沈志康

(華東政法大學 經濟法學院，上海 200042)

一、問題的提出

公司的董事、監(jiān)事及高級管理人員(以下統(tǒng)稱“公司高管”)為公司的經營治理付出了大量精力，也為促進整個社會的經濟繁榮做出了卓越貢獻。但與此相伴生的是大量公司高管與公司之間的勞動糾紛不斷涌現。筆者以“勞動爭議”為案由，“董事、監(jiān)事、高級管理人員”為關鍵詞，在北大法寶案例庫共搜索到相關案例10537件，僅2018年就有1820件。同時，因公司高管享有一般職工所不享有的諸多權力，且知曉公司的諸多商業(yè)秘密，故該種糾紛一旦發(fā)生，其復雜程度不容小覷。

二、公司高管的勞動者資格探討

(一)現行法律適用分析

筆者從《公司法》《勞動法》《勞動合同法》的規(guī)定入手，對上述兩個爭議點展開法律適用分析。

首先，雖然《公司法》第五十一條和第二百一十六條分別規(guī)定了高級管理人員及監(jiān)事的種類，第三十七條規(guī)定了各高管的產生方式及職權，但都未明確公司高管是否具有勞動者資格，也未明確在其與單位發(fā)生勞動爭議時，是否適用與普通勞動者同樣的法律。

其次，《勞動法》與《勞動合同法》均未對“勞動者”作出定義。同時，對《勞動法》第二條及《勞動合同法》第二十四條第一款作文義解釋，只要是與用人單位通過簽訂書面勞動合同或其他方式建立勞動關系的自然人，均受勞動法律規(guī)范保護，至于其是否在單位享有管理職權，法律未做區(qū)分處理。

綜上，上述法律規(guī)范未明確公司高管是否具有勞動者資格，未界定勞動者內涵，也未區(qū)分勞動者的類型。為厘清公司高管的勞動者資格問題，有必要作進一步法理分析。

(二)法理分析

1.董事、監(jiān)事的勞動者資格。董事、監(jiān)事顯然不具有勞動者資格，分析如下：產生方式上，董事、監(jiān)事由股東會選舉產生。職權上，董事會是經營決策的核心，除法律規(guī)定由股東會決定的事項外，一切與公司經營相關的事項均由其決定。監(jiān)事會是公司的監(jiān)督機關，其成員有權對董事會的決議進行監(jiān)督，若董事不當侵害公司利益，甚至有權代表公司起訴董事，故董事、監(jiān)事的職權遠大于一般職員。地位上，董事通常由手握股權比例大，時間較長的大股東擔任；而監(jiān)事因持有股權并享有監(jiān)督職能，能實質性制約董事。最重要的是二者能參與重大事項的決策和直接分紅，同時也直接承擔公司經營的風險，是公司產權的擁有者。因此，其身份屬性與“勞動者”相去甚遠，不具有勞動者資格。

2.高級管理人員的勞動者資格。從人身從屬性、組織從屬性、經濟從屬性三方面來分析高級管理人員對公司是否具有從屬性。(1)人身從屬性。人身從屬性可表述為：勞工提供勞務之義務的履行系受雇主之指示，雇主透過勞動契約將勞工納入其事業(yè)組織之中，并決定勞工勞務義務之給付地點、給付時間與給付量等。[1]高級管理人員須精通公司業(yè)務，還要處理復雜的人事關系，工作量遠超普通職工，需要將更多個人時間花在工作上。該種工作內容與其人身緊密相連，故高級管理人員對公司具有人身從屬性。(2)組織從屬性。雖然高級管理人員的工作內容比較靈活，工作時間也大多適用不定時工作制，但仍需遵守公司基本的規(guī)章制度，與公司其他成員分工協作完成工作。高級管理人員作為公司的一份子，除對公司具有“硬性組織從屬性”，即遵守公司的規(guī)章制度、接受公司的管理之外，還具有“軟性組織從屬性”，即對公司的文化、價值觀要有深層次的認同。因此，在愈加注重企業(yè)文化及歸屬感建設的現代公司中，高級管理人員的組織從屬性還在不斷增強。(3)經濟從屬性。在公司開展經營活動的過程中，由公司提供場地、設備，高級管理人員提供勞動，為公司創(chuàng)造利潤。高級管理人員不直接取得利潤，他們由公司根據其工作成果及工作時間等因素發(fā)放勞動報酬。顯然，高級管理人員對公司有經濟從屬性。

由此可見，《公司法》《勞動法》《勞動合同法》等都未將公司高管排除出勞動法律法規(guī)的適用范圍，也沒有根據其特性設置特殊規(guī)則。然而，董事、監(jiān)事由股東會選舉產生，處于公司核心領導地位，同時掌握著大量股權，是公司產權的擁有者，因此不具備勞動者資格。高級管理人員雖有管理職權，但從人身從屬性、組織從屬性、經濟從屬性來分析，具有勞動者資格。

