dòng)價(jià)值論也肯定了勞動(dòng)在價(jià)值形成中的關(guān)鍵和核心作用。不管是著作權(quán)還是專利權(quán)，都是作者或者發(fā)明人的勞動(dòng)成果，而且往深層次追問，還都是經(jīng)由智力活動(dòng)而得到的勞動(dòng)成果?！爸橇π蕴卣髟谥R(shí)產(chǎn)權(quán)制度危難之際奉命而出，它最終成就了知識(shí)產(chǎn)權(quán)機(jī)制的形成。但反過來，知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身也從此開始形成了對(duì) ‘智力性’特征論證上強(qiáng)烈的路徑依賴。”〔10〕時(shí)至今日，不少教材、著作仍以智力成果作為闡述知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬性問題的基本遵循。但是隨著以商標(biāo)為代表的工商業(yè)標(biāo)記的出現(xiàn)，以及地理標(biāo)志、商業(yè)秘密、數(shù)據(jù)庫(kù)等新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)家族成員的出現(xiàn)，“智力成果”這一統(tǒng)領(lǐng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)諸客體的屬性開始不堪重負(fù)。

雖然學(xué)界還有研究者堅(jiān)守知識(shí)產(chǎn)權(quán)智力成果屬性的理念，但是知識(shí)產(chǎn)權(quán)在實(shí)踐中已經(jīng)開始“去智力成果化”。有一些知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體與智力成果并無(wú)直接聯(lián)系，例如，經(jīng)營(yíng)者完全可以將自然界客觀存在的奇花異石的圖案、形狀或公共領(lǐng)域的詞匯注冊(cè)為商標(biāo)加以使用，并享有商標(biāo)權(quán)。作為工商業(yè)標(biāo)記的商標(biāo)，即知識(shí)產(chǎn)權(quán)家族中最重要的三個(gè)成員之一，相比于1474年《發(fā)明人法規(guī)》 （Inventor Bylaws）、1624年《壟斷法》 （Statute of Monopolies）、1709年《安娜女王法》，直到1857年法國(guó)才制定了世界上第一部單行的成文商標(biāo)法——《關(guān)于以使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標(biāo)記和商標(biāo)的法律》，直到1885年英國(guó)才頒布了 《商標(biāo)注冊(cè)法》?！?1〕因此，商標(biāo)制度的出現(xiàn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)晚于以智力成果為特征的專利和版權(quán)，并遭受了長(zhǎng)期不被承認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的尷尬。美國(guó)最高法院就曾在1870年以商標(biāo)不是創(chuàng)造性成果為由宣布國(guó)會(huì)頒布的商標(biāo)法違憲?！?2〕

或許正是因?yàn)檫@樣的原因，20世紀(jì)90年代中期以前，在工商業(yè)尚不發(fā)達(dá)的歷史時(shí)期，中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)者大多都認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)即是人們對(duì)其創(chuàng)造的智力成果享有的權(quán)利?！?3〕1992年，國(guó)際保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)定 （AIPPI）將知識(shí)產(chǎn)權(quán)劃分為“創(chuàng)造性成果權(quán)利”和 “識(shí)別性標(biāo)記權(quán)利”之后，國(guó)內(nèi)學(xué)者重新梳理了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念，將以商標(biāo)為代表的 “標(biāo)記”分離出來與 “智力創(chuàng)造成果”相并列。如劉春田認(rèn)為：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是智力成果的創(chuàng)造人或工商業(yè)標(biāo)記的所有人依法享有的權(quán)利的統(tǒng)稱?！?〔14〕吳漢東認(rèn)為：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是人們對(duì)于自己的智力活動(dòng)創(chuàng)造的成果和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的標(biāo)記、信譽(yù)依法享有的權(quán)利?！薄?5〕王遷認(rèn)為：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是人們依法對(duì)自己的特定智力成果、商譽(yù)和其他特定相關(guān)客體等享有的權(quán)利。”〔16〕

