徐國棟

一、無主物先占取得制度在羅馬法中的創(chuàng)立及其思想和制度基礎(chǔ)

據(jù)筆者所知，內(nèi)拉蒂（L.Neratius）最早表達(dá)了無主物的理念：如果有人在海灘上建造建筑物，該物就歸他所有。因?yàn)闅w公共所有的海灘與公共財(cái)產(chǎn)不同，其與那些本來生長在自然界中的物一樣，尚未歸任何人所有（in nullius adhuc dominium pervenerunt），它們的情形不異于魚和野獸，它們一旦被獲得，就毫無疑問地立即歸獲得它們的人所有（D.41，1，14pr.）?！?〕此語中，“尚未歸任何人所有”說的就是無主物，它包括海灘、魚和野獸，對它們適用先占原則。但內(nèi)拉蒂未使用“無主物”（Res nullius）這一術(shù)語，只用了“無人所有”（Nullius dominium）的表達(dá)。

把無主物的取得以“先占”表述并把自然理性作為此等先占的依據(jù)，是蓋尤斯大約于161年后出版的《金言集》中作出的。他說：不屬于任何人之物，根據(jù)自然理性歸先占者所有?！?〕此語把內(nèi)拉蒂的“歸獲得它們的人所有”的繁復(fù)表述簡化為“先占”，并以“自然理性”作為先占的正當(dāng)性依據(jù)。所謂“自然理性”即自然法，是人類各個(gè)群體普遍采用的規(guī)則。

把無主物納入一個(gè)物權(quán)體系的是埃流斯·馬爾西安（Aelius Marcianus）。他說：根據(jù)自然法，一些物為一切人共用，一些物為市有，另一些物不屬于任何人，而更多的物則屬于個(gè)人，它們由個(gè)人因各種不同原因而獲得?！?〕此語承認(rèn)了人類所有權(quán)、城鎮(zhèn)集體所有權(quán)和私有權(quán)客體之外的物都是無主物。在這個(gè)物權(quán)體系中，無主物屬于權(quán)屬不確定物，開放給有意有能者先占。而且，一切人共用物與無主物之間無絕對的界限，前者中例如海灘和魚，實(shí)際上被作為無主物對先占者開放。由此，無主物范圍更廣。這樣的安排體現(xiàn)了一種偏愛私有制的立場。如果采取國家主義的立場，可以宣布國境線內(nèi)的一切無主物都?xì)w國家，例如《德國民法典》第928條對無主土地所做的?！?〕但馬爾西安并未這樣做，他甚至未承認(rèn)羅馬國家的所有權(quán)，其頭腦仍停留在城邦時(shí)代。蓋尤斯的《法學(xué)階梯》倒是未忽視這一級(jí)所有權(quán)。〔5〕

這即是無主物制度形成時(shí)期的羅馬人采用人類從自然狀態(tài)向市民社會(huì)演變的假定。詩人奧維德說，先前的時(shí)期中一切像陽光一樣為眾人共有，后來設(shè)立了地界，建立了國家?！?〕塞內(nèi)加進(jìn)一步說：自然狀態(tài)中所有財(cái)產(chǎn)都是無主物，因?yàn)闊o必要設(shè)立所有權(quán)。后來人類的惡德和貪婪的增長導(dǎo)致自然狀態(tài)終結(jié)，從此設(shè)立了所有權(quán)?！?〕基于以上的思想材料，法學(xué)家赫爾摩格尼（Hermogenianus）在其《私法摘要》第1卷（D.1，1，5）中認(rèn)為：統(tǒng)治權(quán)的奠定、所有權(quán)的區(qū)分、地界的設(shè)置、房屋的建立等等，是萬民法引入的?！?〕

上述論述表明，自然狀態(tài)中實(shí)行普遍的公有制，僅在文明狀態(tài)中才有了所有權(quán)，在這種狀態(tài)中，過去公有的東西多數(shù)都被私有化了，無主物是殘留的公有物。所以，無主物制度附屬于一種歷史觀。

然而，為何是帝政時(shí)期的法學(xué)家內(nèi)拉蒂、蓋尤斯、馬爾西安等創(chuàng)制并發(fā)展個(gè)人主義取向的無主物理論，而共和時(shí)期的法學(xué)家無這方面的修為？這是由于帝政前的羅馬尚未具備無主物作為其自由基的人類、國家、城鎮(zhèn)、私人四級(jí)所有制形成的條件。人類所有權(quán)的觀念要在羅馬人走出城邦、征服地中海世界、形成世界一體的觀念后才會(huì)出現(xiàn)。國家是超越城邦的產(chǎn)物，城鎮(zhèn)則是城邦的孑遺，私人成為所有權(quán)主體則是古代公有制解體的成果。在遠(yuǎn)古時(shí)期的羅馬，就土地而言，實(shí)行公有制，私人只有2尤格的園圃地。經(jīng)過緩慢的過程，土地才實(shí)現(xiàn)私有化。所有這些在不同的時(shí)期次第完成。但它們的整體在帝政早期完成，內(nèi)拉蒂、蓋尤斯、馬爾西安把這樣的現(xiàn)實(shí)理論化而已。無主物是四種所有權(quán)之間的自由基，人類所有權(quán)、國家所有權(quán)、私人所有權(quán)的客體都可能轉(zhuǎn)化為無主物。但無主物僅是有所有權(quán)狀態(tài)和無所有權(quán)狀態(tài)之間的一種中介形式，其最終以某種方式成為國家所有權(quán)或私人所有權(quán)的客體。物從無主到有主、再到無主、再到有主的狀態(tài)循環(huán)，表示著財(cái)產(chǎn)的流通，是財(cái)產(chǎn)的生命形式。