三、高級管理人員是否可以適用一般的勞動法規(guī)則

雖然高級管理人員具備勞動者資格，但他們與普通勞動者存在明顯的差別，不應適用同樣的勞動法規(guī)則。

(一)地位特殊

根據《公司法》第二百一十六條，高級管理人員指公司的經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。以公司經理和上市公司董事會秘書為例，說明高級管理人員的特殊地位。

1.經理的特殊地位。治理模式上，公司股東會選舉產生董事與監(jiān)事，董事會聘任經理執(zhí)行具體事務，經營管理權因此被逐漸下放到了經理手中。立法上，《公司法》第四十九條也賦予了經理廣泛的權力，包括組織實施公司年度經營計劃和投資方案,主持公司的生產經營管理工作等。因此經理作為雇員在公司享有特殊地位。

2.上市公司董事會秘書的特殊地位。董事會秘書制度起源于英美法系，[2]隨著公司治理的事務日漸復雜化，原先僅具備“文員”屬性的董事會秘書被賦予了許多對外職責。我國在發(fā)展證券業(yè)時，引入了董事會秘書制度,除對內負責籌備董事會、股東大會等，上市公司董事會秘書還對外負責公司信息登記，向監(jiān)管部門了解信息披露要求，甚至還可代表公司與其他市場主體簽訂合同。從董事會秘書的職權內容來看，其在特定事項上可代表公司對外做出特定法律行為，與經理一樣在公司享有特殊地位。

(二)高收入

根據最新數據，2018年，在已披露2018年年報的3581家A股上市公司中，其CEO平均年薪為217萬元，其中過百萬的有1174位，最高年薪達3296萬元，而該3581家上市公司的董事長平均年薪為214萬元。由此可見高級管理人員經濟實力之強。

(三)強大的個人能力

高級管理人員大多經過多輪篩選及市場的考驗才取得經理、財務負責人等需要較高個人能力才能駕馭的崗位。同時他們在工作過程中會獲得不少人脈，知曉財務、技術等各方面的商業(yè)秘密。這些都增加了高級管理人員與公司的議價能力。

四、特殊勞動法律規(guī)則構建

針對高級管理人員的特殊規(guī)則仍應處于一般的勞動法律體系之下，僅有部分一般的勞動法律規(guī)范需要將高級管理人員排除適用。

(一)二倍工資賠償問題

若高級管理人員未與單位簽訂書面勞動合同，是否可以《勞動合同法》第八十二條作為依據主張二倍工資賠償？筆者認為不應支持高級管理人員的該項請求權。

1.相比普通職工，高級管理人員應更了解簽訂書面勞動合同的意義。同時高級管理人員在單位享有特殊地位，若其有意簽訂書面勞動合同也不必像普通弱勢勞動者那樣心存顧忌。因此，高級管理人員對于未簽訂書面勞動合同存在一定過錯。

2.二倍工資賠償制度在督促公司與勞動者簽訂書面勞動合同的同時，也起到為沒有受到書面勞動合同保護的勞動者提供經濟補償的作用。但高級管理人員在勞動關系中并非處于弱勢地位，不具有以法律強制力為其提供經濟補償的必要性。此外，若以高級管理人員動輒百萬的年薪作為計算二倍工資賠償的基數，將使其得到巨大利益，可能誘使高級管理人員有意回避簽訂書面勞動合同，引發(fā)道德風險，同時也與勞動法傾斜保護弱勢勞動者的基本價值取向相背離。

(二)職務解聘的勞動法適用

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定了六種用人單位可以解除勞動合同的情形，其中不包含諸如“其他可以解除勞動合同的情形”的兜底性條款。這說明我國對于用人單位解除勞動合同事由采嚴格法定主義。那么單位與高級管理人員解除勞動合同是否也應適用嚴格法定主義？此處引一案例來說明。

2014年5月，上海家化聯合股份有限公司(以下簡稱“上海家化”)以王茁工作失職，導致第三方會計師事務所對公司出具含否定性意見的《內部控制審計報告》為由，解除王茁董事及總經理職務。王茁提出勞動仲裁，要求恢復勞動關系。仲裁支持了王茁的請求。上海家化不服，向虹口區(qū)人民法院起訴。一審法院認為，上海家化未提供證據證明第三方出具的《內部控制審計報告》中所指出公司內部控制所存在的重大缺陷是由王茁導致的，未支持上海家化的訴請。上海家化提起上訴，二審維持原判。判決生效后，上海家化為王茁安排了新崗位，工作內容為每周提交不少于20000字的中國文化研究報告，月薪人民幣6000元。

