郭 蓮 秦海云

(1.云南警官學(xué)院，云南·昆明 650223；2.云南省昆明鐵路運(yùn)輸中級法院，云南·昆明 650000)

根據(jù)刑事證據(jù)在訴訟中的不同表現(xiàn)形式，我國的刑事訴訟法將刑事訴訟證據(jù)分為8種。這8種證據(jù)形式也稱為證據(jù)的法定形式。在實(shí)踐中，法律規(guī)定的這8種證據(jù)形式基本上涵蓋了進(jìn)入訴訟的證據(jù)的大致范圍，但在一些特殊案件中，由于法律的分類在證據(jù)概念和特征上具有相互涵蓋關(guān)系，常會導(dǎo)致適用證據(jù)法規(guī)定時對證據(jù)的認(rèn)識產(chǎn)生混亂，在對證據(jù)進(jìn)行審查認(rèn)定時也往往因證據(jù)歸類形式的不同，造成認(rèn)定和采信上的困擾并對案件結(jié)果產(chǎn)生影響。(1)例如：1.被害人陳述與證人證言、犯罪嫌疑人供述和辯解從形式上看均屬言詞類證據(jù)，但刑事訴訟法并未對言詞證據(jù)的適格性條件和證據(jù)能力要件標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確規(guī)定，只是在《刑事訴訟法》第54條中從反面否定了應(yīng)當(dāng)排除的情況。實(shí)踐中對于既在形式和內(nèi)容上產(chǎn)生爭議，又達(dá)不到排除條件的言辭證據(jù)如何質(zhì)證和采信，應(yīng)遵循何種程序和標(biāo)準(zhǔn)，缺乏統(tǒng)一認(rèn)識。2.某些物證與書證具有形式上的相似性，在實(shí)踐中應(yīng)適用對物證的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)還是適用對書證的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)難以進(jìn)行把握。結(jié)合以上出現(xiàn)的問題，筆者試圖從刑事訴訟證據(jù)的概念、表現(xiàn)形式、內(nèi)在特點(diǎn)和關(guān)聯(lián)進(jìn)行一個簡單的劃分，將其分類為客觀性證據(jù)、主觀性證據(jù)和兼具主觀和客觀要素證據(jù)共3大類，并試圖從證據(jù)能力，即證據(jù)必須滿足的形式合法性和真實(shí)性要件的角度對這3種類型的證據(jù)在審查和認(rèn)定方面應(yīng)注意的問題談一點(diǎn)的粗淺看法。

一、證據(jù)能力和證據(jù)力的區(qū)別與聯(lián)系

在司法實(shí)踐中，刑事訴訟證據(jù)從應(yīng)然狀態(tài)進(jìn)入具體案件的實(shí)然狀態(tài)需要經(jīng)歷程序法的檢驗(yàn)，通過檢驗(yàn)合格后才能進(jìn)入訴訟成為證據(jù)。從外在形式上看，這一檢驗(yàn)過程要完成收集、固定、審查、質(zhì)證等法定階段，具備一定的形式要件。而從內(nèi)在邏輯上分析，這一過程經(jīng)歷了對證據(jù)進(jìn)行采信、采納、評價的主觀判斷過程。而無論是從形式上或?qū)嵸|(zhì)內(nèi)容上，對證據(jù)最終效力的認(rèn)定，都必須經(jīng)歷對證據(jù)進(jìn)行證據(jù)能力和證據(jù)力進(jìn)行綜合辨析的過程。