概念上的變化，反映的是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體屬性認(rèn)識(shí)上的變遷。以商標(biāo)為代表的工商業(yè)標(biāo)記融入知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度譜系之中，除了商標(biāo)作為標(biāo)記固有的無(wú)形性、可復(fù)制性等知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征之外，立法技術(shù)上的原因也是重要考慮因素。從立法技術(shù)上來看，商標(biāo)權(quán)與版權(quán)和專利權(quán)鮮有類似之處，商標(biāo)法律制度是規(guī)制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的法律制度的一部分，意在指明產(chǎn)品或者服務(wù)歸屬某一主體、承載主體的商譽(yù)，以對(duì)抗其它主體的產(chǎn)品或者服務(wù)冒充銷售的潛在意圖。以商標(biāo)為代表的工商業(yè)標(biāo)記，作為無(wú)形財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，來源于其識(shí)別性，取決于市場(chǎng)對(duì)該標(biāo)記以及其所標(biāo)示的產(chǎn)品或者服務(wù)在使用和宣傳過程中的評(píng)價(jià)程度，與其設(shè)計(jì)創(chuàng)造的水平并無(wú)直接關(guān)系。盡管有的工商業(yè)標(biāo)記也經(jīng)過了設(shè)計(jì)人員腦力勞動(dòng)過程的精心設(shè)計(jì)，但是一方面，其作為無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象，與其美觀或者不美觀、有無(wú)創(chuàng)造性沒有關(guān)系；另一方面，其市場(chǎng)價(jià)值的高低與其設(shè)計(jì)過程中的人力、物力、財(cái)力、智慧的多寡也沒有關(guān)系?！?7〕

商標(biāo)被納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇，就瓦解了 “智力勞動(dòng)”對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的統(tǒng)一功能。商標(biāo)法律制度所保護(hù)的并非商標(biāo)圖案本身，而是商標(biāo)所代表的商譽(yù)以及標(biāo)示與區(qū)分商品的功能。雖然知識(shí)產(chǎn)權(quán)并不當(dāng)然具有智力成果屬性，但是在19世紀(jì)功利主義和實(shí)證主義向法學(xué)研究滲透的大背景下，人們不再拘泥于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的智力成果之窠臼，逐漸認(rèn)同了商標(biāo)適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的社會(huì)必要性。至少在19世紀(jì)80年代，商標(biāo)法已經(jīng)被公認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的組成部分?！?8〕“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的對(duì)象所存在的迂回與模棱兩可，為該法律帶來了容納不期而至的對(duì)象種類所必須的靈活性?！薄?9〕知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度對(duì)商標(biāo)的 “寬容”與 “接納”，表明人們對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體范圍有了進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)，這種靈活性繼續(xù)體現(xiàn)在地理標(biāo)志、商業(yè)秘密等知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型上。

關(guān)于地理標(biāo)志，《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPs）第22條第1款對(duì)之做出了權(quán)威的界定：“就本協(xié)定而言，地理標(biāo)志指識(shí)別一商品來源于一成員領(lǐng)土或者該領(lǐng)土內(nèi)一地區(qū)或地方的標(biāo)記，該商品的特定質(zhì)量、聲譽(yù)或其他特征主要?dú)w因于其地理來源?！盩RIPs這一界定指明地理標(biāo)志類似于商標(biāo)，也是一種商業(yè) “標(biāo)記”，用于標(biāo)示商品的來源，只是不同于商標(biāo)的是地理標(biāo)志所標(biāo)示商品的來源與地理區(qū)位密切相關(guān)。這種標(biāo)記不限于地理名稱，也不限于文字標(biāo)記，圖形符號(hào)、徽記甚至包裝都可以成為地理標(biāo)志。因此，與商標(biāo)類似，地理標(biāo)志的市場(chǎng)價(jià)值、財(cái)產(chǎn)屬性，與其背后的商品所處的特殊地理環(huán)境而帶來的商品的特定質(zhì)量、特點(diǎn)，以及市場(chǎng)對(duì)它所標(biāo)記的商品或服務(wù)的評(píng)價(jià)有關(guān)，而與作為標(biāo)記的地理標(biāo)志本身無(wú)關(guān)，不管標(biāo)記設(shè)計(jì)過程中投入多少心力，是千錘百煉還是妙手偶得，在所不問?！?0〕那種認(rèn)為地理標(biāo)志及其所標(biāo)示的商品不可否認(rèn)地凝結(jié)著人們的智力成果的觀點(diǎn)，與部分固守商標(biāo)的智力成果屬性的學(xué)者一樣，只是源于對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)智力成果屬性的過于執(zhí)著的情懷。