上述中的無主物指的是各種自然資源，它們天然無主。但在羅馬人的觀念中，無主物也可以是擬制的結(jié)果，例如敵人物，也可以是自然力（例如海島之形成）、動(dòng)植物的生產(chǎn)力（例如孳息）、人類生產(chǎn)活動(dòng)的成果（例如加工形成的新物），對于這些無主物，上述的社會(huì)發(fā)展理論和四級(jí)所有權(quán)形成過程描述不適用。

二、羅馬法中無主物的類型

（一）以先占—發(fā)現(xiàn)取得的無主物

先占是萬民法上的無原因的、通過物理控制無主物、自然孳息、新物、對不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)的添附原始取得其市民法上的所有權(quán)的方式?！?〕適用先占的無主物如下：

1.野生動(dòng)物。它們分為陸生的、水生的和天上飛的。打獵、捕魚、捕鳥分別是先占它們的方式。它們都是未經(jīng)馴化的。馴化過的動(dòng)物例如蜜蜂、孔雀和鴿子等為半野物，具有回歸野性的可能。一旦回歸，視為無主物，可先占取得。

2.新生的海島。此等海島允許先占。但這樣的安排與海濱是公共物的界定相矛盾，因?yàn)楹u上也有海濱。故有人認(rèn)為海島應(yīng)作為公物屬于人民整體?！?0〕

3.在海灘上發(fā)現(xiàn)的美玉寶石。它們由發(fā)現(xiàn)人取得。①D.41，2，1，1（保羅：《告示評(píng)注》第54卷）。參見〔意〕桑德羅·斯奇巴尼選編：《物與物權(quán)》，范懷俊、費(fèi)安玲譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2009年，第61頁。美玉和寶石是自然的贈(zèng)與，與野生動(dòng)物別無二致。它們所由出的海灘是一切人共有物。對它們的取得不是先占，而是發(fā)現(xiàn)。羅馬人分別用“先占”和“發(fā)現(xiàn)”兩個(gè)動(dòng)詞描述取得無主物的行為，區(qū)別何在？意大利學(xué)者Pasquale Voci告訴我們，先占要求心素和體素，發(fā)現(xiàn)只要求心素?！?1〕這樣的區(qū)分值得采信。遺憾的是，多數(shù)國家的民法典已以“先占”吸收“發(fā)現(xiàn)”，只有少數(shù)國家的民法典保留“發(fā)現(xiàn)”②發(fā)現(xiàn)與先占分立的國家有意大利和巴西。。

以上講到的都是天然的無主物，它們的基床都是一切人共有物，但它們自身是無主物，這就涉及一切人共有物與無主物的關(guān)系問題。意大利學(xué)者Oliviero Diliberto這樣解釋：一切人共有的物作為一個(gè)整體屬于全人類，其中的構(gòu)成分子屬于無主物?！?2〕此說有理。

還存在曾為有主物，法律將其處理為無主的物，包括以下幾項(xiàng)：

4.敵人物。即敵人的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，它們根據(jù)敵國的法律已負(fù)載所有權(quán)，但此等所有權(quán)不為羅馬法承認(rèn)。為了打擊敵人，法律把它們擬制為無主物允許先占取得。③I.2，1，17。參見〔古羅馬〕優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，徐國棟譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第119頁。

5.財(cái)寶。即金銀的塊錠或鑄幣，其所有人出于安全或保藏的目的把它們埋在地下，但后來由于各種原因忘記了其存在。④我國立法和學(xué)界多數(shù)人把財(cái)寶說成埋藏物，顯然，埋藏物的外延大得多。筆者在本文使用“財(cái)寶”概念，當(dāng)涉及他人言論時(shí)，也使用“埋藏物”概念。所以，財(cái)寶必定有過主人，且他們并無放棄其所有權(quán)的意思，這導(dǎo)致一些現(xiàn)代學(xué)者仍把它看作有主物。但雨果·多諾把財(cái)寶和拋棄物歸為一類，即失去主人物。前者因?yàn)榘l(fā)生意外失去主人，后者因?yàn)橹魅酥鲃?dòng)放棄失去主人〔13〕，這就是把財(cái)寶看作無主物了。法國學(xué)者édouard Tartabin認(rèn)為埋藏物在法國法中是推定無主物?！?4〕比利時(shí)學(xué)者Gerkens〔15〕和周枏〔16〕把埋藏物列為羅馬法上的無主物的一種。

6.無人繼承的遺產(chǎn)。所有人既死，在其繼承人接受遺產(chǎn)前，其遺產(chǎn)是無主人物。按照古典時(shí)期的羅馬法，如果指定的繼承人拒絕繼承，遺產(chǎn)將落空成為無主物，裁判官允許對之實(shí)施作為繼承人的時(shí)效占有。但一份遺產(chǎn)可能被多人實(shí)施占有，并由此造成爭斗。奧古斯都于前18年頒布的《關(guān)于等級(jí)結(jié)婚的優(yōu)流斯法》（Lex Iulia de maritandis ordinibus）規(guī)定國庫繼承無人繼承的遺產(chǎn)，以避免爭斗并充實(shí)國庫?！?7〕遺產(chǎn)的主人已死，不具有占有其遺產(chǎn)的體素，卻并無放棄此等遺產(chǎn)的心素，但法律不顧此等心素讓遺產(chǎn)成為無主物，表明了立法者不絕對保護(hù)所有權(quán)，屈就物盡其用的價(jià)值選擇。

（二）可以添附取得的無主物

添附分為天然添附和人工添附。前者是自然活動(dòng)的成果，后者是人的活動(dòng)成果，如種植、建筑。本節(jié)研究的添附屬于前者，嚴(yán)格說是河流增值物（Incrementi fluviale）。即通過河水的自然作用增殖于某塊土地的不動(dòng)產(chǎn)。包括淤積、沖斷、舊河床、新生河島四者?！?8〕

