張文東

一、體外胚胎法律問題的提出

隨著醫(yī)學(xué)科技的進(jìn)步，不孕夫婦擁有與自己有血緣關(guān)系的子女，已不再成為奢望。實(shí)踐中，夫妻雙方往往借助人工輔助生育的技術(shù)，在醫(yī)療機(jī)構(gòu)的協(xié)助下，培育胚胎，①并委托醫(yī)療機(jī)構(gòu)將其冷凍保存，以掌握是否生育以及何時(shí)生育的主動權(quán)。該技術(shù)在實(shí)踐中的應(yīng)用，使得體外胚胎的存在具有客觀必然性；而針對這一客觀行為的存在，如何規(guī)范由此產(chǎn)生的社會關(guān)系，法律理應(yīng)有所回應(yīng)。圍繞體外胚胎的培育，首先會面臨三個(gè)法律上的問題：其一，胚胎法律屬性的認(rèn)定問題；其二，胚胎權(quán)利的歸屬問題；其三，胚胎的處置問題。由于我國現(xiàn)行法律對此均未作出明確規(guī)定，導(dǎo)致有涉體外胚胎的法律實(shí)務(wù)中糾紛不斷產(chǎn)生，比如“無錫人體冷凍胚胎案”②，“山東張某與代某的胚胎移植案”[1]。其次，由于胚胎畢竟承載著潛在的生命特征，關(guān)乎人之尊嚴(yán)與價(jià)值，故常會涉及到公序良俗以及人格保護(hù)的雙重問題，致使此類問題的解決變得尤為復(fù)雜。所以，該問題具有探討的必要。③

二、體外胚胎之法律屬性問題

筆者檢索了與胚胎相關(guān)的現(xiàn)行規(guī)定，發(fā)現(xiàn)其對體外胚胎的法律屬性并沒有明確的界定，例如《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》以及《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》，均未有法律屬性方面的明確規(guī)定，導(dǎo)致此問題在學(xué)界以及司法實(shí)踐中存在不同的見解及爭議。

（一）體外胚胎法律屬性之學(xué)說爭議

對體外胚胎法律之屬性的界定，主要涉及到對于生命起始的認(rèn)知以及對于倫理道德的保護(hù)問題，[2]對此，學(xué)理界大體存在三種學(xué)說，即“主體說”“客體說”和“折中說”。

“主體說”存在兩種主要觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)直接將體外胚胎視為獨(dú)立的權(quán)利主體，認(rèn)為胚胎上承載著潛在的生命特征，其極有可能成長為“人”，因此不妨將對“人”的保護(hù)時(shí)刻提前至胚胎階段，以此才能尊重胚胎上的生命屬性。如美國新墨西哥州有將體外胚胎強(qiáng)制植入女性身體的規(guī)定，表明該地區(qū)將胚胎作為主體來保護(hù)。[3]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果體外胚胎等器官和組織與人體脫離的目的是為了再將其與人的身體相結(jié)合，或者最終將回歸人的身體，以實(shí)現(xiàn)身體機(jī)能的正常發(fā)揮，那么該胚胎等器官和組織仍屬于人的身體。[4]

“客體說”認(rèn)為，因?yàn)樯臣夹g(shù)的發(fā)展，器官、血液、骨髓、精子、卵子等，在不違背公序良俗的前提下，可以成為民事權(quán)利的客體。雖然該觀點(diǎn)未明確指出胚胎當(dāng)為民事權(quán)利的客體，但是依據(jù)其所列舉出的脫離于人身體的部分，由于此類事物的法律地位可以與胚胎等同，因此可以認(rèn)定該觀點(diǎn)贊同“客體說”。[5]

“折中說”認(rèn)為，胚胎既非主體，亦非客體，而是介于主體和客體之間的第三種存在。其理由主要為：首先，如果將胚胎認(rèn)定為主體，那么銷毀胚胎的行為無異于犯罪；其次，基于傳統(tǒng)民法理論，物具有可轉(zhuǎn)讓的屬性，因此若將胚胎認(rèn)定為物，則意味著胚胎亦可自由轉(zhuǎn)讓，而這會有損人類的尊嚴(yán)，不符合傳統(tǒng)道德的要求。[6]

