姚山春

一、基因編輯技術(shù)的發(fā)展及其現(xiàn)狀

（一）基因編輯技術(shù)的發(fā)展

從達(dá)爾文提出進(jìn)化論打破“人是由上帝創(chuàng)造的”神話(huà)傳說(shuō)開(kāi)始，人們對(duì)進(jìn)化的研究就未曾停止過(guò)。孟德?tīng)柹窀冈诜N植豌豆的過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)了遺傳的秘密；一百多年過(guò)去了，人類(lèi)不僅破解了遺傳的密碼，還嘗試著通過(guò)基因改善動(dòng)植物乃至人類(lèi)的缺陷，因而在一次次的大膽猜想和實(shí)踐中，基因編輯技術(shù)①應(yīng)運(yùn)而生，并且在幾十年內(nèi)獲得了突飛猛進(jìn)的發(fā)展：從減少油炸土豆中的致癌物質(zhì)的產(chǎn)生，到幫助小麥免受白粉病的困擾；從增強(qiáng)蘑菇抗變質(zhì)的能力，到生產(chǎn)出瘦肉型的瘦豬；從植物實(shí)驗(yàn)到動(dòng)物實(shí)驗(yàn)，基因編輯技術(shù)的應(yīng)用領(lǐng)域日益擴(kuò)大……

在動(dòng)物胚胎基因領(lǐng)域，應(yīng)用基因編輯技術(shù)所獲得的顯著成果給了人們莫大的信心；在治療單基因遺傳性疾病的嘗試上，基因治療也給科研工作者們提供了一條新思路，更有甚者已經(jīng)躍躍欲試，嘗試通過(guò)基因治療預(yù)防疾病的出現(xiàn)，即“把基因編輯從‘治療’范疇推廣到‘預(yù)防’領(lǐng)域”，然而這“看起來(lái)有著毋庸置疑的合理性”，“操作起來(lái)卻大大延伸了這項(xiàng)技術(shù)的適用范圍。一個(gè)顯而易見(jiàn)的問(wèn)題就是：基因治療和基因編輯技術(shù)應(yīng)用的邊界在哪里呢？我們什么時(shí)候應(yīng)該提醒自己，不要輕易揮動(dòng)上帝的手術(shù)刀呢？”[1]從基因編輯到基因療法技術(shù)的轉(zhuǎn)變、應(yīng)用，其中間間隔的不僅僅是技術(shù)的鴻溝，還有倫理和法律的天塹。2018年，一對(duì)基因編輯女?huà)朐谥袊?guó)悄悄誕生，來(lái)自中國(guó)南方科技大學(xué)的副教授賀建奎宣布：她們出生后就能天然免疫艾滋病。這一舉動(dòng)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)越過(guò)了2015年在華盛頓舉辦的“首屆人類(lèi)基因編輯國(guó)際峰會(huì)”為基因編輯技術(shù)研究所劃定的“禁止出于生殖目的而使用基因編輯技術(shù)改變?nèi)祟?lèi)胚胎或生殖細(xì)胞”的紅線(xiàn)?！百R建奎事件”引致學(xué)術(shù)界的恐慌和躁動(dòng)，亦引發(fā)了科研工作者和立法工作者的深省。于是，為基因編輯技術(shù)的應(yīng)用劃清倫理邊界、法律邊界，探索如何規(guī)范應(yīng)用基因編輯技術(shù)，從而讓科學(xué)能更好地服務(wù)于人類(lèi)、服務(wù)于社會(huì)的需求，被重新推上臺(tái)面。

本文擬以現(xiàn)今已較為成熟、應(yīng)用更為普遍的CRISPR/Cas9基因編輯技術(shù)為例，通過(guò)該技術(shù)目前在人體基因編輯領(lǐng)域影響力較大的實(shí)例，分析其在應(yīng)用中所面臨的倫理和法律難題，探索如何在制度層面對(duì)基因編輯技術(shù)的應(yīng)用進(jìn)行規(guī)制。

（二）CRISPR/Cas9基因編輯技術(shù)的研究及應(yīng)用現(xiàn)狀

CRISPR/Cas9基因編輯技術(shù)在2012年由張鋒、Jennifer Doudna等團(tuán)隊(duì)研發(fā)。相較于以往的技術(shù)，CRISPR/Cas9有著明顯的優(yōu)越性：首先，從工具準(zhǔn)備的角度看，設(shè)計(jì)和制造一個(gè)用于基因組定位的RNA片段，對(duì)于任何一個(gè)稍加訓(xùn)練的生物學(xué)研究人員來(lái)說(shuō)都是易如反掌的事（甚至說(shuō)，一個(gè)受過(guò)基本訓(xùn)練的生物學(xué)高年級(jí)本科生都可以進(jìn)行操作）；其次，從工作效率的角度看，張鋒、Doudna等的實(shí)驗(yàn)室工作也證明了該技術(shù)的工作效率遠(yuǎn)高于其他技術(shù)。在工作和臨床應(yīng)用中，易如反掌就意味著低門(mén)檻，高效率就意味著低成本和短周期；而這些優(yōu)勢(shì)，就意味著這項(xiàng)技術(shù)能夠?qū)⒃S多的不可能變?yōu)榭赡?。[2]