事實(shí)上，地理標(biāo)志最終受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的認(rèn)可，也歷經(jīng)了一個(gè)不短的歷史過程。早在簽訂于1883年的 《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡(jiǎn)稱《巴黎公約》）中，就在第1條第2款規(guī)定：“工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象有專利、實(shí)用新型、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)記、廠商名稱、貨源標(biāo)記或原產(chǎn)地名稱，和制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)?！薄栋屠韫s》作為重要的國(guó)際間知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約，首次對(duì)貨源標(biāo)記、原產(chǎn)地名稱做出規(guī)定，并將其與專利、商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)形式相并列。此后，經(jīng)過WIPO的努力，才最終以 “地理標(biāo)志”的名稱代替 “貨源標(biāo)記”或“原產(chǎn)地名稱”，指代 “任何用來表明一項(xiàng)產(chǎn)品或服務(wù)來源于一個(gè)國(guó)家、地區(qū)或者特定地方的表達(dá)或標(biāo)記” 〔21〕。但是，《巴黎公約》只是概括性的條約，包括WIPO所做努力在內(nèi)的其它具體落實(shí) 《巴黎公約》的多邊協(xié)定或者嘗試，都一直沒有獲得廣泛支持或者認(rèn)可。直到 “地理標(biāo)志”問題通過世界貿(mào)易組織的烏拉圭回合談判在TRIPs中予以落實(shí)，才最終在各個(gè)國(guó)家的國(guó)內(nèi)法層面上產(chǎn)生切實(shí)的改變。地理標(biāo)志的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題在TRIPs之前所經(jīng)歷的 “坎坷歷程”，并不亞于如今生物遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題正在經(jīng)歷的過程，WIPO在地理標(biāo)志的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題上所做的努力，也可類比其今天在生物遺傳資源議題上所做的努力。

值得注意的是，地理標(biāo)志常常與生物遺傳資源中的傳統(tǒng)知識(shí)聯(lián)系在一起，在某種程度上來說，地理標(biāo)志是某一特定傳統(tǒng)知識(shí)的凝聚。傳統(tǒng)知識(shí)與生物多樣化這兩類客體與地理標(biāo)志有許多相似之處，例如它們的權(quán)利主體均不是特定的自然人?！?2〕地理標(biāo)志與傳統(tǒng)知識(shí)同屬于公共領(lǐng)域，都可以永久存在且權(quán)利范圍相一致?！暗乩韥碓吹氐淖匀灰蛩睾腿宋囊蛩赝褪峭ㄟ^本土社區(qū)的人們運(yùn)用傳統(tǒng)知識(shí)和工藝如融入了產(chǎn)品的制造過程中，地理標(biāo)志可以使公眾識(shí)別這些產(chǎn)品，從而更好地保護(hù)和促進(jìn)持有傳統(tǒng)知識(shí)之社區(qū)的經(jīng)濟(jì)利益，也因此有國(guó)家在地理標(biāo)志體系中對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)進(jìn)行保護(hù)。” 〔23〕

商業(yè)秘密是一種典型的以信息為特征的知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體，這從 《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條所稱的商業(yè)秘密之概念中可窺一斑：“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息?！毕啾扔谏虡?biāo)、地理標(biāo)志等知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體，商業(yè)秘密成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的時(shí)間更晚，更非數(shù)百年前專利、版權(quán)產(chǎn)生時(shí)候可以預(yù)見的新事物。世界上最早的有關(guān)商業(yè)秘密的成文立法是美國(guó)統(tǒng)一州法委員會(huì)1979年制定的 《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》。在商業(yè)秘密的范圍中，如果說工藝流程、產(chǎn)品配方、操作技巧、制造技術(shù)、設(shè)計(jì)圖紙等技術(shù)信息與智力創(chuàng)造有一定關(guān)系，那么資信狀況、財(cái)務(wù)收支、營(yíng)銷企劃、進(jìn)貨渠道、進(jìn)貨價(jià)格、客戶名單等經(jīng)營(yíng)信息則顯然具有客觀性和非建構(gòu)性，很難說具有智力成果的成分，但是這并沒有妨礙其成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的適當(dāng)客體，并與地理標(biāo)志等其它六類知識(shí)產(chǎn)權(quán)一起，作為 “未公開信息”列入TRIPs的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍。

值得注意的是，無(wú)論大陸法系還是英美法系，早期的商業(yè)秘密保護(hù)理論概以 “合同理論”為基礎(chǔ)，雖然理論界、司法界承認(rèn)商業(yè)秘密的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，但是未將其納入絕對(duì)權(quán)與支配權(quán)的范疇，而更多地將其看做是對(duì)人權(quán)與相對(duì)權(quán)；〔24〕到了20世紀(jì)50年代的Ferroline Corp.訴DAF Corp.案等司法判例中，開始賦予商業(yè)秘密財(cái)產(chǎn)權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的名義。因此，商業(yè)秘密逐步進(jìn)入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的路徑，未嘗沒有如今生物遺傳資源的影子。此外，商業(yè)秘密權(quán)利主體的非單一性、權(quán)利期間的不確定性、權(quán)利取得的非授予性，為潛在的 “生物遺傳資源權(quán)”提供了借鑒之處。