一般而言，我們所稱的證據(jù)能力又稱為證據(jù)資格，是指“證據(jù)就特定訴訟案件得用之為嚴(yán)格證明之資料之法律上資格”，簡單言之，即為該證據(jù)得為立證資料之法律上資格。(2)參見林永謀：《刑法訴訟法釋論(中冊)》[M].臺北：冠嘖印刷事業(yè)有限公司2007年版，第44頁。并且，大陸法系國家的學(xué)者普遍認(rèn)為：“原則上，有證據(jù)能力之證據(jù)為容許進(jìn)入證據(jù)調(diào)查之前提要件，亦即無證據(jù)能力之證據(jù)不容許其提出于公判庭或作為證據(jù)調(diào)查之對象?！?3)參見黃朝義：《刑事訴訟法(證據(jù)篇)》，元照出版公司2002年版，第21頁。也就是說，證據(jù)能力是證據(jù)材料得以進(jìn)入訴訟程序的“門檻”，證據(jù)只有越過了具有證據(jù)能力這一“門檻”，即經(jīng)得起形式合法性要件和真實(shí)性要件的審查，才能獲得在訴訟中的生命力。越過“門檻”后的證據(jù)材料要獲得證明案件事實(shí)的能力，其接下來還要接受證據(jù)力(也稱為證明力)的檢驗(yàn)，如果其對某一事實(shí)具有了證明力，那就可以將其正式納入訴訟中成為認(rèn)定案件事實(shí)的基本證據(jù)。反之，證據(jù)材料即使經(jīng)過了證據(jù)能力的檢驗(yàn)，如果與待證事實(shí)之間不能建立起關(guān)聯(lián)性，不具有證據(jù)力，也不能成為適格的刑事訴訟證據(jù)。因此，在證據(jù)理論中，證明力是指證據(jù)對于待證事實(shí)是否有證明作用及證明作用的強(qiáng)弱，即能否證明以及在多大程度上證明待證事實(shí)。(4)參見李明：《證據(jù)證明力研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2013年版，第12-14頁。一般而言，大陸法系國家對于證明力一般都遵循自由心證制度。其理論基礎(chǔ)在于：首先，證據(jù)的證明力是以證據(jù)事實(shí)與待證事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性為基礎(chǔ)的，這種關(guān)聯(lián)性是一種客觀存在，它需要而且可以通過人類的認(rèn)識能力去把握。(5)參見汪建成、孫遠(yuǎn)：《刑事證據(jù)立法方向的轉(zhuǎn)變》，載《法學(xué)研究》2003年第5期，第24—44頁。而在我國，對證明力的認(rèn)定遵循的標(biāo)準(zhǔn)是確實(shí)充分，并且能夠排除合理懷疑。

從對二者的概念辨析不難看出，證據(jù)能力和證據(jù)力在司法實(shí)踐中具有一定的先后聯(lián)系，即在刑事訴訟證據(jù)的認(rèn)證過程中，裁判者首先要解決證據(jù)能力的問題，只有對證據(jù)能力產(chǎn)生了初步的肯定判斷，該證據(jù)才能具備證據(jù)資格進(jìn)入到訴訟中。其次，在解決了證據(jù)能力的問題后，進(jìn)入訴訟的證據(jù)還要在事實(shí)認(rèn)定中經(jīng)受是否具有證據(jù)力的考驗(yàn)，看其是否能夠證明待證事實(shí)，即與待證事實(shí)之間能否建立起內(nèi)在和外在的關(guān)聯(lián)性。滿足了以上兩者，裁判者即完成了一次訴訟證明。正如學(xué)者李學(xué)燈所言，“證據(jù)必須先有證據(jù)能力即須先為適格之證據(jù)，或可受容許之證據(jù)，而后始生證據(jù)力之問題”(6)參見李學(xué)燈：《證據(jù)法比較研究》，五南圖書出版公司1992年版，第8頁。。

二、刑事訴訟程序中對證明能力和證據(jù)力的審查側(cè)重

有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代訴訟制度中，根據(jù)法庭調(diào)查證據(jù)的時間順序，裁判者對證據(jù)的評價分為三個階段。第一，接受法庭調(diào)查之前，根據(jù)該證據(jù)與待證事實(shí)的相關(guān)性確定其是否具有接受法庭調(diào)查的價值或資格，即證據(jù)能力判斷。第二，法庭調(diào)查之后, 對證據(jù)自身可信性及其證明力大小進(jìn)行判斷，即證據(jù)證明力判斷。第三，根據(jù)查證屬實(shí)的證據(jù)推斷待證事實(shí)，即事實(shí)的認(rèn)定，具體包括對個別事實(shí)的認(rèn)定與事實(shí)的整體認(rèn)定。(7)參見吳宏耀：《用數(shù)字證明：從周文斌案的概率分析說起》，載《證據(jù)科學(xué)》2015年第4期。根據(jù)法律規(guī)定，刑事訴訟證據(jù)要完成其證明使命，對其進(jìn)行司法審查的唯一途徑就是庭審質(zhì)證，證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的依據(jù)。因此，庭審質(zhì)證是解決證據(jù)的證據(jù)能力和證據(jù)力問題的唯一途徑，控辯雙方在查明案件事實(shí)方面的整個庭審活動也均是圍繞證據(jù)展開，即圍繞證據(jù)的證據(jù)能力和證明力展開。經(jīng)過對證據(jù)的特征分析并結(jié)合法庭對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查的時間順序加以梳理后不難發(fā)現(xiàn)，在裁判者對證據(jù)的評價認(rèn)定過程中，對證據(jù)能力和證明力的審查在不同階段也各有側(cè)重。