（二）體外胚胎之法律屬性辨證

筆者贊同“客體說”，認(rèn)為體外胚胎為物，屬于權(quán)利的客體。理由如下：

首先，從“物”的定義角度來看，胚胎在性質(zhì)上為物。通說認(rèn)為，“物”，指除了人的身體之外，凡能為人力所支配、具有獨(dú)立性、能滿足人類社會生活需要的有體物和自然力。[7]因?yàn)轶w外胚胎已經(jīng)脫離人的身體，④因此其符合“除了人的身體之外”這一條件，并且其亦符合其他條件，所以胚胎符合通說對于“物”之定義。

其次，從質(zhì)疑“主體說”來看，其一，如果將胚胎視為權(quán)利主體，夫妻雙方經(jīng)合意將胚胎銷毀的行為便可被認(rèn)定為犯罪，而墮胎行為在我國屬合法行為，因此該認(rèn)定與我國現(xiàn)有制度不協(xié)調(diào)，且過分限制夫妻決定的自由；其二，若將胚胎視為權(quán)利主體，為了保護(hù)該“生命”的繼續(xù)存續(xù)，可能會導(dǎo)致將其強(qiáng)制植入女性的身體，此將與生育自由產(chǎn)生沖突，所以“主體說”之下的第一種觀點(diǎn)過度限制當(dāng)事人自由，且不符合實(shí)際，不值得贊同；其三，雖然未來胚胎有可能會被植入女性的身體，但是在實(shí)踐中，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)保管的胚胎數(shù)額通常為數(shù)枚，而植入女性身體的胚胎數(shù)額卻不確定，即某一胚胎是否會與女性身體相結(jié)合，尚不確定，故由于此種極大的不確定性，不宜認(rèn)為胚胎仍從屬于人的身體，所以“主體說”之下的第二種觀點(diǎn)未考慮到此種不確定性，將非確定性錯(cuò)認(rèn)為必然性，亦非合理。故不應(yīng)將胚胎認(rèn)定為權(quán)利主體。

最后，從法律的穩(wěn)定性以及保護(hù)力度是否減損的角度來看，當(dāng)實(shí)踐中發(fā)展出某一新事物需要法律進(jìn)行調(diào)整時(shí)，就應(yīng)考慮其是否可以經(jīng)由解釋而納入現(xiàn)有的法律體系，而不是冒然地創(chuàng)造一個(gè)新的名詞以否認(rèn)現(xiàn)行法律的包容性與穩(wěn)定性。而且，即使將胚胎認(rèn)定為物，也不意味著對其的保護(hù)力度就會削弱，比如血液，一旦與人體相分離，其在性質(zhì)上即為物。[8]根據(jù)《血液制品管理?xiàng)l例》，其對血液制品的采集、供應(yīng)以及生產(chǎn)、經(jīng)營活動有種種限制，因此，即使將脫離于人體的血液認(rèn)定為物，基于現(xiàn)有的法律規(guī)定，亦可對其實(shí)現(xiàn)特殊保護(hù)。同理，若將胚胎的法律屬性認(rèn)定為物，亦可對其的處置作出限制規(guī)定而實(shí)現(xiàn)特殊保護(hù)，比如《民法典人格權(quán)編草案三次審議稿》第七百八十八條，第七百八十九條，均對人體胚胎的處置作出限制；⑤若其最終獲得采納，法律上便可直接對胚胎處置行為予以限制。此外，即使在《民法典》頒布之前，公序良俗原則亦發(fā)揮著規(guī)范作用。故在對胚胎處置行為作出限制的前提下，將胚胎的法律屬性認(rèn)定為物，既符合法律的穩(wěn)定性，又不會有損人類之價(jià)值與尊嚴(yán)?；诖?，“折中說”不值得贊同。