1.淤積。淤積是河流的泥沙逐漸增加給河邊土地的土地。此等增加的部分為無主物，如果允許先占，將引起爭斗，所以，羅馬法把它視為對河邊土地的添附，將它斷給河邊土地的所有人。⑤I.2，1，20。參見〔古羅馬〕優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，徐國棟譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第119頁。

2.沖斷。沖斷是河水的激流從一塊河邊地帶到相鄰河邊地上的地塊，當(dāng)客地上的植物扎根于主地上時(shí)，客地添附于主地，屬于主地的所有人。⑥I.2，1，21。參見〔古羅馬〕優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，徐國棟譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第119-120頁。

3.舊河床。舊河床是河流改道后留下來的土地。河流是一切人共有物，河床具有同樣的性質(zhì)。河流改道后，留下的河床在本性上是無主物，它的出現(xiàn)與河島的出現(xiàn)一樣都是偶然的。如果開放對河床的先占，會(huì)引起激烈爭斗，為了避免這種結(jié)果，羅馬法把舊河床斷為占有鄰近其河岸之土地者按比例共有。⑦I.2，1，23。參見〔古羅馬〕優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，徐國棟譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第120頁。

4.河島。河島是通過淤積在河中形成的島嶼，被視為無主物，添附于河岸土地所有人的土地。如果此等河島處在河流正中，由他們按照面對河岸土地的寬度的比例共有。如果處在河岸一側(cè)，由該側(cè)的河岸土地所有人所有。把本性無主的河島按添附處理，表明了羅馬人在定無主物歸屬時(shí)的政策性考慮。有的按先占定歸屬，有的則按添附定歸屬。

（三）可以加工取得的無主物

加工屬于人工添附，即加工人以他人材料與自己的勞動(dòng)結(jié)合形成新物。例如，某人把他人的羊毛、木板加工成衣服、船舶。這樣的新物既包含了他人材料的價(jià)值，也包含了加工人自己勞動(dòng)的價(jià)值，已經(jīng)不同于它們所由來的材料和人工。在確定其歸屬的問題上，新物相對于材料，不僅是形式發(fā)生了改變，其構(gòu)成也發(fā)生了改變。材料是其構(gòu)成之一，勞動(dòng)、技藝是其構(gòu)成之二。新物的二元構(gòu)成使人們把它定為材料所有人和加工人的共有物。但羅馬法認(rèn)為共有乃爭訟之源，遂摒棄共有的可能，把合成物設(shè)定為無主物，由加工人先占取得。

這種解釋設(shè)想在新物生成與被人取得之間有一個(gè)無主階段。此無主物概念出于邏輯推理，在加工形成的新物歸屬處理上未被采納，但在對淤積、沖斷、孳息、損害投償?shù)呐`的處理上，此無主物概念隱約存在，四種情形中的標(biāo)的物都有一個(gè)假想的無主階段。

（四）以何種方式取得有爭議的拋棄物

拋棄物是其所有人自愿放棄所有權(quán)的物。被拋棄的可以是動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)。被拋棄的不動(dòng)產(chǎn)屬于國家?！?9〕被拋棄的動(dòng)產(chǎn)的歸屬問題存在爭議。薩賓派認(rèn)為，此等物成為無主物，任何人均可先占取得?！?0〕但普羅庫魯斯派認(rèn)為，要區(qū)分要式移轉(zhuǎn)物和略式移轉(zhuǎn)物置論。略式物被拋棄后成為無主物，先占人取得其所有權(quán)；要式物被拋棄后，先占人需完成時(shí)效后才能取得其所有權(quán)。因此，取得時(shí)效的正當(dāng)原因曾包括“作為拋棄物”，古典末期的法學(xué)家認(rèn)為薩賓派的學(xué)說比較合理。〔21〕普羅庫魯斯派把拋棄物的取得與取得時(shí)效掛鉤，無意中揭示了其他取得時(shí)效的客體亦是某種意義上的無主物的可能。富有意味的是，取得時(shí)效在德國也被用來解決遺失物的取得問題?！?2〕其理路是：經(jīng)過了一定期間無人認(rèn)領(lǐng)的遺失物轉(zhuǎn)化為無主物由發(fā)現(xiàn)人取得。

（五）兩種可被解釋成無主物的客體

1.孳息。是“我們的物產(chǎn)生的物”，既包括植物性孳息，也包括動(dòng)物性孳息。從嚴(yán)格的邏輯角度分析，孳息所由出的原物的所有權(quán)是確定的，一個(gè)所有權(quán)與特定的客體形成對應(yīng)關(guān)系（即“一物一權(quán)”），孳息不在這個(gè)“特定客體”范圍之內(nèi)。因此，孳息一旦產(chǎn)出，屬于新物，在邏輯上屬于無主物，必須按照一定的方式確定其歸屬，先占是一個(gè)選項(xiàng)?！秾W(xué)說匯纂》與優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》皆在無主物先占取得的行文里規(guī)定孳息，尤其是動(dòng)物幼仔的取得，明確地將孳息當(dāng)作無主物看待。由于家畜幼仔通常處在原物所有人或其用益權(quán)人的領(lǐng)地，對它們的先占是非競爭性的。

2.時(shí)效取得物。普羅庫魯斯派要求以取得時(shí)效取得被拋棄的要式物。由此反推，當(dāng)要式物與略式物的區(qū)分被取消后，以取得時(shí)效取得的物都是被其所有人以默示的方式拋棄的無主物。即取得時(shí)效制度的功能在于把所有人不積極行使其所有權(quán)的物推定為無主物，允許他人經(jīng)過一定的期間后取得。①薩維尼說：一切所有權(quán)都是因時(shí)效成熟的他主占有。參見〔英〕梅因：《古代法》，沈景一譯，北京：商務(wù)印書館，1959年，第144頁。因此，取得時(shí)效制度實(shí)際上是一種變形的無主物先占取得制度。但無主物推定可以推翻，例如，被占有財(cái)產(chǎn)的主人出現(xiàn)主張自己的權(quán)利，無主物推定即被推翻。

