孫也龍

一、撤銷預(yù)先醫(yī)療指示之能力的立法分歧

從比較法上來看，各法域關(guān)于撤銷預(yù)先醫(yī)療指示的法律規(guī)則存在分歧。這些法律規(guī)則的立法例可分為三類，第一類是要求撤銷人需具備決定能力，第二類是明確規(guī)定無論個(gè)人是否具備決定能力都可撤銷指示，第三類是沒有對(duì)撤銷人是否應(yīng)具有決定能力作出規(guī)定。

就第一類立法例而言，美國(guó)有10個(gè)州（包括阿拉斯加，加利福尼亞，特拉華，佛羅里達(dá)，緬因，新墨西哥，紐約州，俄勒岡，弗吉尼亞和懷俄明）規(guī)定撤銷人需具有決定能力才可有效地撤銷或修改預(yù)先醫(yī)療指示。例如，懷俄明州《生前預(yù)囑法》規(guī)定：“有能力的個(gè)人可以撤銷全部或部分預(yù)先醫(yī)療指示。”①英國(guó)《意思能力法》第二十四條第三款規(guī)定：“個(gè)人在任何時(shí)間，只要他有能力如此行為，都得撤銷或修改預(yù)先決定。”蘇格蘭地區(qū)《精神衛(wèi)生法》第二百七十五條第三款也規(guī)定：“作出預(yù)先聲明之人得根據(jù)本款規(guī)定撤回之，此撤回須符合以下規(guī)定：(1)在撤回時(shí)該個(gè)人有能力意圖撤回該聲明；……”

第二類立法例主要見于美國(guó)的21個(gè)州（包括阿拉巴馬、亞利桑那、阿肯色、康涅狄格、伊利諾伊、愛荷華、路易斯安那、明尼蘇達(dá)、密蘇里、蒙大拿、內(nèi)布拉斯加、內(nèi)華達(dá)、新澤西、北卡羅來納、俄克拉荷馬、賓夕法尼亞、羅得島、田納西、得克薩斯、佛蒙特和華盛頓）。典型的如得克薩斯州《健康與安全法典》規(guī)定：“聲明人可以在任何時(shí)間撤銷指示，不管該聲明人的精神狀態(tài)或能力。”②

除以上兩種立法例外，其他法域并沒有對(duì)撤銷預(yù)先指示是否需要決定能力作出規(guī)定。例如《德國(guó)民法典》第一千零一條第一款，并規(guī)定“病人處分可以隨時(shí)不要式地予以撤回”，卻并未明確該撤回是否需要患者具備決定能力。美國(guó)除上述采取第一類或第二類立法例的31個(gè)州外，尚有17個(gè)州對(duì)此問題未置可否，例如俄亥俄州《統(tǒng)一末期患者權(quán)利法》規(guī)定：“聲明人可以在任何時(shí)間以任何方式撤銷聲明?！雹?/p>

二、關(guān)于立法分歧的理論分析

對(duì)于撤銷預(yù)先醫(yī)療指示應(yīng)否以具備決定能力為前提，美歐學(xué)者雖有探討，但其仍為醫(yī)事法上懸而未決之理論問題，故有繼續(xù)討論之必要。

（一）對(duì)撤銷需具備決定能力立法例的評(píng)價(jià)

1.撤銷能力與訂立能力、修改能力。

筆者認(rèn)為，撤銷預(yù)先醫(yī)療指示需撤銷人具備決定能力。根據(jù)一般法理，私人決定具有法律效果的前提在于：作出決定之人具備必要的決定能力。只要是在具備決定能力之基礎(chǔ)上，且未受到他人之不當(dāng)影響（如被欺詐、脅迫等）而作出的決定，即使在他人看起來多么不合理，也應(yīng)當(dāng)尊重之。撤銷預(yù)先醫(yī)療指示將產(chǎn)生法律效果，即預(yù)先醫(yī)療指示不再具有法律約束力，患者先前的決定被自己否決。既然法律要求訂立預(yù)先醫(yī)療指示之人必須具備決定能力，那么撤銷該預(yù)先醫(yī)療指示之人也應(yīng)具備一定的決定能力——只是該撤銷能力不必如訂立能力那么嚴(yán)格。