綜上，應(yīng)認(rèn)定體外胚胎之法律性質(zhì)為物，屬于權(quán)利的客體。

三、體外胚胎之權(quán)利歸屬問題

體外胚胎的權(quán)利歸屬，屬于物權(quán)之“靜”的狀態(tài)；對于胚胎的處置，則屬于“動”的狀態(tài)，且即使是胚胎的所有權(quán)人。也不可以隨意處置胚胎。而目前的有關(guān)研究，大多將胚胎的權(quán)利歸屬和處置問題混為一談。⑥

筆者認(rèn)為，二者是不同層面的問題，應(yīng)當(dāng)對二者作出細(xì)致的區(qū)別與分析：若當(dāng)事人之間存在有關(guān)權(quán)利歸屬的協(xié)議，且該協(xié)議未違反公序良俗的，則爭議胚胎的權(quán)屬問題，應(yīng)該依據(jù)協(xié)議而定；倘若當(dāng)事人之間無協(xié)議的，基于法律關(guān)系的不同，胚胎的權(quán)利歸屬則存在差異，因此應(yīng)區(qū)分不同的情況予以明確。

（一）共有的胚胎權(quán)屬性

在夫妻的婚姻關(guān)系存續(xù)期間，二者對于胚胎的權(quán)利歸屬一般不會產(chǎn)生爭議，因?yàn)橥ǔＧ闆r下二者具有共同的目的，即共同孕育出具有血緣關(guān)系的子女，因此在夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方作為配子的提供者，為胚胎的所有權(quán)人，且是同為共有人。

有疑問的是：婚姻關(guān)系解除時(shí)，權(quán)利歸屬該如何認(rèn)定？筆者認(rèn)為，二者仍共同擁有胚胎，理由如下：

首先，從民法原理上看，夫妻雙方因?yàn)楣餐P(guān)系而共同共有其相應(yīng)財(cái)產(chǎn)；若其共同關(guān)系因?yàn)樘囟ㄔ蚨麥绲?，在此表現(xiàn)為婚姻關(guān)系的解除，其對于財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)狀態(tài)，仍為共同共有。[9]因此對于雙方爭執(zhí)的胚胎，實(shí)應(yīng)仍為共同共有，而不因婚姻關(guān)系的解除便轉(zhuǎn)為按份共有。

其次，二者于婚姻關(guān)系解除時(shí)，不得分割胚胎。原因在于，首先假設(shè)當(dāng)事人的爭議胚胎為一枚，由于胚胎上所承載的道德倫理觀念與人格因素，為了體現(xiàn)出對于胚胎的特殊保護(hù)，所以此時(shí)當(dāng)事人不得對爭議胚胎進(jìn)行分割；當(dāng)爭議胚胎為數(shù)枚時(shí)，此時(shí)如果允許當(dāng)事人主張分割，即允許一方擁有其中數(shù)枚，而另一方擁有剩余枚數(shù)，則會造成難以想象的混亂現(xiàn)象，與社會的倫理觀念不符，所以此時(shí)當(dāng)事人對爭議的數(shù)枚胚胎亦不得進(jìn)行分割。因此當(dāng)婚姻關(guān)系解除時(shí)，無論爭議胚胎為一枚或是數(shù)枚，當(dāng)事人均不得對其進(jìn)行分割，所以二者仍共有爭議胚胎。

（二）單方的胚胎權(quán)屬性

夫妻一方死亡時(shí)，爭議胚胎的所有權(quán)應(yīng)由作為配偶的另一方取得。依據(jù)《繼承法》第二十六條第一款的規(guī)定，若夫妻一方死亡的，應(yīng)當(dāng)將雙方共同所有之財(cái)產(chǎn)的一半分出為其生存配偶的另一方所有，其余的為被繼承人的遺產(chǎn)，但是另有約定的除外。而該規(guī)則在此情形下的適用，應(yīng)該予以變通調(diào)整，由于胚胎上承載著生存的配偶一方的人格利益，若將胚胎歸入被繼承人的遺產(chǎn)，有損其生存一方的人格權(quán)，故此時(shí)胚胎所有權(quán)應(yīng)由其生存配偶取得。