羅馬法中的無主物概念形成于羅馬所有制的成熟時(shí)期，此時(shí)，歷史已經(jīng)從萬物無主時(shí)代走到了萬物基本各有其主時(shí)代，但所有權(quán)的成立以所有主對于所有物的有效控制為基礎(chǔ)，對于一時(shí)無法確立對其有效控制的自然資源，羅馬法名之為無主物。但羅馬的所有制僅存在于羅馬國境線之內(nèi)，對位于外國的物不適用，由市民法的空間性決定，所有外國的物對于羅馬人來說都是無主物。有同盟關(guān)系的國家的物除外，無同盟關(guān)系的國家中的敵國，其領(lǐng)有物的無主可能性在與羅馬人的接仗中轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性，此時(shí)發(fā)生了擬制的無主物問題。此問題構(gòu)成羅馬的無主物問題的另一翼：非自然資源作為無主物。這實(shí)際上也是羅馬無主物制度的公法之翼（戰(zhàn)利品的取得與分配制度）和國際法之翼（戰(zhàn)時(shí)國際法）。

羅馬法中的無主物制度比現(xiàn)代法上的相應(yīng)制度更為復(fù)雜，有些是糟粕，例如把人當(dāng)作無主物，而大部分是精華，其有助于深化對現(xiàn)代無主物現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)。

三、清末以來羅馬式無主物概念在中國的丟失歷程

（一）1949年前的中國民事立法對無主物概念的丟失

1925年的《民國民律草案》第771條和第815條分別規(guī)定了無主不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。對于前者，采用德國式的國家主義的歸屬安排，將其歸入國庫，以免許人先占,群起爭奪，有害秩序?！?3〕此理由考慮到了無主物先占處理引起爭斗的副作用并以統(tǒng)歸國有避免之；對于后者，采用個(gè)人主義的歸屬安排。就無主動(dòng)產(chǎn)類型，規(guī)定了野棲動(dòng)物（第816條）、蜂群（第817、818、819條）、遺失物（第820條）、埋藏物（第821條）、漂流物和沉沒物（第822條）。

1931年的《中華民國民法典》（即現(xiàn)在的《臺(tái)灣地區(qū)民法典》）第802條規(guī)定：以所有之意思，占有無主之動(dòng)產(chǎn)者，取得其所有權(quán)。〔24〕此條排除了存在無主不動(dòng)產(chǎn)的可能，只對無主動(dòng)產(chǎn)做了個(gè)人主義的歸屬安排。就無主動(dòng)產(chǎn)的具體類型，規(guī)定了遺失物（第804—807條）、埋藏物（第808—809條）、漂流物和沉沒物（第810條）。相較于《民國民律草案》，刪去了野棲動(dòng)物和蜂群類型，并細(xì)化了關(guān)于遺失物的規(guī)定。這意味著無主物制度從關(guān)注自然資源的分配到關(guān)注脫離占有物回歸主人的轉(zhuǎn)向。極大地縮小了無主物制度的生存空間。羅馬式無主物概念的內(nèi)涵被丟失了一半。其后果是當(dāng)生活實(shí)踐提出烏木、狗頭金、隕石的歸屬問題時(shí)，我國法學(xué)界未能找到解決這一問題的法律依據(jù)。實(shí)際上，這三者在羅馬法中即有在海灘上發(fā)現(xiàn)的寶石、美玉歸發(fā)現(xiàn)人所有的處理方法可以參照。

（二）1949年后的中國民事立法對無主物概念的限縮及最終丟失

1949年以后，中國在本土法文化以及蘇聯(lián)法的影響下，1956年以來的歷次民法草案都對無主物進(jìn)行了規(guī)定。

作為1956年4月第一次民法典起草成果的《中華人民共和國民法典所有權(quán)篇》（草稿）〔最初稿〕第41條規(guī)定：所有人不明或沒有所有人的財(cái)產(chǎn)是無主財(cái)產(chǎn)，無主財(cái)產(chǎn)依照法令規(guī)定的程序移歸國家所有。無主的農(nóng)戶財(cái)產(chǎn)由所在鄉(xiāng)的人民委員會(huì)處理。〔25〕此條參照《蘇俄民法典》第68條，即所有人不明或無所有人之無主財(cái)產(chǎn)，依特別規(guī)定之程序移歸國家所有。無主之農(nóng)家財(cái)產(chǎn)，歸該管之鄉(xiāng)村互助會(huì)處分及使用。無鄉(xiāng)村互助會(huì)之地方，無主之農(nóng)家財(cái)產(chǎn)歸該管之鄉(xiāng)村蘇維埃處分之。①參見《蘇俄民法典》，王增潤譯，北京：新華書店，1950年，第33頁。從這樣的安排來看，1922年《蘇俄民法典》的制定者顯然把遺失物看作無主物的一個(gè)類型。作為包含內(nèi)容較多的第68條專門規(guī)定無主物，但規(guī)定類型有限。此條首先規(guī)定所有人不明物，即曾有所有人、后來無法確定其所有人的物（非純粹無主物）；其次，規(guī)定從來即無所有人的物（純粹無主物），與羅馬法的路徑相反，這意味著蘇聯(lián)立法者力圖把無主物制度的重心從分配無主自然資源改變?yōu)槭フ加形飳ぶ鳌６遥瑮l文中的“無所有人的物”雖然從立法傳統(tǒng)來看指自然資源，但在本條中僅指農(nóng)家財(cái)產(chǎn)。該詞規(guī)定的農(nóng)舍、耕地、耕畜、家畜家禽等，也都屬于非純粹無主物。因此，在《蘇俄民法典》中，“無所有人的物”僅指為“所有人不明物”尋主不成的結(jié)果。由此，盡管表述不同，但《蘇俄民法典》與《中華民國民法典》的立場都是放棄無主物概念針對自然資源的所指。