2014年4月至9月，廣州醫(yī)科大學(xué)附屬第三醫(yī)院范勇博士的研究團(tuán)隊(duì)從87名捐贈(zèng)者里收集了213枚廢棄的不能正常發(fā)育的受精卵。他們使用CRISPR/Cas9技術(shù)，使得26個(gè)編輯胚胎中有4個(gè)被成功編輯，實(shí)現(xiàn)艾滋病免疫。次年4月，中山大學(xué)黃軍就的團(tuán)隊(duì)又運(yùn)用該技術(shù)，為治療地中海貧血癥提出了新的思路。盡管范勇、黃軍就等人所使用的是廢棄胚胎，這些成果發(fā)表后仍在科學(xué)界和倫理界激起波瀾，因而直接在受精卵上進(jìn)行基因編輯的賀建奎的“基因編輯嬰兒”實(shí)驗(yàn)，就更是掀起了軒然大波。這恰如范勇所言，“研究成果的臨床應(yīng)用還言之尚早，一方面取決于技術(shù)層面的進(jìn)一步提升，另一方面還需要相關(guān)法律法規(guī)以及倫理層面的突破。首先，要在技術(shù)上很完美才可能普遍應(yīng)用，不能說(shuō)有可能成功有可能不成功，這時(shí)候肯定不能應(yīng)用到人上面。國(guó)家在這方面有要求，實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)、發(fā)表文章大家公認(rèn)，做了完整評(píng)估后，才能再去向國(guó)家申請(qǐng)。在國(guó)家層面，法律層面，制定了很多相應(yīng)規(guī)范，按照規(guī)范來(lái)才有可能。至少在基因編輯方面，國(guó)家層面還沒(méi)有放開(kāi)，所以只能停留在實(shí)驗(yàn)室研究水平”[3]。

二、CRISPR/Cas9技術(shù)的應(yīng)用難題

（一）該技術(shù)應(yīng)用的潛在風(fēng)險(xiǎn)

盡管，CRISPR/Cas9技術(shù)是為當(dāng)下所公認(rèn)的最為簡(jiǎn)潔、高效的技術(shù)，但它并不是一項(xiàng)完美無(wú)缺的技術(shù)，至少，現(xiàn)在還不是一項(xiàng)可以大膽應(yīng)用于人類(lèi)生殖細(xì)胞及胚胎編輯的技術(shù)。CRISPR/Cas9技術(shù)存在著較大的脫靶風(fēng)險(xiǎn)②——即使是在賀建奎本人對(duì)于雙胞胎女?huà)氲幕蚓庉嬛?，其中一名也產(chǎn)生了脫靶現(xiàn)象；而當(dāng)下的技術(shù)，尚不能為修復(fù)這些錯(cuò)誤基因找到很好的修復(fù)工具。因而，盲目進(jìn)行人體基因編輯的風(fēng)險(xiǎn)是不可預(yù)估的。“瑞典洛林斯卡研究所和劍橋諾華生物醫(yī)學(xué)院于2018年6月11日發(fā)表在頂級(jí)學(xué)術(shù)期刊《自然》（Nature）子刊《自然-醫(yī)學(xué)》（Nature Medicine）的成果中也有提及，CRISPR編輯成功可能會(huì)增加患癌風(fēng)險(xiǎn)。”[4]

科技的發(fā)展遠(yuǎn)比我們所想象的要迅速，或許在未來(lái)的某一日，基因編輯技術(shù)能夠成熟到足以規(guī)避技術(shù)上的錯(cuò)誤，精確剪輯，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)從治療到預(yù)防的跨越。我們不僅僅可以把基因編輯應(yīng)用于預(yù)防疾病，甚至可以將其應(yīng)用于改良下一代的基因——誰(shuí)不希望自己的后代有過(guò)人的才智、高直的鼻梁、水汪汪的大眼睛？但倘若基因編輯真的被應(yīng)用于此，那么能夠進(jìn)行此類(lèi)選擇的，卻依然僅是經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚者，故這樣不加規(guī)制的應(yīng)用，必然導(dǎo)致階級(jí)的進(jìn)一步分化。再想一想，這樣被基因編輯后所生育下來(lái)的嬰兒，是否又會(huì)對(duì)自己的身份產(chǎn)生困惑呢?可見(jiàn)，基因編輯技術(shù)在應(yīng)用時(shí)，不僅要考慮技術(shù)的成熟度，還應(yīng)考慮到是否符合倫理。

（二）模糊的倫理審查

從2016年12月1日開(kāi)始實(shí)施的《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》（以下簡(jiǎn)作《倫理審查辦法》），是目前關(guān)于基因編輯技術(shù)應(yīng)用的規(guī)范之一。根據(jù)《倫理審查辦法》，對(duì)實(shí)施相關(guān)生物醫(yī)學(xué)研究進(jìn)行倫理審查的監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，主要分為國(guó)家級(jí)、省級(jí)、縣級(jí)三級(jí)。但這三級(jí)監(jiān)督體制，在運(yùn)行過(guò)程中存在著如下一些缺陷:

第一，倫理審查流于形式。根據(jù)《倫理審查辦法》第七條，從事此類(lèi)醫(yī)學(xué)研究的機(jī)構(gòu)均設(shè)有相應(yīng)的倫理委員會(huì)，且該倫理委員會(huì)負(fù)責(zé)對(duì)此類(lèi)研究進(jìn)行相應(yīng)的、獨(dú)立的倫理審查。這樣的規(guī)定看似天衣無(wú)縫，但實(shí)際上，這恰恰是讓倫理審查流于形式的“便利條款”——因?yàn)閭惱砦瘑T會(huì)隸屬于本單位，其很難獨(dú)立地進(jìn)行審查判斷。雖然《倫理審查辦法》第二十一條規(guī)定了利益相關(guān)回避制度，但是其所要求回避的人員并非整個(gè)倫理委員會(huì)，而僅僅是與待審查的研究項(xiàng)目存在利害關(guān)系的委員。此外，當(dāng)涉及風(fēng)險(xiǎn)較大的或者比較特殊的研究項(xiàng)目時(shí)，《倫理審查辦法》所給予的回應(yīng)也十分含糊，并不具有剛性的約束力。根據(jù)其第二十八條，對(duì)于此類(lèi)項(xiàng)目，“倫理委員會(huì)可以根據(jù)需要申請(qǐng)省級(jí)醫(yī)學(xué)倫理專(zhuān)家委員會(huì)協(xié)助提供咨詢(xún)意見(jiàn)”，但根據(jù)語(yǔ)義學(xué)的解釋?zhuān)翱梢浴辈⒎菑?qiáng)制要求，且其所設(shè)置的申請(qǐng)前提“根據(jù)需要”更是擴(kuò)大了申請(qǐng)的彈性！換言之，即使是風(fēng)險(xiǎn)較大的研究項(xiàng)目，本機(jī)構(gòu)的倫理委員會(huì)仍可以自主決定是否批準(zhǔn)，而省級(jí)倫理專(zhuān)家委員會(huì)的意見(jiàn)對(duì)之不具有實(shí)質(zhì)的約束力。

第二，對(duì)特殊項(xiàng)目、風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目的具體標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定得并不明確。如前文所述，“對(duì)于可以申請(qǐng)省級(jí)或國(guó)家級(jí)倫理委員會(huì)協(xié)助”的那一類(lèi)項(xiàng)目的具體“特殊”“風(fēng)險(xiǎn)較大”的情形，《倫理審查辦法》并未規(guī)定有明確的標(biāo)準(zhǔn)，這給本級(jí)倫理委員會(huì)解釋此類(lèi)項(xiàng)目的特殊性、風(fēng)險(xiǎn)性提供了極大的彈性空間，因而在實(shí)際應(yīng)用中很可能出現(xiàn)各倫理委員會(huì)對(duì)同一類(lèi)研究項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估出現(xiàn)不一致的情況，從而影響進(jìn)一步的審查。

第三，跟蹤審查制度往往形同虛設(shè)。跟蹤審查制度的設(shè)立與貫徹，有利于對(duì)研究項(xiàng)目的合倫理性和合法性進(jìn)行核實(shí)?！秱惱韺彶檗k法》第二十七條規(guī)定了跟蹤審查制度，但是該制度的設(shè)計(jì)比較粗略，沒(méi)有明確跟蹤審查的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，也沒(méi)有對(duì)如何安排特殊項(xiàng)目的跟蹤審查進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定。在實(shí)際中，跟蹤審查制度也很難具體落實(shí)。如前述，本機(jī)構(gòu)內(nèi)的倫理審查都有走形式之嫌，更不要說(shuō)后續(xù)的跟蹤審查。據(jù)悉，在由賀建奎公布的信息里，也沒(méi)有披露后續(xù)跟蹤審查的文件。此處暫且不論賀建奎偽造倫理審查文件一事的真實(shí)性，而僅以跟蹤審查制度的落實(shí)對(duì)于防范違規(guī)進(jìn)行人類(lèi)基因編輯的科研活動(dòng)來(lái)進(jìn)行討論。僥幸通過(guò)倫理審查的涉及人類(lèi)基因編輯的研究項(xiàng)目，如果違背“14day原則”，妄圖使基因編輯嬰兒誕生，那么在跟蹤審查制度中，假如我們?cè)O(shè)置了14天內(nèi)、14天至1個(gè)月內(nèi)、3個(gè)月內(nèi)的審查時(shí)間節(jié)點(diǎn)，就完全有可能發(fā)現(xiàn)并阻止此類(lèi)事件的發(fā)生。

（三）科研自覺(jué)的淡漠

賀建奎團(tuán)隊(duì)的那次基因編輯實(shí)驗(yàn)，反映出極少數(shù)科研人員在進(jìn)行研究工作時(shí)，其科研自覺(jué)性極其淡漠、只為追名逐利而罔顧他人權(quán)益和倫理道德的情況，其具體表現(xiàn)可歸納為以下幾個(gè)方面：

第一，無(wú)視基因編輯技術(shù)應(yīng)用的現(xiàn)行規(guī)范。根據(jù)《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》第六條的規(guī)定，進(jìn)行相關(guān)研究所使用的囊胚的體外培養(yǎng)期限不得超過(guò)14天。英國(guó)也有類(lèi)似的“14day準(zhǔn)則”，并要求編輯后的胚胎不許植入生殖系統(tǒng)。[5]受限于當(dāng)下技術(shù)水平的發(fā)展程度，科研工作者們并不能對(duì)生殖系細(xì)胞及胚胎編輯的安全性作出合理預(yù)期，這類(lèi)實(shí)驗(yàn)的走向如何、風(fēng)險(xiǎn)多高、安全與否，目前尚不能完全回答。過(guò)去的兩屆人類(lèi)基因組峰會(huì)的聲明也一再?gòu)?qiáng)調(diào)：在當(dāng)前的技術(shù)條件之下，對(duì)于生殖系編輯的任何臨床應(yīng)用都是不負(fù)責(zé)任。