（三）胚胎權(quán)屬的例外性

夫妻雙方均死亡時(shí)，若雙方或者一方之父母在世的，則由其取得體外胚胎的所有權(quán)。在前述的“無錫人體冷凍胚胎案”中，便有此種情況。當(dāng)爭議胚胎于醫(yī)院中冷凍保存時(shí)，夫妻雙方因車禍死亡，這時(shí)有疑問的是：雙方的父母得否成為胚胎所有權(quán)的繼承人？最終法院基于倫理及情感因素，判決雙方父母共同監(jiān)管和處置爭議胚胎。但從法院司法裁定措辭上可以看出，其并未回答爭議胚胎權(quán)利歸屬的問題。

針對一般的遺產(chǎn)，在夫妻雙方死亡時(shí)，應(yīng)該適用一般的繼承規(guī)則，即適用《繼承法》第十條的規(guī)定，確定遺產(chǎn)權(quán)利歸屬。但是基于胚胎的特殊性，該繼承規(guī)則的適用應(yīng)該予以調(diào)整，因?yàn)?，假如雙方遺有子女在世的，此時(shí)若使其子女與其父母處于同一繼承順位，則將違反倫理道德，有悖公序良俗原則——如若死者子女繼承胚胎所有權(quán)，且該胚胎借助人工輔助生育技術(shù)而未來長大成人的，那么死者子女便會既是該孩子的兄或姐，又變相是其父母，顯這然有悖家庭倫理觀念。[10]

綜上，當(dāng)事人之間無另外約定，且約定不違反公序良俗，⑦當(dāng)夫妻雙方均健在時(shí)，則無論雙方的婚姻狀態(tài)為何，均共有爭議胚胎；當(dāng)夫妻一方死亡時(shí)，則生存的配偶一方取得爭議胚胎的所有權(quán)；當(dāng)夫妻雙方均死亡時(shí)，若雙方或者一方之父母在世的，則其父母優(yōu)先于其他繼承人取得所有權(quán)。

四、體外胚胎之法律處置問題

目前對胚胎處置行為的多數(shù)研究成果，僅簡單論及到倫理道德的范疇。事實(shí)上，體外胚胎的處置，還會涉及到更為深層的人之尊嚴(yán)保護(hù)問題，換言之，會涉及到人格權(quán)問題。[11]由于胚胎的處置涉及夫妻雙方的人格利益，且《民法典人格權(quán)編草案三次審議稿》中也特別設(shè)置了關(guān)于人體胚胎的處置行為規(guī)定，故對于人體胚處置胎行為的規(guī)制，離不開人格權(quán)的探討。此外，由于胚胎具有潛在的生命特征，當(dāng)事人對于胚胎的處置行為，還應(yīng)受公序良俗原則的限制。

（一）胚胎處置之人格權(quán)規(guī)制

《民法典草案》特設(shè)“人格權(quán)編”，表明我國立法對于人格權(quán)保護(hù)的重視程度。人格權(quán)體現(xiàn)了人的自主性和個(gè)別性，屬于一種法律所賦予的以滿足“人之為人”的利益。[12]因此，在人們處置胚胎時(shí)，法律對人格權(quán)的特別保護(hù)，實(shí)則在保護(hù)人的自主性及個(gè)別性。

1.人格尊嚴(yán)與價(jià)值保護(hù)。

若雙方當(dāng)事人之間有處置約定的，且不違反倫理道德的，原則上依據(jù)約定處置胚胎，但是基于處置胚胎涉及到人格尊嚴(yán)，不得強(qiáng)制當(dāng)事人履行處置約定，否則有損人性尊嚴(yán)，故應(yīng)緩和適用“嚴(yán)守契約”原則。[13]