1.公司解除高級管理人員職務是否應符合法定情形？筆者認為，公司不應僅在高級管理人員具有《勞動合同法》第三十九條所規(guī)定的情形時才有權解除雙方的勞動合同。高級管理人員享有特殊地位、高收入水平的同時，單位也有權對其提出高要求。公司之所以花高薪聘請職業(yè)經理人、財務負責人等，是希望他們用聰明才智為公司創(chuàng)造更多的利潤。若高級管理人員能力平平，無法給公司帶來更多財富，同時卻要求公司為其提供高薪，在物色到更有才干的職業(yè)經理人時也不能解除他的職務，不僅使勞資雙方權利義務失衡，也不利于公司發(fā)展，更是對其他優(yōu)秀人才的不公。當然這并不意味著公司能隨意解雇高級管理人員，因高級管理人員可替代性低，且掌握著公司商業(yè)秘密，故公司解雇高級管理人員一定是十分謹慎的。

2.高級管理人員職務解除是否導致勞動關系消滅？當董事會作出解聘決定后，高級管理人員便失去了特定工作崗位，雙方實質上便不存在勞動關系。若有其他適合該人員的崗位，公司一般會直接作出調崗安排，而當公司董事會作出解聘決定之時，說明公司的確是不需要該人員繼續(xù)在單位工作了。

3.救濟措施。在前述案例中，法院最終支持了王茁繼續(xù)履行勞動合同的訴請，以“調崗”的方式讓王茁繼續(xù)在上海家化工作。但這一做法并不是國際上通行的做法。德國的《不當解雇保護法》規(guī)定：本法不適用于法人機構中依法可以代表該法人機構的工作人員、在合伙中，依照法律、章程或章程細則有權代表該合伙的人、管理董事(managing directors)。上述人員被解雇后，可請求公司補償，但不能要求保持勞動關系。美國也同樣規(guī)定，董事會解聘高管，被解聘的高管可請求賠償，但不可要求復職。

依法理分析，勞動關系本質上是一種合作關系，信任、平等自愿是不可或缺的基礎。無論勞資糾紛以何種方式解決，雙方之前的友好都不復存在，基本的信任基礎也將喪失。對公司來說，因高級管理人員任職期間不可避免將獲知部分關鍵信息，若將該人員繼續(xù)留在公司中，由于糾紛導致的“積怨”，將使公司的經營陷入極大的風險之中。而對原高管而言，以前述案例為例，王茁原先是上海家化的董事兼總經理，年薪至少數十萬，但發(fā)生勞動糾紛后，公司為其安排了“中國文化研究員”崗位，月薪六千。這種待遇及工作內容的變化對一個前高管來說無疑會帶來巨大的心理落差。因此，高級管理人員被公司“不當解聘”后，維持勞動關系對勞資雙方均有害無益。

在復職不具有合理性的情況下，如何使被解聘的高管獲得妥善救濟呢？我們也可從國外的先進立法中汲取經驗。德國的高級雇員在被解聘后，有權要求公司予以經濟賠償。美國則規(guī)定高級雇員可在聘用協議中與公司約定離職賠償金。[3]兩種立法例中，美國的操作性更強。因為在事先沒有約定，法律也沒有明確規(guī)定賠償標準的前提下，如何在個案中認定原高管在解除勞動合同糾紛中所主張賠償金額的合理性將完全交由法官自由裁量，這會使裁判結果具有很大不確定性。因此，以雙方締約時約定的離職補償金為標準，不失為一種能使爭議雙方都較為認可的方案。

結語

我國立法上一直未對公司高管適用勞動法律規(guī)范的問題予以明確，但實踐中不斷涌現出相關的爭議亟需立法層面給予呼應。從法理及比較法視角來分析，董事在公司居于核心地位，監(jiān)事對其擁有監(jiān)督權，董事、監(jiān)事又大多擁有公司的股權，是公司產權的擁有者，不具備勞動者資格。依從屬性理論分析，高級管理人員對公司具有人身從屬性、經濟從屬性及組織從屬性，具備勞動者資格。然而，結合高級管理人員的特殊地位、高收入以及強大的個人能力，不應全盤適用保護普通勞動者的法律規(guī)則，尤其是在二倍工資賠償及與解雇保護相關的法律制度上應予以區(qū)分。

公司高管作為一種特殊的勞動者，應依其性質適用特殊的勞動法律規(guī)范。隨著經濟發(fā)展，勞動者本身逐漸分化出不同的類型，例如合同工、勞務派遣工以及共享經濟平臺勞動者等。同時用人單位也存在不同的類型，兩種因素相疊加，對勞動法律規(guī)范的適應性及靈活性都提出了不小的挑戰(zhàn)。雖然針對不同性質的勞動者是否應當構建特殊的規(guī)則以及如何構建相應規(guī)則，在學術界及實務界都有爭議，但增強勞動法律規(guī)范的靈活性，為包括公司高管在內的多種類型的勞動者提供具備適應性的差異化規(guī)則，無疑是現代勞動法發(fā)展的大勢所趨。