同時(shí)，《蘇俄民法典》第68條包涵條款較多，除了以上正條規(guī)定外，還包涵6個(gè)附條，皆被用來規(guī)定與遺失物取得相關(guān)的問題。②參見《蘇俄民法典》，王增潤譯，北京：新華書店，1950年，第33頁。從這樣的安排來看，1922年《蘇俄民法典》的制定者顯然把遺失物看作無主物的一個(gè)類型。作為包含內(nèi)容較多的第68條專門規(guī)定無主物，但規(guī)定類型有限。《所有權(quán)篇》〔最初稿〕把《蘇俄民法典》第68條拆分，分解為第41、42、43條。第41條的內(nèi)容前文已述。第42條和第43條對遺失物、漂流物作出規(guī)定。另補(bǔ)充第44條規(guī)定埋藏物（此系另參考其他先例補(bǔ)充的規(guī)定）。此“分解”使遺失物、漂流物、埋藏物脫離了無主物概念的范圍，為后來我國民事立法無主物概念的“丟失”埋下了伏筆。以后的所有權(quán)編草案皆以稍加變動(dòng)的形式保留這一安排，所謂變動(dòng)，即把埋藏物提到遺失物、漂流物之前。

但1986年的《民法通則》取消了《所有權(quán)篇》〔最初稿〕第41條性質(zhì)的規(guī)定，刪除“無主物”這一名稱，直接規(guī)定了在《蘇俄民法典》中作為無主物的具體形態(tài)規(guī)定的埋藏物、隱藏物、遺失物、漂流物和失散的動(dòng)物（第79條）。以往的中國立法中均使用無主物概念，《民法通則》終止了對無主物概念的使用。至此無主物制度在中國被丟掉了名稱。探其原因如下。

其一，立法者基于拾金不昧的道德理想主義試圖改造傳統(tǒng)的無主物概念，把遺失物、漂流物、失散的動(dòng)物從無主狀態(tài)中“拯救”出來，所以《民法通則》第79條要求把它們歸還原主。但物歸原主僅是一種可能性，另一種可能性是無法找尋原主，其無法從無主的狀態(tài)中得到超拔，對這種可能性《民法通則》未加以規(guī)定。直至1991年頒布的《民事訴訟法》才通過確立認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主程序，增添了這種可能性。這種程序的目的就是把性質(zhì)不定物的性質(zhì)確定，即認(rèn)定其為有主或無主，適用對象按通說即埋藏物、隱藏物、遺失物等?！?6〕因此，從概率的角度看，埋藏物、遺失物、漂流物、失散的動(dòng)物有至少一半的機(jī)會(huì)成為無主物。由于它們不是一開始就得到無主物的身份，因此被稱為嗣后無主物。①這很可能是嗣后無主物概念首次使用，參見李迪昕：《無主財(cái)產(chǎn)法律問題研究》，博士學(xué)位論文，吉林大學(xué)法學(xué)院，2013年，第3頁。對它們的先占，被稱為附條件的先占?！?7〕這里的“條件”，即是經(jīng)過認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主或類似程序的檢驗(yàn)。因此，在1991年之前，稱埋藏物并非無主物尚可，但在《民事訴訟法》確立確定財(cái)產(chǎn)無主程序后，則不應(yīng)繼續(xù)如此。

其二，我國法學(xué)界對羅馬式的無主物制度的價(jià)值選擇認(rèn)同度較低：降低所有權(quán)保護(hù)的絕對性，將就物盡其用的必要性，由此把原本有主的財(cái)寶（=埋藏物）和遺失物擬制為無主物。對于埋藏物，《民法通則》第79條規(guī)定埋藏物不屬于發(fā)現(xiàn)人或土地所有人，而是歸國家所有。面對此無主物規(guī)定，一些學(xué)者主張埋藏物是有主物，理由是埋藏物盡管脫離了所有人的占有，但所有人并未放棄其所有人的心素。〔28〕對于遺失物，我國學(xué)界長期傳抄民國學(xué)者黃右昌的如下無注釋注明來源的陳述：“拾得遺失物者，于失主之請求前，負(fù)有保管遺失物之義務(wù)，不能取得其所有權(quán)。”〔29〕拾得人要?dú)w還拾得物，發(fā)生了費(fèi)用的可根據(jù)無因管理規(guī)則獲得補(bǔ)償。②參見陳華彬：《遺失物拾得的若干問題》，《法學(xué)研究》1992年第3期。黃右昌本人的表述與引用者的表述不同。他只說拾得人不易取得遺失物的所有權(quán)，如果遺失人的訴訟時(shí)效完成，拾得人可以取得遺失物的所有權(quán)。參見黃右昌：《民法詮解》（物權(quán)編）上冊，上海：商務(wù)印書館，1948年，第166頁。實(shí)際情況是，羅馬法要求拾得人貼出一個(gè)公告，告知公眾自己拾得了某物，并表達(dá)自己物歸原主的心愿。失主找來的，歸還之。拾得人主張報(bào)酬的，不算違規(guī)（D.47，2，43，8-9）?！?0〕失主不找來的如何處理，原始文獻(xiàn)并未提供這個(gè)問題的答案，法國法學(xué)家Franciscus Connanus認(rèn)為，此時(shí)遺失物歸拾得人所有，所有人的權(quán)利消滅?！?1〕此時(shí)，遺失物轉(zhuǎn)化為無主物。這樣的安排出于促進(jìn)物盡其用的選擇。