正如在以血液為標(biāo)的物的法律關(guān)系中，學(xué)者史尚寬認(rèn)為，以輸血為目的的血液買賣契約，雖然不違反公序良俗原則，但是受移植的一方，無以由移植人之活體，將其血液取去的權(quán)利，移植人如果愿意繼續(xù)提供血液的，契約始生效力，在此之前契約尚未生效。[14]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，即使雙方之前達(dá)成約定的，但是移植的一方得隨時(shí)撤回其意思表示。[15]雖然二者的解決辦法不同，但是二者的目的均是為了保護(hù)人的價(jià)值與尊嚴(yán)。由于學(xué)理上的相通性，在人體胚胎領(lǐng)域內(nèi)，其保護(hù)人的價(jià)值與尊嚴(yán)的共同目的亦應(yīng)得到貫徹。綜合觀之，第二種觀點(diǎn)具有可采性：一方面，在涉及到人格權(quán)時(shí)，關(guān)于同意的撤回問題，是人格保護(hù)中的重大問題，[16]事涉人類價(jià)值與尊嚴(yán)維護(hù)問題；另一方面，基于現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，假如夫妻雙方于達(dá)成約定之后、胚胎移植之前去世的，此時(shí)若認(rèn)為雙方之前的約定已經(jīng)生效的，可繼續(xù)依據(jù)其生前的約定對胚胎進(jìn)行處置，而減少不必要的爭議。

故若雙方之間存在處置約定的，一方得隨時(shí)撤回其相關(guān)意思表示，且無需承擔(dān)違約責(zé)任，對方因此受到損害的，亦不得請求損害賠償。⑧

2.人格權(quán)的不可侵犯性。

人格權(quán)的保護(hù)目的，在于維護(hù)人性尊嚴(yán)以及促進(jìn)人格自由發(fā)展。[17]人享有人之為人所應(yīng)受的尊重，此為一個(gè)社會的底線，亦為現(xiàn)代文明的要求，因此人格權(quán)受法律的保護(hù)，具有不可侵犯性。夫妻一方對胚胎做出有損人之價(jià)值與尊嚴(yán)的處置行為的，比如買賣胚胎，屬于侵害夫妻另一方人格權(quán)的行為，該方可依據(jù)我國有關(guān)精神損害賠償?shù)囊?guī)定，獲得權(quán)利救濟(jì)。

3.死者人格利益保護(hù)。

若夫妻一方或者雙方均死亡的，還可能涉及到死者人格之保護(hù)的問題。基于《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第三條的規(guī)定，我國對于死者人格保護(hù)采取的是間接保護(hù)模式，即保護(hù)死者親屬的權(quán)益。盡管該條款并未涉及到侵害者對于死者胚胎的行為，但是由于胚胎涉及到人格，應(yīng)對該條文作出擴(kuò)張性解釋，以實(shí)現(xiàn)對于死者人格或者近親屬情感利益的保護(hù)。所以生存的配偶一方或者有處置權(quán)的近親屬對胚胎做出有損死者人格尊嚴(yán)的處置行為的，相關(guān)權(quán)利主體可依據(jù)最高人民法院司法解釋的相關(guān)規(guī)定，尋求法律保護(hù)。

4.具體化的人格權(quán)——生育權(quán)保護(hù)。

當(dāng)事人雙方對于胚胎的處置，也許會發(fā)生一方主張繼續(xù)移植胚胎，而另一方拒絕繼續(xù)移植胚胎。換言之，會產(chǎn)生積極生育權(quán)與消極生育權(quán)的沖突，⑨尤其是在夫妻離婚時(shí)，夫妻一方更易產(chǎn)生此沖突，此時(shí)該如何處理，值得探討、分析。

正如上文提到山東張某與代某的胚胎移植案，在該案件中，當(dāng)代某（女方）為移植做準(zhǔn)備之際，張某（男方）提出離婚，經(jīng)調(diào)解和好無效，雙方在法院主持下調(diào)解離婚。在雙方離婚之后，由于女方仍想圓自己的“母親夢”，遂堅(jiān)持繼續(xù)移植胚胎，但是男方反對。筆者認(rèn)為，此時(shí)雙方生育權(quán)應(yīng)該受平等保護(hù)，即使一方孕育親生子女的唯一希望寄托于系爭胚胎，仍應(yīng)該實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的平等保護(hù)，換言之，應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)一方?jīng)Q定不生育的自由，⑩理由如下。