在法庭調(diào)查階段，裁判者考慮的首要問題是證據(jù)的證據(jù)能力問題，該階段審查的重點(diǎn)是控辯雙方提交的證據(jù)是否有證明案件事實(shí)的資格。其主要方法是對證據(jù)材料進(jìn)行嚴(yán)格的形式審查，著重審查其合法性和真實(shí)性?？剞q雙方會通過結(jié)合證據(jù)在調(diào)取過程、證據(jù)表現(xiàn)形式等方面是否合規(guī)等法定標(biāo)準(zhǔn)，對證據(jù)在外形上是否具有可采性因素等方面進(jìn)行集中篩查，其目的是盡可能多地保留對己方有利的證據(jù)而排除對方提出的于己不利的證據(jù)。這一階段當(dāng)然不可避免地會涉及一些證據(jù)力的問題，但在此階段雙方注意的重點(diǎn)多是證據(jù)的形式要件，關(guān)注這些形式要件是否真實(shí)合法，是否齊備，而對證據(jù)力這一實(shí)質(zhì)要件的討論尚不是這一階段的重點(diǎn)。

進(jìn)入法庭辯論階段，控辯雙方的關(guān)注重點(diǎn)則會轉(zhuǎn)為對證據(jù)力的審查中來，其著力點(diǎn)多會側(cè)重于集中論證各自認(rèn)為已經(jīng)具備證據(jù)能力的證據(jù)與所陳述事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性問題。否定和割斷具有證據(jù)能力的證據(jù)與對方陳述事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性，肯定和強(qiáng)調(diào)其與己方陳述事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性，成為這一階段控辯雙方的博弈重點(diǎn)和普遍做法。因?yàn)橐坏┻@種關(guān)聯(lián)被切斷，對方陳述和主張的事實(shí)就失去了依托，其訴訟目標(biāo)也就難以達(dá)成。

但總的來說，對于證據(jù)能力和證據(jù)力進(jìn)行判斷取舍的最終權(quán)力則牢牢掌握在裁判者手中，其過程是在裁判者對案件進(jìn)行綜合評議階段。在此階段，裁判者雖然會對證據(jù)能力和證據(jù)力再進(jìn)行一次全面的梳理和綜合審查，但經(jīng)過質(zhì)證后，多數(shù)證據(jù)在庭審質(zhì)證階段已基本能夠判明其證據(jù)能力(如果裁判者在此時對證據(jù)的證據(jù)能力還有疑慮，則會通過要求控辯雙方對部分主張事實(shí)進(jìn)行補(bǔ)證，并對補(bǔ)充證據(jù)進(jìn)行再次質(zhì)證的方式加以解決)。因此，在案件評議階段，裁判者要解決的焦點(diǎn)問題在于，審查判斷已經(jīng)具有證據(jù)能力的證據(jù)與待證事實(shí)之間是否能夠建立起關(guān)聯(lián)，即解決證據(jù)的證明力問題。一旦裁判者能夠?qū)@種關(guān)聯(lián)性作出肯定判斷，認(rèn)為該證據(jù)具有證明力，那么該項(xiàng)事實(shí)的證明過程即告結(jié)束；反之，則不能認(rèn)為該證據(jù)具有證明力，從而不能對其欲證明的事實(shí)加以認(rèn)定。由此可以看出，在訴訟過程中，證據(jù)的證據(jù)能力主要側(cè)重于解決證據(jù)的真實(shí)性和合法性問題，側(cè)重于查明其形式要件的可采性。而證據(jù)的證據(jù)力主要側(cè)重于解決具備了可采性條件的證據(jù)與待證事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)程度，在訴訟審查過程中側(cè)重于解決其內(nèi)容關(guān)聯(lián)程度產(chǎn)生的可信性。

三、刑事訴訟中常見證據(jù)的簡單歸類

從證據(jù)形式上看，雖然我國刑事訴訟法中以表現(xiàn)形式的不同對證據(jù)進(jìn)行了劃分，但根據(jù)證據(jù)的來源和形成主體的不同，筆者認(rèn)為也可以將刑事訴訟證據(jù)進(jìn)行一個概括歸類，即可分為客觀性證據(jù)、主觀性證據(jù)及兼具主觀和客觀要素證據(jù)。

主觀性證據(jù)是指受主觀因素影響和支配所形成的證據(jù)，主要有證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辨解、辨認(rèn)筆錄這類言辭類證據(jù)?？陀^性證據(jù)是指不受主觀因素影響和支配形成的，通過其外部形態(tài)和客觀狀態(tài)證實(shí)案件事實(shí)的實(shí)物證據(jù)。主要有物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)。而兼具主觀和客觀要素證據(jù)主要是指鑒定意見、勘驗(yàn)、檢查、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄或意見性證據(jù)，這類證據(jù)一方面要根據(jù)現(xiàn)有的物證或痕跡作出，但另一方面，其形成又在很大程度上依賴于證據(jù)提供者的主觀判斷，因此其在具備一定客觀性基礎(chǔ)的同時，又受主觀認(rèn)識因素的制約。