第二，在已有其他醫(yī)療手段③可以幫助男方艾滋病抗體呈陽(yáng)性的志愿者夫婦生育健康嬰兒的情況下，賀建奎仍堅(jiān)持進(jìn)行基因編輯；并且在其團(tuán)隊(duì)實(shí)驗(yàn)中，被選取敲除的CCR5免疫蛋白不僅僅是HIV病毒入侵的輔助受體，還是參與機(jī)體免疫應(yīng)答的重要蛋白，敲除后極有可能會(huì)造成實(shí)驗(yàn)對(duì)象（也就是露露和娜娜）一定的免疫系統(tǒng)功能缺陷。[6]盡管有調(diào)查顯示，全世界有10%左右的人群存在CCR5免疫蛋白缺失而天然免疫艾滋病，但這樣的突變（我們稱(chēng)之為“CCR5Δ32”）在歐洲人群當(dāng)中更為常見(jiàn)，而在亞洲CCR5的突變率極低。賀建奎選擇了這個(gè)在亞洲人群中并不常見(jiàn)突變的基因進(jìn)行編輯，并且還選擇在亞洲志愿者提供的胚胎中編輯，這樣組合下的實(shí)驗(yàn)結(jié)果，在此類(lèi)研究領(lǐng)域里，并不具有多大的參考價(jià)值。

第三，賀建奎的倫理審查許可涉嫌造假。試驗(yàn)啟動(dòng)前，須經(jīng)試驗(yàn)所在醫(yī)院倫理委員會(huì)審批。但據(jù)悉，在中國(guó)臨床試驗(yàn)注冊(cè)中心，注冊(cè)號(hào)為ChiC-TR1800019378、名為“HIV免疫基因CCR5胚胎基因編輯安全性和有效性評(píng)估”的試驗(yàn)，研究負(fù)責(zé)人是賀建奎；而按照注冊(cè)信息，該試驗(yàn)的主辦單位（項(xiàng)目批準(zhǔn)或申辦者）以及研究實(shí)施地點(diǎn)，為深圳和美婦兒醫(yī)院，可是在當(dāng)年的11月27日下午，該院緊急發(fā)布聲明，稱(chēng)其倫理委員會(huì)的文件上的簽名有偽造嫌疑！并且在賀建奎所提供的文件中，并無(wú)跟蹤審查、復(fù)審的信息！[7]

第四，受試者知情同意的過(guò)程存在瑕疵。據(jù)報(bào)道，賀建奎團(tuán)隊(duì)并未向受試志愿者說(shuō)明有關(guān)編輯人類(lèi)胚胎的倫理問(wèn)題，而只強(qiáng)調(diào)參與試驗(yàn)將會(huì)得到的經(jīng)濟(jì)利益，并表示生下不健康嬰兒的可能性非常低、且已經(jīng)在動(dòng)物試驗(yàn)中取得很高的成功率等等，然而卻未說(shuō)明具體的試驗(yàn)內(nèi)容。[8]顯然，在這樣的情況下，受試的志愿者夫婦的知情同意存在著瑕疵，并且很有可能其在賀建奎團(tuán)隊(duì)的夸大之下并不了解、也難以再去了解此項(xiàng)試驗(yàn)會(huì)產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而懷著產(chǎn)下健康嬰兒的愿景才簽署了同意意見(jiàn)書(shū)。

第五，賀建奎本人并不具備與艾滋病、不孕不育方面有關(guān)的相應(yīng)科研經(jīng)歷。根據(jù)南方科技大學(xué)官網(wǎng)原有的賀建奎的個(gè)人主頁(yè)顯示，他本科畢業(yè)于中國(guó)科學(xué)技術(shù)大學(xué)近代物理系，博士期間攻讀的是生物物理方向，從其履歷看甚至是沒(méi)有生物學(xué)方面的科研基礎(chǔ)的；另外，賀建奎研究室的研究方向，則是基因測(cè)序、CRISPR基因編輯等，這些經(jīng)歷并不涉及艾滋病防治和人類(lèi)生殖領(lǐng)域。由此，我們不得不細(xì)思賀建奎一開(kāi)始決定對(duì)CCR5基因進(jìn)行編輯的目的，究竟是利益驅(qū)使，還是醫(yī)者仁心？

（四）法治建設(shè)滯后

目前，我國(guó)對(duì)于基因編輯技術(shù)應(yīng)用并無(wú)專(zhuān)門(mén)的法律，相關(guān)的規(guī)定都主要以“辦法”“條例”等文件形式呈現(xiàn)④，不具有較強(qiáng)的約束力，故在法律責(zé)任的設(shè)置上存在著空白地帶，即沒(méi)有完全針對(duì)性的立法，還是以倫理準(zhǔn)則為主；即使是涉及濫用基因編輯技術(shù)的法律責(zé)任，也以行政責(zé)任為主。因此當(dāng)基因編輯技術(shù)濫用事件出現(xiàn)，法律監(jiān)管層面存在空白區(qū)間，對(duì)于研究者的責(zé)任，我們很難予以厘清。就以“賀建奎事件”為例，暫且不論作出倫理審查的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的責(zé)任，僅對(duì)于賀建奎及其團(tuán)隊(duì)主要實(shí)驗(yàn)人員的行為該如何究責(zé)，法律監(jiān)管也是十分蒼白無(wú)力的。

1.懲罰形式比較單一，且主要以行政責(zé)任為主。

縱觀我國(guó)對(duì)于基因編輯技術(shù)應(yīng)用的一些相關(guān)規(guī)范，有關(guān)技術(shù)不當(dāng)應(yīng)用的處罰形式比較單一，以行政責(zé)任為主；涉及民事責(zé)任，大多以應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行民事賠償?shù)男问奖硎?；涉及刑事?zé)任的，則大多表述為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。這些規(guī)定看似把責(zé)任歸屬落實(shí)到了方方面面，實(shí)際上對(duì)于基因編輯技術(shù)的不當(dāng)應(yīng)用所產(chǎn)生的后果，在民事立法上，沒(méi)有尋求賠償?shù)囊罁?jù)；在刑事立法上，也沒(méi)有可以據(jù)此究責(zé)的罪名。故總體而言，配套的立法尚不完善。