訂立能力的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)較高。預(yù)先醫(yī)療指示是一種計(jì)劃——預(yù)立醫(yī)療照護(hù)計(jì)劃，是為自己主動(dòng)設(shè)立規(guī)則、為醫(yī)生積極提供指令，因此，訂立人必須充分了解該規(guī)則和指令的含義、適用之情形及其后果等內(nèi)容；并且，訂立預(yù)先醫(yī)療指示還會(huì)影響到他人利益，即醫(yī)護(hù)人員不遵從該指示可能被追究法律責(zé)任。由此可見，訂立預(yù)先醫(yī)療指示應(yīng)當(dāng)是慎重的，訂立人必須具備較高的辨識(shí)能力或決定能力。但與此不同，撤銷預(yù)先醫(yī)療指示，則是否定自己以前的決定，撤銷不是一種積極主動(dòng)的計(jì)劃，而是一種放棄自己決定的行為，只要患者有能力了解撤銷是使先前的指示滅失，就可據(jù)此判斷患者具備了撤銷的能力。

綜上，筆者認(rèn)為撤銷預(yù)先醫(yī)療指示應(yīng)當(dāng)以具備必要的決定能力為前提，但如果法律降低該撤銷能力的判定標(biāo)準(zhǔn)也似無不可；另外，修改預(yù)先醫(yī)療指示等于先撤銷原有的一部分指示再訂立新的一部分指示，其本質(zhì)上與再訂立一份預(yù)先醫(yī)療指示以替代前一份指示相同，因此，修改能力應(yīng)當(dāng)與訂立能力一致而區(qū)別于撤銷能力。

2.以決定能力為撤銷的前提不符合現(xiàn)實(shí)。

有德國(guó)學(xué)者對(duì)以決定能力作為撤銷的前提提出了自己的疑問：“然而，這可能很難付諸實(shí)踐。如果一位先前訂立了一份清楚的、經(jīng)深思熟慮后的拒絕生命維持措施的預(yù)先指示的現(xiàn)已癡呆的患者，現(xiàn)在卻央求你使用抗生素治療肺炎，你該怎么做？如果你剛遵照患者的預(yù)先指示停止了對(duì)該終末期腎癌患者的血液透析治療，而她由于尿毒癥腦病而產(chǎn)生妄想癥，并撕毀了預(yù)先指示文件且要求重新恢復(fù)血液透析治療，你該怎么做？”[1]在這些情況下，醫(yī)生難免會(huì)對(duì)患者之撤銷表示給予考慮甚至是遵從之，因?yàn)橐皇轻t(yī)生基于救死扶傷之理念，可能更傾向于繼續(xù)提供維持生命的醫(yī)療（以下簡(jiǎn)稱“維生醫(yī)療”）；二是醫(yī)生考慮到，如果將有撤銷能力之患者誤判為無能力，然后繼續(xù)遵照原指示終止維生醫(yī)療而最終導(dǎo)致患者死亡，這種情況可能會(huì)引發(fā)糾紛。可見，由于醫(yī)療現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，使撤銷是否需要決定能力這一原本在理論上似乎并不復(fù)雜的問題，變得頗為棘手了；而法律不能僅以理論上的自足為唯一考量，還應(yīng)考慮如何應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)狀況。

（二）對(duì)無決定能力也可撤銷立法例的評(píng)價(jià)