其一，生育權(quán)的內(nèi)容，包括決定是否生育、生育間隔和生育數(shù)量的自由；[18]其核心是一種自由權(quán)，涉及到人的自主決定以及人格自由，此正是人格權(quán)的意義之所在，所以生育權(quán)是一種人格權(quán)。生育權(quán)作為一種人格權(quán)，由人所無差別地、平等地享有，包括男女雙方在內(nèi)，因此在此意義上，男女雙方均平等享有生育權(quán)?！吨腥A人民共和國人口與計(jì)劃生育法》第十七條規(guī)定，以及“山東張某與代某的胚胎移植案”的判決，[11]均體現(xiàn)生育權(quán)平等保護(hù)的思想。

其二，主張移植一方可以尋求其他途徑擁有自己的子女，比如通過領(lǐng)養(yǎng)的方式。當(dāng)事人并非必須擁有具有血緣關(guān)系的子女才能得到情感上的慰藉，其利益的實(shí)現(xiàn)存在可替代的方式，所以當(dāng)其孕育親生子女的愿望與另一方人格權(quán)的保護(hù)產(chǎn)生沖突時(shí)，為了保護(hù)更重要的利益（人格權(quán)），應(yīng)該鼓勵(lì)主張移植一方尋求其他的替代方式擁有子女。

其三，是否生育子女對于當(dāng)事人而言存在重大影響。如今人們更享受自由的生活，因此一旦該子女出生，對于另一方而言，就會形成一種血緣上的牽絆，基于血緣關(guān)系的強(qiáng)大性，此種非自愿的牽絆一旦形成，將會具有長期性。

故當(dāng)夫妻雙方針對胚胎產(chǎn)生是否移植的爭議時(shí)，作為人格權(quán)的生育權(quán)應(yīng)該受平等保護(hù)，基于生育權(quán)一體兩面的特點(diǎn)，應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)一方不生育的自由。

（二）胚胎處置之公序良俗原則

經(jīng)上文分析，出于對一方人格權(quán)的保護(hù)，當(dāng)事人針對胚胎不得作出有損另一方人格權(quán)的行為。但是由于人體胚胎上承載的潛在的生命特征，當(dāng)事人對于胚胎的處置，即使未損害到當(dāng)事人的人格權(quán)的，也要受到公序良俗原則的限制。

有關(guān)胚胎的配套制度正體現(xiàn)此種思想。比如，《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》第七條規(guī)定：“禁止買賣人類配子、受精卵、胚胎或者胎兒組織?！蓖瑫r(shí)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條規(guī)定：“……禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎……”以上規(guī)定中所采用的“禁止”“任何”等詞語反映出社會公眾針對胚胎的處置問題所持有的謹(jǐn)慎態(tài)度，可以看出對于胚胎買賣行為之禁止與抵觸。之所以禁止胚胎的有償轉(zhuǎn)讓，主要原因在于該行為挑戰(zhàn)倫理秩序，違反公序良俗。

故，當(dāng)事人的處置行為應(yīng)受公序良俗這一兜底性原則的限制，當(dāng)事人應(yīng)該遵循善良風(fēng)俗，為合理的處置行為，如將胚胎捐贈給科研機(jī)構(gòu)用于科研用途等。

（三）胚胎處置的行為規(guī)范

對于胚胎處置行為的規(guī)制，主要涉及到人格權(quán)保護(hù)規(guī)則以及公序良俗原則，只有這些規(guī)則和原則具體應(yīng)用于具體的法律關(guān)系中，才能明確行為規(guī)范。

1.夫妻雙方處置的規(guī)范。

首先，雙方之間有約定的，依約定處置胚胎，但是當(dāng)事人得隨時(shí)撤回其意思表示，且無需承擔(dān)違約責(zé)任。其次，當(dāng)事人處置胚胎時(shí)不得侵害對方的人格權(quán)，比如未經(jīng)同意銷毀胚胎，此時(shí)另一方得依據(jù)我國有關(guān)精神損害賠償?shù)乃痉ń忉屢?guī)定，請求精神損害賠償。其三，當(dāng)事人之間發(fā)生是否移植胚胎的爭議時(shí)，應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)一方?jīng)Q定不生育的自由，即使主張移植一方養(yǎng)育親生子女的唯一希望寄托于爭議胚胎之上。