2.沒(méi)有明確、嚴(yán)格的民事立法規(guī)范。

關(guān)于基因編輯技術(shù)的人體應(yīng)用，目前并沒(méi)有明確、嚴(yán)格的民事法律規(guī)范[9]，而只在《民法典》人格權(quán)編(草案)二審稿的第二章“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”中，以基因科研活動(dòng)“不得違背倫理道德”等表述一筆帶過(guò)[10]；盡管，這是二審稿的一大亮點(diǎn)（相較于一審稿），但筆者認(rèn)為，對(duì)于規(guī)范基因科研活動(dòng)、保障受試者的民事權(quán)益而言，這樣的表述還是太過(guò)籠統(tǒng)。基因編輯的不當(dāng)應(yīng)用，或會(huì)導(dǎo)致被基因編輯的胚胎發(fā)育成的人的身體機(jī)能受到影響，因而會(huì)嚴(yán)重違背倫理道德和公序良俗原則，但該規(guī)定卻僅僅模糊表述為“不得違背倫理道德”！因之，應(yīng)當(dāng)在未來(lái)立法中明確提出對(duì)基因編輯不當(dāng)應(yīng)用活動(dòng)的禁止。此外，就民事賠償而言，有學(xué)者認(rèn)為參與試驗(yàn)的志愿者夫婦可能存在合同法、侵權(quán)法兩方面的請(qǐng)求權(quán)，可以依據(jù)《民法總則》第一百五十七條及第一百五十三條第二款探索求償?shù)穆窂?。[11]但筆者認(rèn)為，此類(lèi)試驗(yàn)因?yàn)樵诿穹ㄉ蠜](méi)有被明文規(guī)定為“違背公序良俗”，且現(xiàn)在仍無(wú)法對(duì)受試產(chǎn)生的雙胞胎的健康狀況進(jìn)行評(píng)估，故使得訴求在實(shí)際操作中依然存在一定的難度。

3.刑事立法亟待設(shè)立相應(yīng)的罪名。

縱觀我國(guó)《刑法》，截至目前也沒(méi)有設(shè)置與濫用生物技術(shù)相關(guān)的罪名，亦沒(méi)有關(guān)于對(duì)由人類(lèi)生殖細(xì)胞進(jìn)行編輯造成危害后果的行為如何追究刑事責(zé)任的規(guī)定。因此，按照上述規(guī)范所規(guī)定的“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，我們先在現(xiàn)行刑法的架構(gòu)之中來(lái)探尋賀建奎團(tuán)隊(duì)及其實(shí)驗(yàn)主要責(zé)任人員的行為所可能觸犯的罪名，根據(jù)犯罪構(gòu)成分析其行為所會(huì)否被納入入罪門(mén)檻之內(nèi)，嘗試據(jù)此來(lái)追究其所可能要承擔(dān)的刑事責(zé)任。

第一，對(duì)于賀建奎及其團(tuán)隊(duì)主要責(zé)任人員是否構(gòu)成以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的分析。要構(gòu)成本罪，行為人主觀上要有危害公共安全的故意，其在客觀上所使用的危險(xiǎn)方法也需要具有相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)性，并且該行為要達(dá)到足以危害公共安全的程度。[12]然而，在主觀上，我們很難認(rèn)定賀團(tuán)隊(duì)有危害公共安全的故意，即使賀建奎從一開(kāi)始就知道試驗(yàn)所存在的風(fēng)險(xiǎn)，但就其追名逐利、罔顧道德的動(dòng)機(jī)而言，賀建奎也并不具有危害公共安全的故意；在客觀上，賀團(tuán)隊(duì)所作的人類(lèi)生殖系基因編輯試驗(yàn)從本質(zhì)上說(shuō)并不屬于危險(xiǎn)方法，被基因編輯過(guò)的嬰兒更不屬于“危險(xiǎn)物質(zhì)”。盡管從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)說(shuō)，經(jīng)過(guò)基因編輯過(guò)的嬰兒在未來(lái)或有可能影響人類(lèi)的基因池，但是在目前看來(lái)，并不能認(rèn)定該項(xiàng)試驗(yàn)已危害到了公共安全。

第二，對(duì)該團(tuán)隊(duì)主要試驗(yàn)人員是否構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的分析。從客觀行為層面而言，該團(tuán)隊(duì)主要試驗(yàn)人員主要對(duì)受精卵胚胎進(jìn)行了基因編輯，目的是使經(jīng)過(guò)基因編輯生下的嬰兒對(duì)艾滋病天然免疫，因此將該團(tuán)隊(duì)的行為解釋為投放危險(xiǎn)物質(zhì)，實(shí)在是有些勉強(qiáng)。況且，我們也無(wú)法將經(jīng)過(guò)基因編輯的嬰兒定性為危險(xiǎn)物質(zhì)，因?yàn)槭紫龋?jīng)過(guò)基因編輯的嬰兒會(huì)否對(duì)公共安全產(chǎn)生影響仍是未知數(shù)；其次，經(jīng)過(guò)基因編輯的嬰兒若被解釋為危險(xiǎn)物質(zhì)，無(wú)異于將其視作一件物品，這在倫理和法律上都是十分不合理的。