1.該立法例的立法緣由。

對(duì)于不管有無決定能力都可撤銷預(yù)先醫(yī)療指示的立法例，有美國(guó)學(xué)者認(rèn)為：“這反映了一種觀念，即如果錯(cuò)誤違背了患者之意愿，那么最好是繼續(xù)而非停止維持生命醫(yī)療?！盵2]依據(jù)該學(xué)者的觀點(diǎn)，如果對(duì)患者是否具備撤銷能力判定有誤，從而違背了其真實(shí)意愿，那么上述立法例寧愿認(rèn)為患者有能力撤銷拒絕維生醫(yī)療之指示，從而醫(yī)方可以繼續(xù)為患者提供維生醫(yī)療；相反，如果患者有撤銷能力，但錯(cuò)誤地判定其無撤銷能力，那么其后果是停止維生醫(yī)療從而導(dǎo)致患者死亡，這種后果是不可逆的。因此，不以決定能力為撤銷之前提，有利于認(rèn)定撤銷，從而可以增加繼續(xù)維生醫(yī)療的可能性。

2.該立法例的不妥之處。

筆者認(rèn)為該立法例的不妥之處有三：其一，前已述及，在理論上撤銷確需必要的決定能力。其二，該立法例建立在繼續(xù)提供治療的立法取向上，因而其規(guī)定便于撤銷以拒絕維生醫(yī)療為內(nèi)容的預(yù)先指示；然而，預(yù)先指示的內(nèi)容并不限于拒絕醫(yī)療，例如，患者可能在生前預(yù)囑中接受維生醫(yī)療，那么規(guī)定撤銷無需能力，就反而與繼續(xù)提供維生醫(yī)療的立法傾向相悖。雖然生前預(yù)囑在維生醫(yī)療的適用場(chǎng)合以拒絕維生醫(yī)療為大多數(shù)，但是各國(guó)及各地區(qū)的法律都沒有禁止在指示中同意或要求接受維生醫(yī)療，而且也存在患者要求被給予維生醫(yī)療的現(xiàn)實(shí)判例。在“歐洲人權(quán)法院Burke v.The United Kingdom案”中，申訴人要求自己在喪失交流能力時(shí)仍被提供人工維持生命措施，他不想這些措施被撤除；在此案的判決中，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為“申訴人目前所持有的意愿可以通過生前預(yù)囑或預(yù)先聲明在將來被考慮”。④只要生前預(yù)囑的要求不構(gòu)成無效醫(yī)療情形，那么其同意實(shí)施維生醫(yī)療的意愿就應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶駨?。其三，確因嚴(yán)重精神疾病或身體疾病引發(fā)意識(shí)損害而喪失決定能力的患者，仍有可能作出撤銷的言語或肢體表示（如撕毀文件），但如果將此等因疾病而表示出來的“瘋言瘋語”也認(rèn)為具有撤銷的法律效力，與常理不符。

三、建議：浮動(dòng)的撤銷能力

（一）采用浮動(dòng)撤銷能力的理由

如前所述，決定能力是否作為撤銷預(yù)先指示的前提，不同取向的兩種立法例都有其不足之處。對(duì)此，有美國(guó)學(xué)者認(rèn)為：“從邏輯上講，預(yù)先醫(yī)療指示不能由一個(gè)無決定能力的患者來撤銷或修改，因?yàn)闊o決定能力狀態(tài)使得患者無法行使對(duì)治療的知情同意或拒絕……雖然這一解釋進(jìn)路在理論上是自足的，但是其沒有考慮到，在實(shí)踐中，即使是明顯無決定能力之患者的現(xiàn)時(shí)意愿一般也會(huì)被給予一定的考慮?！盵3]可見，預(yù)先醫(yī)療指示關(guān)系到患者的生命，有其特殊性；因此，對(duì)預(yù)先醫(yī)療指示的撤銷也不能完全套用一般民事能力的規(guī)則，否則可能會(huì)因?yàn)闂l文過于僵化而損害到患者的生命利益。

因此，在設(shè)計(jì)預(yù)先醫(yī)療指示的撤銷能力規(guī)則時(shí)，既要立足于邏輯自洽，也要考慮到臨床現(xiàn)實(shí)。那么，法律應(yīng)如何規(guī)定才能在理論與實(shí)踐之間求得平衡呢？筆者主張，采用撤銷能力的浮動(dòng)制，即撤銷能力不是全或無的問題，而是可以根據(jù)不同情況適用高低寬嚴(yán)不同的評(píng)斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）浮動(dòng)撤銷能力的規(guī)則設(shè)計(jì)