對所有權(quán)絕對性的過度張揚(yáng)還體現(xiàn)在把埋藏物列入公告尋主程序的客體上。實(shí)際上，埋藏物（含隱藏物）是擬制無主物，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，羅馬法馬上定其歸屬，完全沒有機(jī)會(huì)進(jìn)入公告尋主程序。因此，在有埋藏物制度的意大利，其《民事訴訟法典》中根本無認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主程序?！?2〕

延續(xù)《民法通則》的路線，2007年的《物權(quán)法》未設(shè)置關(guān)于無主物的概括規(guī)定，僅規(guī)定1950年代的民法典起草者認(rèn)為的無主物的具體類型，將重點(diǎn)放在規(guī)定遺失物上，通過5個(gè)條文（第109-113條）進(jìn)行規(guī)定，但最后規(guī)定了類似于認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主程序的遺失物招領(lǐng)程序，以此承認(rèn)了遺失物轉(zhuǎn)化為無主物的可能并作了國家主義的歸屬安排。漂流物、埋藏物、隱藏物則比照遺失物處理。這種比照存在一定問題，因?yàn)檎业铰癫匚铮ê[藏物）主人的可能性極?。ㄓ捎趯β癫匚镌O(shè)有“古舊”的要件）③關(guān)于古舊的要件，參見徐國棟：《財(cái)寶概念研究兩題》，《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第2期。，法律視為找不到。而構(gòu)成遺失物沒有古舊的要件，法律認(rèn)為可以找到原主，因此，適用公告尋主程序。這些都是關(guān)于嗣后無主物的規(guī)定，說明《物權(quán)法》完全采取關(guān)注脫離占有物回歸主人的立場，不知無主物制度有合理分配自然資源的功能。

2020年5月29日，全國人大頒布了《中華人民共和國民法典》，其物權(quán)編完全沿襲了《物權(quán)法》的以上規(guī)定，這意味著補(bǔ)救《物權(quán)法》的不當(dāng)處置變得更加復(fù)雜。

四、從中國現(xiàn)行法的規(guī)定出發(fā)尋回?zé)o主物概念和制度

我國盡管無一般的無主物制度，卻有關(guān)于無主物的具體規(guī)定。在民商法、民事訴訟法、自然資源法領(lǐng)域存有需要整合的無主物規(guī)定。

（一）民商法

1.埋藏物、隱藏物?！睹穹ㄍ▌t》第79條規(guī)定：所有人不明的埋藏物、隱藏物歸國家所有。接收單位應(yīng)當(dāng)對上繳的單位或者個(gè)人，給予表揚(yáng)或者物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。此條規(guī)定確實(shí)無主的埋藏物為無主物，但并不判定它歸先占者而是歸國家，但發(fā)現(xiàn)人有權(quán)從國家得到精神的或物質(zhì)的獎(jiǎng)勵(lì)。

2.遺失物和漂流物。《物權(quán)法》第109—114條規(guī)定：拾得遺失物的人，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知權(quán)利人領(lǐng)取。找不到權(quán)利人的，送交公安等有關(guān)部門。有關(guān)部門應(yīng)發(fā)布招領(lǐng)公告，公告6個(gè)月無人領(lǐng)取的成為無主物，歸國家所有。拾得漂流物的，比照拾得遺失物處理。所以，遺失物和漂流物，在招領(lǐng)期限屆滿前是性質(zhì)不明物，招領(lǐng)期限屆滿后成為無主物。

3.失散的飼養(yǎng)動(dòng)物?！睹穹ㄍ▌t》第79條第2款規(guī)定：失散的飼養(yǎng)動(dòng)物的拾得人有將其交還動(dòng)物主人的義務(wù)。但如果經(jīng)過6個(gè)月的時(shí)間找不到主人，此等動(dòng)物應(yīng)成為無主物，歸國家所有。

4.無人繼承的遺產(chǎn)?！独^承法》第32條規(guī)定：無人繼承又無人受遺贈(zèng)的遺產(chǎn)，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。按照此條，無人繼承的遺產(chǎn)是無主物，歸國家或集體所有，完全如同羅馬法。無人繼承的遺產(chǎn)中可以包括無人繼承的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。在這方面中國已發(fā)生案例。中國最后一位皇帝溥儀著有《我的前半生》，溥儀于1967年去世后，該書的著作權(quán)由溥儀的妻子李淑賢繼承。1997年，李淑賢去世且無繼承人，離世時(shí)未留下遺囑。負(fù)責(zé)出版該書的群眾出版社于2007年8月22日申請法院認(rèn)定該書的著作權(quán)為無主財(cái)產(chǎn)?！?3〕根據(jù)《著作權(quán)法》第19條第1款規(guī)定：著作權(quán)屬于公民的，公民死亡后，其著作權(quán)在本法規(guī)定的保護(hù)期內(nèi)的，依照《繼承法》的規(guī)定轉(zhuǎn)移。其所指的《繼承法》的規(guī)定即上文第32條內(nèi)容，按照此條，由此確認(rèn)《我的前半生》的著作權(quán)應(yīng)屬于國家。

5.孤兒作品。即還在著作權(quán)期限內(nèi)，但找不到著作權(quán)人的作品。〔34〕孤兒作品不是無主作品，而是找不到主人的作品。究原因有二：其一，作者身份不明，無法斷定作者是誰；其二，知道作者是誰，但無法聯(lián)系到作者。對于這樣的作品，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13條規(guī)定：作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權(quán)以外的著作權(quán)。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權(quán)。按照此條，在找到作者或其繼承人之前，作品原件的所有人可以行使署名權(quán)以外的著作權(quán)，以達(dá)成作品的價(jià)值。對作品原件的所有實(shí)際上是對作品的先占，即以附條件先占取得無主物。