第三，該團(tuán)隊(duì)主要試驗(yàn)人員難以被認(rèn)定為故意傷害罪。該罪的客體是他人的身體健康權(quán)，行為對(duì)象是“他人”。首先，對(duì)于主觀的認(rèn)定而言，即便我們以賀建奎明知CRISPR/Cas9技術(shù)的不安全性、不穩(wěn)定性及其動(dòng)物試驗(yàn)中已經(jīng)出現(xiàn)了脫靶現(xiàn)象為由，推斷其已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到這對(duì)雙胞胎姐妹很有可能會(huì)出現(xiàn)其他的隱疾或基因組改變的情形，但我們難以斷定其對(duì)雙胞胎姐妹具有傷害的故意，即使是間接故意。其次，試驗(yàn)的對(duì)象是雙胞胎的胚胎時(shí)期，并不符合我們對(duì)于“他人”的一般認(rèn)識(shí)。

第四，該團(tuán)隊(duì)的主要試驗(yàn)人員能否被認(rèn)定為構(gòu)成醫(yī)療事故罪的分析。根據(jù)“賀建奎事件”中賀建奎及其團(tuán)隊(duì)主要的試驗(yàn)人員對(duì)于CRISPR/Cas9技術(shù)存在不確定性、但卻仍違背國(guó)家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行基因編輯試驗(yàn)的行為，我們可以認(rèn)定其主要試驗(yàn)人員的“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”，但是本罪的行為主體被限定為醫(yī)務(wù)人員——根據(jù)目前已知的信息，其主要的試驗(yàn)人員并非醫(yī)務(wù)人員，而是高校的研究員。另外，即便主要試驗(yàn)人員已取得了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，此處也沒(méi)有事實(shí)表明該團(tuán)隊(duì)的試驗(yàn)造成了“就診人死亡或嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的結(jié)果”——就該事件所涉及的主體而言，能被定義為“就診人”的，應(yīng)該是參與本次研究活動(dòng)的志愿者夫婦，但是他們所參與的也只是試驗(yàn)的第一個(gè)步驟即人工授精環(huán)節(jié)，而真正受到基因編輯影響的是當(dāng)時(shí)尚在發(fā)育的受精卵胚胎，而我們不能也無(wú)法將胚胎劃入“就診人”的范疇。

第五，該團(tuán)隊(duì)主要試驗(yàn)人員或可被認(rèn)定為觸犯非法行醫(yī)罪，但是需要進(jìn)一步推論。根據(jù)《刑法》第三百三十六條關(guān)于非法行醫(yī)罪的規(guī)定，從行為主體上看，該團(tuán)隊(duì)的主要試驗(yàn)人員的確不具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格；但其行為因不是單純的基因編輯基礎(chǔ)研究，而涉及人工授精、試管嬰兒等輔助生殖技術(shù)的臨床應(yīng)用，也可以解釋為“幫助生育”行為，據(jù)此，可以認(rèn)為該團(tuán)隊(duì)的主要試驗(yàn)人員的行為屬于非法行醫(yī)。

如前文所述，想要認(rèn)定賀團(tuán)隊(duì)主要試驗(yàn)人員構(gòu)成非法行醫(yī)罪，現(xiàn)在只剩下了一個(gè)要件，這就是該次試驗(yàn)是否情節(jié)嚴(yán)重？綜觀“情節(jié)嚴(yán)重”的幾種情形，能夠進(jìn)入我們考量范疇的只有最后一種情形，即“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的兜底性的描述。首先，因?yàn)榇颂幍摹熬驮\人”應(yīng)被解釋為接受非法醫(yī)療行為的對(duì)象，即基因編輯嬰兒的父母，該次試驗(yàn)并未造成他們輕度殘疾導(dǎo)致一般功能障礙；此外，盡管被編輯的胚胎出現(xiàn)了脫靶現(xiàn)象，我們也不能將胚胎的脫靶現(xiàn)象界定為器官組織的損傷，否則會(huì)出現(xiàn)解釋上的漏洞和不合理。其次，盡管我們知道，敲除CCR5基因并不能完全預(yù)防艾滋病，“由于艾滋病毒的高變性，除CCR5基因外還有其他基因可使用”[13]，故此次試驗(yàn)并沒(méi)有達(dá)到“天然免疫”的目的；但由于并未有其他的證據(jù)確定此次試驗(yàn)對(duì)這對(duì)雙胞胎造成了什么具體損害（至少現(xiàn)在看來(lái)她們是健康的），因而通過(guò)推測(cè)未來(lái)這對(duì)雙胞胎可能會(huì)出現(xiàn)健康問(wèn)題來(lái)認(rèn)定此次試驗(yàn)的后果屬于“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”，是有違罪刑法定原則的。最后，從刑法的謙抑性角度出發(fā)，也不能貿(mào)然斷定該次試驗(yàn)行為已經(jīng)屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。除非在本事件的后續(xù)跟進(jìn)調(diào)查中，確實(shí)出現(xiàn)了具體損害，且這個(gè)具體損害經(jīng)過(guò)認(rèn)定，并且應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)有力的認(rèn)定，證實(shí)該具體損害是由于不當(dāng)?shù)幕蚓庉嬙斐傻?，嘗試以非法行醫(yī)罪進(jìn)行究責(zé)才會(huì)有相應(yīng)的適用空間，然而這樣的情況，可能需要經(jīng)歷漫長(zhǎng)的等待。