當(dāng)患者試圖撤銷以拒絕維生醫(yī)療為內(nèi)容的預(yù)先醫(yī)療指示時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)采用低門檻的撤銷能力判定標(biāo)準(zhǔn)。除非患者的言語表明其明顯出現(xiàn)幻覺、妄想癥和病理性錯(cuò)覺等，否則不應(yīng)認(rèn)定其無撤銷能力。只要患者對(duì)自己的言語所表示的含義具有最基本水平的認(rèn)知，就可以認(rèn)定患者具備撤銷能力。相反，當(dāng)患者試圖撤銷以同意或要求維生醫(yī)療為內(nèi)容的預(yù)先醫(yī)療指示時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)采用高門檻的撤銷能力判定標(biāo)準(zhǔn)。該撤銷能力標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于訂立能力標(biāo)準(zhǔn)，雖然撤銷同意型指示不同于訂立一份拒絕型指示（因?yàn)槌蜂N指示只意味著患者放棄自己決定，并不意味著拒絕），但是在此種情形下可將前者擬制為后者，使撤銷預(yù)先指示所要求的能力標(biāo)準(zhǔn)提高至訂立預(yù)先指示所要求的標(biāo)準(zhǔn)。

同時(shí)，法律還應(yīng)考慮所拒絕或同意的維生醫(yī)療是否符合患者的客觀最佳利益，這一觀點(diǎn)由Bruce Winick教授提出。他認(rèn)為，如果患者在預(yù)先醫(yī)療指示中拒絕了現(xiàn)時(shí)被認(rèn)為是符合患者客觀最佳利益的醫(yī)療措施，則對(duì)撤銷能力應(yīng)當(dāng)采取低門檻的判定，從而使預(yù)先醫(yī)療指示易于被撤銷，由此增加患者受到適當(dāng)醫(yī)療的可能性，其結(jié)果是使自由利益和治療利益兩方面都得到促進(jìn)；相反，如果患者在預(yù)先醫(yī)療指示中同意接受現(xiàn)時(shí)被認(rèn)為符合其最佳利益的醫(yī)療措施，那么就應(yīng)采取高門檻的撤銷能力判定標(biāo)準(zhǔn)，“當(dāng)對(duì)預(yù)先指示擬進(jìn)行的撤銷或修改對(duì)患者的利益構(gòu)成了重要風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，那么基于有利原則的考量，應(yīng)當(dāng)將其合理化為一項(xiàng)對(duì)能力的質(zhì)詢”。[4]這一觀點(diǎn)建立在“治療法學(xué)”（Therapeutic Jurisprudence）的理念之上。治療法學(xué)分析法律作為治療主體的功能，在制定和適用法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮法律對(duì)人的治療性和反治療性的影響。[5]雖然人的醫(yī)療自主權(quán)這一原則不得突破，但是自主權(quán)的行使以決定能力為前提，而能力有無的確定相當(dāng)困難，甚至能力不是全或無的問題，而是程度問題，因此有必要以治療法學(xué)為法理基礎(chǔ)，根據(jù)某項(xiàng)醫(yī)療是否對(duì)患者客觀上有利而對(duì)患者決定能力的判定予以浮動(dòng)認(rèn)定。Bruce Winick教授將治療法學(xué)應(yīng)用到預(yù)先醫(yī)療指示的撤銷制度上，筆者深表贊同。

綜上，筆者將浮動(dòng)撤銷能力的規(guī)則設(shè)計(jì)為：“具有相應(yīng)決定能力的個(gè)人可以撤銷全部或部分預(yù)先醫(yī)療指示?！?/p>

注釋

①參見WYO.STAT.ANN.§35-22-404.

②參見TEX.HEALTH&SAFETYCODEANN.§166.042.

③參見OHIO REV.CODE ANN.§2133.04.

④參見ECHR.Burke v.The United Kingdom(2006),p.2,9.