2.夫妻一方處置的規(guī)范。

首先，有約定的，當(dāng)依據(jù)約定處理。其次，生存的配偶一方處置胚胎時(shí)不得侵害死者的人格利益，否則其他近親屬可請求精神損害賠償。最后，生存的配偶一方有移植胚胎的權(quán)利，其理由如下：其一，從民法原理來看，即使雙方之前無移植約定，但死者生前培育胚胎的行為可作為其相關(guān)意思之表示——死者生前之所以培育胚胎，其目的通常是為了孕育子女，因此基于行為之目的，得推定死者同意生存之一方移植胚胎的行為。其二，從人倫關(guān)懷的角度來看，由于夫妻一方已經(jīng)死亡，基于對死者的哀思寄托，以及情感撫慰，應(yīng)允許生存的配偶一方移植胚胎。[12]

3.當(dāng)事人近親屬處置的規(guī)范。

其一，夫妻雙方生前有處置約定的，依據(jù)約定處置。其二，近親屬不得作出侵害死者人格利益的處置行為，否則其他近親屬可主張精神損害賠償。其三，考慮到生者在世時(shí)培育胚胎的目的以及對于失獨(dú)老人情感的慰藉，得允許雙方父母將胚胎用于生育，[13]但是死者的其他親屬原則上不享有此種特殊權(quán)利?！盁o錫人體冷凍胚胎案”的終審判決即體現(xiàn)出此思想。

需注意的是，由于胚胎所含有的潛在生命特征，以上主體的處置行為，還需遵循公序良俗原則。

五、結(jié)語

體外胚胎為物，屬于權(quán)利的客體，法律應(yīng)對其進(jìn)行特殊保護(hù)。就胚胎權(quán)屬而言，當(dāng)夫妻雙方均健在，無論雙方的婚姻狀態(tài)如何，雙方均為共有系爭胚胎；當(dāng)夫妻一方死亡時(shí)，生存的配偶取得系爭胚胎的所有權(quán)；夫妻雙方均死亡的，若雙方或者一方父母在世的，其父母優(yōu)先于其他繼承人取得所有權(quán)，但當(dāng)事人另有約定，且約定不違反公序良俗原則的除外。同時(shí)，當(dāng)事人對胚胎進(jìn)行處置時(shí)，不得違反人格保護(hù)規(guī)則以及公序良俗原則。

注釋

①人的生命起源于精子與卵子的結(jié)合，受精卵經(jīng)過分裂、發(fā)育而形成胚胎?！洞笥倏迫珪返木幹邔ⅰ芭咛ァ倍x為是指精子與卵子結(jié)合發(fā)育七周至八周的生命體；八周以后的胚胎由于其外形開始發(fā)育，逐漸接近人形而稱為“胎兒”，因此胚胎屬于卵子與精子結(jié)合而成的八周之前的生命體。參見張善斌，李雅男：《人類胚胎的法律地位及胚胎立法的制度構(gòu)建》，載《科技與法律》2014第2期，第276～295頁；滿洪杰：《人類胚胎的民法地位芻議》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2008年第6期，第97～102頁。

將“胚胎”定義為生命體，不意味著其為自然人，換言之，不意味著其為法律主體，因?yàn)橐罁?jù)通說，人之權(quán)利能力始于出生，終于死亡。而“出生”之判斷標(biāo)準(zhǔn)，多采用“獨(dú)立呼吸說”。參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第111頁。

②（2014）錫民終字第1235號。

③本文所討論的胚胎，為自受精之時(shí)至植入前、尚處于細(xì)胞分裂階段、處于實(shí)際冷凍狀態(tài)的胚胎。參見吳坤，夏吟蘭：《論冷凍胚胎的法律性質(zhì)及處置原則——以宜興冷凍胚胎繼承案為切入點(diǎn)》，載《法律適用》2017第22期，第7～17頁。

④人的身體雖不是物，但人體的一部分如已分離，不問其分離原因如何，均成為物（動產(chǎn)）。參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第205頁。