綜上，在刑事責(zé)任上，對(duì)此類(lèi)行為進(jìn)行究責(zé)并沒(méi)有適當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)；至少就現(xiàn)行的法律框架而言，想要對(duì)此類(lèi)行為進(jìn)行定罪，需要非常充分的說(shuō)理和解釋?zhuān)杂胁簧骶蜁?huì)掉進(jìn)類(lèi)推解釋的圈套中。但筆者認(rèn)為，使解釋達(dá)到這樣嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某潭仁菢O其困難的；即使我們清晰地知道，此類(lèi)行為已經(jīng)突破道德和倫理，沖擊著科研的底線(xiàn)，其甚至在與我們鄰近的亞洲國(guó)家，或者是遠(yuǎn)隔重洋萬(wàn)里的歐美國(guó)家，此類(lèi)行為是受到刑法規(guī)制的，我們依然無(wú)能為力。

三、基因編輯技術(shù)應(yīng)用規(guī)制的未來(lái)探索

“賀建奎事件”的披露，讓我們看到了貿(mào)然運(yùn)用不成熟的科學(xué)技術(shù)所會(huì)帶來(lái)的恐慌和后果，但對(duì)于基因編輯技術(shù)的應(yīng)用，我們也大可不必因噎廢食。正如CRISPR/Cas9基因編輯技術(shù)的發(fā)明者Doudna博士所認(rèn)為的，對(duì)倫理問(wèn)題的憂(yōu)慮不應(yīng)當(dāng)是阻礙科學(xué)進(jìn)步的路障，而應(yīng)該是科學(xué)進(jìn)步的動(dòng)力，因?yàn)榛A(chǔ)研究恰恰是幫助科學(xué)家解決一些根本性問(wèn)題的前提，但在鼓勵(lì)基礎(chǔ)研究的同時(shí)，科研工作者也應(yīng)該肩負(fù)起審慎科研、科研自律的責(zé)任。[14]對(duì)于基因編輯技術(shù)在我國(guó)的未來(lái)應(yīng)用探索，筆者認(rèn)為，有以下幾點(diǎn)當(dāng)予重視：

（一）鼓勵(lì)基礎(chǔ)研究，提高技術(shù)水平，加強(qiáng)科學(xué)倫理教育

如前文所述，“賀建奎事件”只是極少數(shù)，在基因編輯領(lǐng)域，更多的是兢兢業(yè)業(yè)，刻苦探索的科學(xué)家團(tuán)隊(duì)，我們不能因?yàn)橘R建奎一個(gè)人的不當(dāng)行為就否認(rèn)基因編輯技術(shù)在未來(lái)的廣泛應(yīng)用。因此，仍應(yīng)當(dāng)支持、鼓勵(lì)基因編輯技術(shù)應(yīng)用的基礎(chǔ)研究；同時(shí)，加強(qiáng)科學(xué)倫理教育，提高研究者的科研自覺(jué)性、自律性，讓基因編輯技術(shù)得以發(fā)展成為更穩(wěn)定、更安全的技術(shù)。

（二）完善倫理審查制度，落實(shí)跟蹤審查

“賀建奎事件”折射出我國(guó)科研項(xiàng)目倫理審查制度存在一定的缺陷，故在未來(lái)，有關(guān)人體試驗(yàn)的科研項(xiàng)目的倫理審查，應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格。首先，建議設(shè)立自我審查和交叉審查二重審查制度，在本單位倫理委員會(huì)審查完畢后，再報(bào)同級(jí)其他機(jī)構(gòu)倫理委員會(huì)或省一級(jí)倫理委員會(huì)審查，以利于避免本單位倫理審查委員會(huì)審查的隨意性。其次，當(dāng)科研項(xiàng)目涉及人生殖細(xì)胞、遺傳資源的研究時(shí)，應(yīng)當(dāng)報(bào)國(guó)家級(jí)倫理委員會(huì)備案，再申請(qǐng)相應(yīng)的行政許可。其三，落實(shí)跟蹤審查制度，在初次倫理審查通過(guò)后，根據(jù)項(xiàng)目的預(yù)期時(shí)間，應(yīng)在立項(xiàng)后由本級(jí)負(fù)責(zé)交叉審查的倫理審查委員會(huì)進(jìn)行跟蹤審查，以考察項(xiàng)目是否依照原先的計(jì)劃進(jìn)行，并將跟蹤審查的結(jié)果報(bào)告給上一級(jí)倫理審查委員會(huì)進(jìn)行備案；在項(xiàng)目研究中期，由上一級(jí)倫理審查委員會(huì)再次進(jìn)行跟蹤審查，以考察項(xiàng)目的進(jìn)程和備案的真實(shí)性。通過(guò)跟蹤審查制度的落實(shí)，防止在項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中，出現(xiàn)“表面一套，操作一套”的現(xiàn)象，以避免有些科研團(tuán)隊(duì)為了實(shí)施不被允許的試驗(yàn)項(xiàng)目，用合理的試驗(yàn)項(xiàng)目作掩飾來(lái)獲得倫理審查許可。

（三）加大執(zhí)法力度，加快相關(guān)法制建設(shè)

1.加強(qiáng)行政處罰的力度。

2019年，我國(guó)通過(guò)了《人類(lèi)遺傳資源管理?xiàng)l例》，對(duì)涉及人類(lèi)遺傳資源的不當(dāng)科研行為加大了行政處罰的力度。這在規(guī)范涉及人體的試驗(yàn)、涉及人類(lèi)遺傳的試驗(yàn)或曰涉及基因編輯技術(shù)的試驗(yàn)上，邁出了重要的一步。高額的罰款和較重的資格處罰，對(duì)于妄想通過(guò)不端科研行為追名逐利，罔顧科學(xué)倫理和道德的研究者來(lái)說(shuō)具有相當(dāng)?shù)耐亓?。建議對(duì)于有過(guò)不端科研行為的研究人員，可以根據(jù)其行為的惡劣程度進(jìn)行從業(yè)限制和從業(yè)禁止。