（二）民事訴訟法

如前所述，我國《民事訴訟法》專門設(shè)立了無主財(cái)產(chǎn)認(rèn)定程序，構(gòu)成我國現(xiàn)有基本法中較少的使用“無主”概念的例子。該程序是嗣后無主物的形成程序，適用于埋藏物和隱藏物、拾得的遺失物、漂流物和失散的飼養(yǎng)動(dòng)物、無人繼承的財(cái)產(chǎn)等性質(zhì)不定物〔35〕，目的是確定其有主或者無主的性質(zhì)。為達(dá)此結(jié)果，財(cái)產(chǎn)的臨時(shí)占有人要對法院提出申請（第191條）。法院審理后，發(fā)出公告尋主1年后無人認(rèn)領(lǐng)的，確定財(cái)產(chǎn)無主，歸國家或集體所有（第192條）。但此等確定并非終局的，如果原財(cái)產(chǎn)所有人或者繼承人出現(xiàn)且在時(shí)效期間內(nèi)提出請求，可以撤銷原判決（第193條）。

（三）自然資源法

如前所述，無主物制度最初為解決自然資源的合理分配而設(shè)，羅馬法學(xué)家最初想到的無主物都是自然資源。對此，《中華人民共和國憲法》第9條規(guī)定：礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。國家保障自然資源的合理利用，保護(hù)珍貴的動(dòng)物和植物。禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞自然資源。按照該條，國有的自然資源有礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，動(dòng)物和植物以達(dá)到珍貴的級(jí)別為限，受到國家的保護(hù)，但并非國有。

作為對憲法第9條的落實(shí)，《礦產(chǎn)資源法》（2009修正）第3條規(guī)定：礦產(chǎn)資源屬于國家所有，由國務(wù)院行使國家對礦產(chǎn)資源的所有權(quán)。地表或者地下的礦產(chǎn)資源的國家所有權(quán)，不因其所依附土地的所有權(quán)或者使用權(quán)的不同而改變?！渡址ā返?條規(guī)定：森林資源屬于國家所有，由法律規(guī)定屬于集體所有的除外?！恫菰ā返?條規(guī)定：草原屬于國家所有，由法律規(guī)定屬于集體所有的除外?！锻恋毓芾矸ā罚?014修正）第2條規(guī)定，下列土地屬于全民所有即國家所有：…… （四）依法不屬于集體所有的林地、草地、荒地、灘涂及其他土地。但是，沒有特別法對水流、山嶺、灘涂的國家所有權(quán)進(jìn)行落實(shí)。而且，《野生動(dòng)物保護(hù)法》第3條超越憲法規(guī)定了野生動(dòng)物資源屬于國家所有。但《野生植物保護(hù)條例》并未做出此規(guī)定，為中國的自始無主物保留了存在空間。到目前為止，在我國自然資源法的框架內(nèi)，存在如下自始無主物：

1.野生植物?！兑吧参锉Ｗo(hù)條例》所指的野生植物指在原生地天然生長的珍貴植物和原生地天然生長并具有重要經(jīng)濟(jì)、科學(xué)研究、文化價(jià)值的瀕危、稀有植物。按照這一規(guī)定，野生植物必須具有珍貴、瀕危、稀有的特點(diǎn)。但廣義的野生植物指一切非人工養(yǎng)育的植物，如野草、野樹、野生藥材等。按照《物權(quán)法》第49條的規(guī)定：法律未規(guī)定屬于國家所有的野生植物是無主物。

2.野生魚類?！稘O業(yè)法》未規(guī)定野生魚歸國家所有，所以，在中國的內(nèi)水（河流、湖泊、池塘）和領(lǐng)海內(nèi)的野生魚都是無主物。在公海里的野生魚，不屬中國法管轄，依據(jù)1966年生效的《捕魚及養(yǎng)護(hù)公海生物資源公約》，屬于一切人共有物，各國漁民皆可以先占取得。

另外，盡管《物權(quán)法》規(guī)定海域?qū)儆趪宜?，但沿海地區(qū)的居民以趕小海的方式取得海灘上的海蠣、沙蟲等小海鮮，也是先占無主物。

3.非重點(diǎn)保護(hù)的野生動(dòng)物。盡管《野生動(dòng)物保護(hù)法》第3條宣布野生動(dòng)物資源屬于國家所有，但該法第22條也規(guī)定：獵捕非國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物的，應(yīng)當(dāng)依法取得縣級(jí)以上地方人民政府野生動(dòng)物保護(hù)主管部門核發(fā)的狩獵證，并且服從獵捕量限額管理。第23條第1款規(guī)定：獵捕者應(yīng)當(dāng)按照特許獵捕證、狩獵證規(guī)定的種類、數(shù)量、地點(diǎn)、工具、方法和期限進(jìn)行獵捕。按照此條，獵人獵獲非國家重點(diǎn)保護(hù)的野生動(dòng)物的，成為其所有人，并不需要把獵獲物上繳國庫。通過這樣的途徑，國家所有權(quán)的客體成為了私人財(cái)產(chǎn)。這樣，部分野生動(dòng)物實(shí)際上處在無主物的地位。