⑤《民法典人格權(quán)編草案三次審議稿》第七百八十八條：“禁止以任何形式買賣人體細(xì)胞、人體組織、人體器官、遺體。違反前款規(guī)定的買賣行為無效。”第七百八十九條之一：“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益?！?/p>

⑥比如，某研究成果中，在“夫妻離婚時(shí)的權(quán)屬認(rèn)定”問題之下分析夫妻離婚時(shí)，雙方關(guān)于胚胎移植的爭議問題該如何處理，其論證邏輯顯然將“胚胎的權(quán)利歸屬”與“對胚胎的處置”相混淆。參見印振鵬，浦純鈺，馬一鴻：《體外胚胎的法律屬性及權(quán)利歸屬》，載《江南大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》2018年第17卷第5期，第47～51頁。

⑦比如當(dāng)事人得約定，在不對系爭胚胎進(jìn)行金錢評價(jià)的情況下，歸由一方所有，此種約定并不會破壞倫理秩序。至于是否還存在其他不違反公序良俗原則之約定，進(jìn)而可以改變當(dāng)事人對于胚胎之共同共有狀態(tài)，由于生活之復(fù)雜性，并不能將約定類型窮盡，但是在認(rèn)定當(dāng)事人之約定是否會與公序良俗原則相抵觸時(shí)，需要尤為謹(jǐn)慎。

⑧參見周江洪：《關(guān)于人格權(quán)編草案（二次審議稿）人體試驗(yàn)相關(guān)規(guī)定的意見建議》，載《浙大民商法微信公眾號》2019-05-05。類似觀點(diǎn)參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第205頁。雖然王澤鑒老師認(rèn)為，在血液買賣領(lǐng)域，移植的一方可不受強(qiáng)制執(zhí)行，且不因此而承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但是基于血液買賣領(lǐng)域以及胚胎移植領(lǐng)域相通的人之價(jià)值與尊嚴(yán)性，其結(jié)論在胚胎移植領(lǐng)域亦應(yīng)得到適用。

⑨所謂“積極生育權(quán)”，指一方要求繼續(xù)移植胚胎完成生育；而“消極生育權(quán)”，指另一方反對繼續(xù)移植胚胎。參見印振鵬，浦純鈺，馬一鴻：《體外胚胎的法律屬性及權(quán)利歸屬研究》，載《江南大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》2018年第17卷第5期，第47～51頁。

⑩有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果系爭胚胎成為主張移植一方孕育親生子女的唯一希望，此時(shí)應(yīng)該傾向于保護(hù)欲植入胚胎的一方。參見吳坤，夏吟蘭：《論冷凍胚胎的法律性質(zhì)及處置原則——以宜興冷凍胚胎繼承案為切入點(diǎn)》，載《法律適用》2017第22期，第7～17頁。該觀點(diǎn)值得商榷。

[11]該案法院認(rèn)為，生育權(quán)是法律賦予公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，需要雙方協(xié)商一致，生育子女的愿望才能得以實(shí)現(xiàn)；本案中在無協(xié)議的情況下，由于男方不同意生育，因此不予支持女方植入胚胎的請求。參見化玉軍：《不孕夫妻離婚，“冷凍胚胎”歸誰》，載《齊魯晚報(bào)》第2版，2012-05-03。

[12]假如生存之一方為男方時(shí)，此時(shí)可能會涉及到對代孕行為的評價(jià)問題。由于我國現(xiàn)行制度禁止代孕行為，故生存之一方為男方時(shí)，其并不能通過移植胚胎的方式養(yǎng)育子女，所以完全禁止代孕行為的做法忽視了人類合理的情感，未免過于苛刻，并且國外已有代孕合法化的先例，所以我國亦應(yīng)該有條件地開放代孕制度。參見徐娟：《冷凍胚胎的歸屬及權(quán)利行使規(guī)則》，載《人民司法（應(yīng)用）》2017年第22期，第83～88頁。

[13]此時(shí)考慮到實(shí)際情況，同樣需要有條件地放開對于代孕行為的管制。