三、信息屬性是知識(shí)產(chǎn)權(quán)與生物遺傳資源的契合點(diǎn)

從知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展歷史來看，它能與時(shí)俱進(jìn)，總能適時(shí)將具有重要社會(huì)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的新興知識(shí)成果類型納入權(quán)利保護(hù)框架，具有較強(qiáng)的制度張力，是一個(gè)開放的制度體系。商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)形式，在其產(chǎn)生之初之所以未被納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇，主要障礙即是知識(shí)財(cái)產(chǎn)調(diào)整的是智力成果這一慣性思維，就如同如今在討論生物遺傳資源這一問題時(shí)所面臨的問題一樣。

或許正是因?yàn)樯虡?biāo)、地理標(biāo)志、商業(yè)秘密等知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體不斷溢出知識(shí)產(chǎn)權(quán)的智力成果屬性范疇，學(xué)界很早就認(rèn)識(shí)到，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不等于智力創(chuàng)造性成果權(quán)，以知識(shí)產(chǎn)權(quán)名義所統(tǒng)領(lǐng)的各項(xiàng)權(quán)利并非都是來自知識(shí)領(lǐng)域，亦非都是基于智力成果而產(chǎn)生。〔25〕盡管有的學(xué)者擔(dān)憂，一旦肯定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的非智力成果屬性，傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論體系會(huì)被動(dòng)搖，進(jìn)而試圖堅(jiān)持對(duì)所有新產(chǎn)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)家族成員進(jìn)行智力成果的闡釋。但是從對(duì)商標(biāo)、地理標(biāo)志、商業(yè)秘密的分析可知，智力成果屬性已然不再是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共有屬性，其只是專利權(quán)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型的特征。賦予地理標(biāo)志、商標(biāo)、商業(yè)秘密以知識(shí)產(chǎn)權(quán)，也并未對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度體系造成破壞。但是專利、版權(quán)、商標(biāo)、地理標(biāo)志、商業(yè)秘密等能夠統(tǒng)一在知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念之下，一定有共同的特質(zhì)。那么是什么共同的特質(zhì)在統(tǒng)領(lǐng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)日漸龐大的家族？是 “信息”。無(wú)論技術(shù)方案還是作品，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體本質(zhì)上都是一種信息，正是其信息本質(zhì)所決定的自由流動(dòng)性，使其歸于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)范圍?！?6〕正如馮曉青教授所說：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體知識(shí)產(chǎn)品可以被看成是一種無(wú)形的信息?！薄?7〕日本學(xué)者中山信弘亦認(rèn)為：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在本質(zhì)上是保護(hù)財(cái)產(chǎn)性信息的法律，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法一旦確立，不但他人未經(jīng)許可的使用要被禁止，信息依法也獲得了作為財(cái)富的地位。”〔28〕以信息視角觀之，目前的知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型，不管是專利、版權(quán)、商標(biāo)，還是商業(yè)秘密、植物新品種、地理標(biāo)志，無(wú)不是表現(xiàn)為不同形式的財(cái)產(chǎn)性信息。

生物科技產(chǎn)品與生物遺傳資源之間，是 “流”與 “源”的關(guān)系。人們長(zhǎng)期重視對(duì) “流”進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，而忽略對(duì) “源”的更強(qiáng)意義上的保護(hù)，這不能不說是一個(gè)缺陷。以信息為核心的生物遺傳資源，作為資源的一種，在現(xiàn)代社會(huì)制度體系下，其保護(hù)制度應(yīng)當(dāng)首先考慮是否建立權(quán)責(zé)明確的產(chǎn)權(quán)制度?！皬呢?cái)產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來審視的話，一種客體資源究竟是否需要建立產(chǎn)權(quán)，關(guān)鍵是看該客體資源是否存在著需要擬制產(chǎn)權(quán)以創(chuàng)造有效使用資源的誘因；或者從博弈論的角度看，它是否有必要通過建立產(chǎn)權(quán)以促成人們?cè)谫Y源利用上的合作博弈，從而實(shí)現(xiàn)更多的 ‘合作剩余’。”〔29〕蘊(yùn)藏著巨大生物科技價(jià)值的生物遺傳資源，因在地理空間上分布不均而導(dǎo)致的 “生物剽竊”現(xiàn)象，以及由于生態(tài)變化、人類活動(dòng)導(dǎo)致的滅失現(xiàn)象，表明無(wú)疑是存在有效使用問題，以及通過建立產(chǎn)權(quán)以促成人們?cè)谫Y源利用上的合作博弈，以免陷入 “公地悲劇”。但是究竟是按照普通產(chǎn)權(quán)的路徑還是按照知識(shí)產(chǎn)權(quán)的方法來保護(hù)生物遺傳資源，需要進(jìn)一步探討。