2.加快人格權(quán)立法。

對(duì)于此類(lèi)科研行為，在未來(lái)的人格權(quán)立法中，建議明文禁止，以便為民事追責(zé)提供強(qiáng)有力的制度依據(jù)；并且，承認(rèn)“不當(dāng)出生”的訴訟請(qǐng)求，在民事侵權(quán)領(lǐng)域承認(rèn)對(duì)基因編輯嬰兒的權(quán)利保護(hù)。

3.設(shè)置有關(guān)基因編輯技術(shù)不當(dāng)應(yīng)用的犯罪罪名。

我國(guó)現(xiàn)存的刑法框架中并沒(méi)有關(guān)于基因技術(shù)應(yīng)用方面的犯罪，但基因技術(shù)的發(fā)展速度已經(jīng)超越了我們的想象，因此，我國(guó)刑法應(yīng)加快有關(guān)基因技術(shù)不當(dāng)應(yīng)用的罪名設(shè)置，以應(yīng)對(duì)未來(lái)有可能出現(xiàn)的犯罪事件，同時(shí)也起到預(yù)防和震懾作用。

4.制定專(zhuān)門(mén)的《基因法》。

基因資源涉及人類(lèi)的遺傳、發(fā)育，有關(guān)基因資源的使用和研究同樣對(duì)人類(lèi)的未來(lái)有著重要的影響。因此，僅有一些零散的規(guī)范并不足以保護(hù)基因資源，要推動(dòng)基因編輯技術(shù)的規(guī)范應(yīng)用，就應(yīng)細(xì)化有關(guān)基因資源的管理、應(yīng)用規(guī)定，故制定專(zhuān)門(mén)的《基因法》具有一定的必要性。

四、結(jié)語(yǔ)

新事物的誕生，往往伴隨著質(zhì)疑的聲音，但我們不能否定其對(duì)人類(lèi)生活的可能益處，基因編輯技術(shù)亦如是。新事物的發(fā)展是呈螺旋上升式的，發(fā)展過(guò)程中或許會(huì)遭遇波折，但并不會(huì)停滯不前。對(duì)于基因編輯技術(shù)，我們應(yīng)當(dāng)持肯定態(tài)度，同時(shí)為這項(xiàng)技術(shù)的進(jìn)步和應(yīng)用提供良好的法律制度保障和倫理審查保障，以讓其在醫(yī)學(xué)上發(fā)揮應(yīng)有的作用。未來(lái)的世界，人們將利用基因編輯技術(shù)治愈罕見(jiàn)的疾病，且不用擔(dān)心脫靶所可能造成的后遺癥。上帝的手術(shù)刀真正地用于治愈人類(lèi)的痛苦，潘多拉的災(zāi)難魔盒亦將被關(guān)在科研自覺(jué)、科研倫理和法律保障的籠子里。

注釋

①目前這些技術(shù)主要有鋅指核酸酶（ZFN）、轉(zhuǎn)錄激活子樣效應(yīng)因子核酸酶（TALEN）、基于規(guī)律性間隔的短回文序列重復(fù)簇（CRISPR/Cas9）系統(tǒng)的基因組編輯技術(shù)，以及應(yīng)用格氏嗜鹽堿桿菌的NgAgo基因編輯技術(shù)。

②詳見(jiàn)王立銘著《上帝的手術(shù)刀：基因編輯簡(jiǎn)史》，浙江人民出版社2017年版第271～272頁(yè):“人們認(rèn)為，這是因?yàn)镃RISPR/cas9系統(tǒng)對(duì)錯(cuò)誤的容忍度比較高，即便向?qū)NA序列和目標(biāo)基因組DNA序列并不是完美配對(duì)，存在一個(gè)或幾個(gè)堿基配對(duì)的差錯(cuò)，cas9蛋白也仍然有可能我行我素地啟動(dòng)DNA剪切程序。在浩瀚無(wú)垠的人類(lèi)基因組里，很難說(shuō)沒(méi)有一些大體相似的DNA序列存在。因此，高容錯(cuò)性的CRISPR/cas9系統(tǒng)就會(huì)導(dǎo)致難以避免的脫靶效應(yīng)?！?/p>

③這些技術(shù)主要是母嬰阻斷、洗滌精液等，但由于國(guó)內(nèi)醫(yī)學(xué)倫理方面規(guī)定HIV感染者不能使用試管嬰兒技術(shù)，賀建奎的項(xiàng)目在一定程度上對(duì)志愿者而言是相當(dāng)具有誘惑力的。盡管如此，我們也不認(rèn)為這能構(gòu)成賀建奎貿(mào)然行動(dòng)的理由。

④這些文件主要有《基因工程安全管理辦法》《醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用管理辦法》《人類(lèi)遺傳資源管理?xiàng)l例》《人類(lèi)胚胎干細(xì)胞研究的倫理指導(dǎo)原則》《干細(xì)胞臨床研究管理辦法》《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)規(guī)范》《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)和人類(lèi)精子庫(kù)倫理原則》《干細(xì)胞制劑質(zhì)量控制及臨床前研究指導(dǎo)原則》《生物技術(shù)臨床應(yīng)用管理辦法》等。