4.公眾可采集物?！段餀?quán)法》第118條規(guī)定：國家所有或者國家所有由集體使用以及法律規(guī)定屬于集體所有的自然資源，單位、個(gè)人依法可以占有、使用和收益。理解本條需了解馬克思于1842年所作的《關(guān)于林木盜竊法的辯論》一文。該文批評(píng)普魯士王國治下的萊茵省議會(huì)提出的《林木盜竊法》把窮人到富人所有的森林中撿拾枯枝的行為定為盜竊。馬克思認(rèn)為枯枝并不是林木所有者的財(cái)產(chǎn)。多個(gè)世紀(jì)以來窮人都在撿拾枯枝這一自然產(chǎn)物，這是他們天然的習(xí)慣權(quán)利。〔36〕馬克思采取的是枯枝無主物論，富人采取的是枯枝有主物論，但要論證枯枝有主面臨理論困難，比較容易的路徑是把枯枝說成活樹的孳息，但孳息即果實(shí)，是主物生產(chǎn)力實(shí)現(xiàn)的結(jié)果，分為植物性的和動(dòng)物性的。動(dòng)物糞便盡管可以做肥料，把它說成孳息也面臨邏輯上的困難?？葜Φ奶幘撑c其相差不多。對此困境，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》創(chuàng)立“公眾可采集物”的范疇予以解決。其第221條規(guī)定：根據(jù)法律和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人的一般許可，或者地方習(xí)俗允許在森林、水體或其他地域采集漿果、捕魚、采集或獵取其他公眾均能取得的物或動(dòng)物，則有關(guān)物的所有權(quán)由進(jìn)行采集或獵取的人取得。〔37〕蘇哈諾夫把對此等物的取得確定為原始取得。〔38〕原始取得的對象只能是無主物，而這樣的無主物是他人的有主物的分出物。如此安排使窮人分享了富人的資源。《俄羅斯聯(lián)邦民法典》把此等分享的客體范圍大大地?cái)U(kuò)張了。漿果這樣明顯的孳息被包納其中，甚至動(dòng)物亦如是。根據(jù)這樣的理路，我國《物權(quán)法》第118條的規(guī)定相應(yīng)產(chǎn)生。此條規(guī)定比《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第221條更抽象，但用意相同。即允許單位和個(gè)人分享國有或集體所有的自然資源。這樣，從國有和集體所有的有主自然資源中派生出了實(shí)際無主物。

五、中國《民法典》頒布后以學(xué)說和立法正確言說和規(guī)定無主物概念暨制度的必要

由上可見，中國現(xiàn)行法中有不少無主物規(guī)定，在現(xiàn)實(shí)生活中有一些未被法律規(guī)制的無主物現(xiàn)象，但《民法典》未規(guī)定無主物概念暨制度，造成民事基本法未能反映其他多部門法規(guī)定的無主物現(xiàn)象，以及未反映實(shí)際生活中的大量無主物取得現(xiàn)象的情形。

對此有必要在《民法典》頒布后建立起正確的無主物學(xué)說整合我國現(xiàn)有的無主物立法，把自然資源的合理分配調(diào)整為無主物制度的主要工作對象，改變對埋藏物、遺失物是有主物等明顯與《民事訴訟法》沖突的言說。

隨著人類社會(huì)的發(fā)展，無主物是逐漸變少還是變多，是一個(gè)可以爭辯的問題，持前種觀點(diǎn)者可能過分相信人類技術(shù)進(jìn)步導(dǎo)致無主世界的減少，但其實(shí)技術(shù)進(jìn)步會(huì)造就另類無主物。如果說羅馬人面對的無主物大多為自然資源，今人面對的無主物大多是拋棄物。由于這樣的拋棄物規(guī)模大、價(jià)值高，無主物問題的地位發(fā)生改變。在羅馬法以降的傳統(tǒng)民法中，無主物是一個(gè)居末位的小問題，現(xiàn)在它成了一個(gè)大問題。目前，我國的拋棄物種類如下：

1.被拋棄的土地。據(jù)測算，到2015年底，全國共有耕地面積為20.25億畝，在這些耕地中，有近3000萬畝的耕地每年被撂荒〔39〕，占總數(shù)的0.14%多。

2.被拋棄的房屋。毛澤東時(shí)代開建的三線工程為改變過去部分工業(yè)不合理的布局以鞏固國防，做出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。進(jìn)入鄧小平時(shí)代后，允許一些三線廠從山溝搬入城市〔40〕，這些搬遷廠在舊廠區(qū)留下了大量的舊屋。它們有的歸國家改作其他用途，例如用作倉庫；有的租給集體或個(gè)人；有的整體閑置?！?1〕

3.被拋棄的共享單車。從2015年開始，我國在共享經(jīng)濟(jì)的理念影響下推廣共享單車，到2017年底，全國投放2000萬輛。〔42〕由于投放過多，超過需要，或由于三年的使用壽命屆滿，大量的共享單車被廢棄，成為拋棄物。

4.休眠存款。即銀行系統(tǒng)內(nèi)10年以上無交易紀(jì)錄的僵尸賬戶中的存款。我國在實(shí)踐中將之作為銀行營業(yè)外的收入處理。例如，唐山大地震后震亡的儲(chǔ)戶?！?3〕

這些無主物都是寶貴的資源，必須盡快為其找到主人才符合綠色原則，取得時(shí)效制度不失為為其尋主的一種方式，可惜我國《民法典》仍未規(guī)定這一制度。無取得時(shí)效對物權(quán)請求權(quán)適用訴訟時(shí)效也能達(dá)成同樣的目的，遺憾的是，我國的通說仍認(rèn)為訴訟時(shí)效的客體僅以債權(quán)請求權(quán)為限，《民法典》第196條明確規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)所有人的請求返還財(cái)產(chǎn)權(quán)不受時(shí)效限制。這一規(guī)定有悖于綠色原則。在已頒布《民法典》的條件下，筆者建議學(xué)界建立起正確的無主物學(xué)說，把無主物制度的重心移轉(zhuǎn)到對自然資源的分配以及為拋棄物尋主上，在條件成熟時(shí)，國家不妨制定《無主物法》綜合解決各種類型的無主物的歸屬問題，以貫徹綠色原則，并整合在我國各部門法中廣泛存在的無主物規(guī)定。