普通產(chǎn)權(quán)的保護(hù)路徑主要適用于有形物，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑主要適用于無(wú)形物。構(gòu)成生物遺傳資源的各類遺傳材料中，含有遺傳信息。遺傳材料中能夠攜帶和傳遞遺傳信息的分子主要是DNA和RNA等核酸分子，遺傳信息包含在核酸分子的核苷酸序列或稱堿基序列中，堿基序列以遺傳密碼子作為中介，能夠把遺傳信息傳遞給蛋白質(zhì)，進(jìn)而表現(xiàn)出生物體性狀。遺傳信息 （genetic information）既是無(wú)形物，也是一種信息，具有信息的一般性特點(diǎn)，如無(wú)形性、可復(fù)制性、可數(shù)字傳輸?shù)?，因此，遺傳信息屬于民法中的 “無(wú)形物”（intangibles）?！?0〕

既然同樣作為無(wú)形信息的 “地理標(biāo)志權(quán)與商業(yè)秘密權(quán)確實(shí)不是傳統(tǒng)意義上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，不具備嚴(yán)格意義的獨(dú)占性、時(shí)間性甚至是地域性，它們作為新的特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)成員寫進(jìn)了國(guó)際公約”〔31〕，那么同樣作為信息而具有無(wú)形性、可復(fù)制性、價(jià)值性的生物遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)，為何不可以作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)呢？在信息屬性的意義上，生物遺傳資源與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度無(wú)疑是契合的?！耙环N客體究竟是應(yīng)按照知識(shí)產(chǎn)權(quán)的模型來構(gòu)建產(chǎn)權(quán)機(jī)制還是按照傳統(tǒng)的物權(quán)來建構(gòu)產(chǎn)權(quán)，關(guān)鍵是看客體自身的狀態(tài)。當(dāng)客體資源是以信息狀態(tài)出現(xiàn)時(shí)，按照 ‘知識(shí)產(chǎn)權(quán)’的范式來建構(gòu)產(chǎn)權(quán)無(wú)疑是最為合適和妥當(dāng)?shù)??！薄?2〕生物遺傳資源及其相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)也是一種信息，只要賴以建立產(chǎn)權(quán)的客體是以一種信息狀態(tài)出現(xiàn)，它無(wú)以按照有形物的方式去建構(gòu)產(chǎn)權(quán)模型時(shí)，都可能按照 “知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的構(gòu)建方式去建構(gòu)，而不管客體是否蘊(yùn)涵了創(chuàng)造性價(jià)值。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)本是利益博弈的結(jié)果，在TRIPs協(xié)定談判過程中，這種博弈體現(xiàn)得更為充分。地理標(biāo)志在最終列入TRIPs之前，關(guān)于其概念以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬性，一直在彷徨和爭(zhēng)論中，其最終進(jìn)入TRIPs的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系，與歐共體在TRIPs談判過程中的爭(zhēng)取有很大的關(guān)系。盡管發(fā)展中國(guó)家與歐共體在國(guó)際事務(wù)中的話語(yǔ)權(quán)不可同日而語(yǔ)，但是，生物遺傳資源主要所在的發(fā)展中國(guó)家，團(tuán)結(jié)一致將之推動(dòng)進(jìn)入知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度體系，也并非完全不可博弈。同樣作為發(fā)展中國(guó)家，正如鄭成思先生所言，在國(guó)際上要增強(qiáng)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的話語(yǔ)權(quán)和影響力，就要 “力爭(zhēng)把中國(guó)占優(yōu)勢(shì)而國(guó)際上不保護(hù)（或者多數(shù)國(guó)家尚不保護(hù)）的有關(guān)客體納入國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍：把 ‘生物多樣化’納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù) （對(duì) ‘生物多樣化’給予知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，主要是保護(hù)基因資源）、把 ‘傳統(tǒng)知識(shí)’納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)” 〔33〕。