證據(jù)的以上不同類型也決定了其在訴訟中的表現(xiàn)形式和審查側(cè)重各有不同，只有掌握了對不同種類證據(jù)的正確的審查方法，才能將符合標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)納入訴訟中來。因此，判明不同種類證據(jù)的證據(jù)能力或證據(jù)資格，是證據(jù)審查判斷和采信認(rèn)定的前提。筆者結(jié)合以上簡單歸類，從不同種類證據(jù)如何滿足證據(jù)能力構(gòu)成要件的角度，簡要概括司法實(shí)踐中分別對其進(jìn)行審查的基本方法。

四、從證據(jù)能力的角度淺析三類證據(jù)的審查方法及審查側(cè)重

(一)客觀性證據(jù)的證據(jù)能力審查

客觀性證據(jù)是指客觀產(chǎn)生并存在，不受主觀因素直接影響而形成的證據(jù)。在對其進(jìn)行證據(jù)能力方面的審查主要圍繞以下方面進(jìn)行：

1.審查的主要內(nèi)容。第一，其來源是否正當(dāng)，是否符合常情常理，對明顯違背常理突然出現(xiàn)的證據(jù)在審查時應(yīng)特別注意其是否具有真實(shí)性。第二，證據(jù)的收集程序、調(diào)取方式是否合法合規(guī)，是否屬于必須予以排除的非法證據(jù)。第三，經(jīng)過勘驗(yàn)、檢查、搜查，提取、扣押而獲取的相關(guān)證據(jù)是否附有相關(guān)筆錄或者清單，筆錄或者清單在形式上是否合規(guī)，例如是否有偵查人員、物品持有人、見證人簽名，如果沒有物品持有人簽名的，是否注明原因。第四，對物品的特征、數(shù)量、質(zhì)量、名稱等客觀性狀的標(biāo)注是否清晰。第五，證據(jù)在收集、保管及鑒定過程中是否受到破壞或者改變，如果有，是否對案件事實(shí)的認(rèn)定產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。第六，其他與案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)的客觀性證據(jù)是否全面收集。

2.最佳證據(jù)規(guī)則的適用。在客觀性證據(jù)主要是對其中的書證的審查中有一個特殊的規(guī)則需要了解并注意，即最佳證據(jù)規(guī)則,最佳證據(jù)規(guī)則,又稱原始證據(jù)規(guī)則,是指以文字、符號、圖形等方式記載的內(nèi)容來證明案情時,其原件才是最佳證據(jù)。該規(guī)則要求書證的提供者應(yīng)盡量提供原件,如果提供副本、抄本、影印本等非原始材料,則必須提供充足理由加以說明,否則,該書證不具有可采性。(8)參見宋英輝、甄貞：《刑事證據(jù)的最佳證據(jù)規(guī)則》，載《刑事訴訟法學(xué)(第五版)》，第233頁。我國雖然沒有“最佳證據(jù)規(guī)則”的稱謂，但在訴訟法中確立了“原始證據(jù)優(yōu)先”規(guī)則，該規(guī)則與“最佳證據(jù)規(guī)則”雖然表述上有差異，但二者在內(nèi)容和具體要求上基本是一致的。并且，“原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則”除了適用于書證以外，也適用于其他相似的客觀性證據(jù)的審查判斷過程。其審查的具體內(nèi)容包括：首先，在物證審查中要注意定罪物證應(yīng)當(dāng)是原物，只有在原物不便搬運(yùn)、不易保存，或者屬于特定物品依法應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門保存、處理，或者依法應(yīng)當(dāng)返還時，才可以用足以反映原物外形或者內(nèi)容的照片、錄像或者復(fù)制品予以替代。其次，物證的照片、錄像或者復(fù)制品，必須經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)確認(rèn)與原物核實(shí)無誤，或者經(jīng)鑒定證明為真實(shí)，或者以其他方式確能夠證明其真實(shí)無誤，才可以作為定案的根據(jù)。第三，不能滿足以上要求的復(fù)制品，不能作為定案的根據(jù)。

3.客觀性證據(jù)的非法證據(jù)排除。在對客觀性證據(jù)進(jìn)行審查時，針對其證據(jù)能力資格，法律還設(shè)置了相應(yīng)的排除條件，如果滿足了這些條件，那么相應(yīng)的證據(jù)即使具有一定的證據(jù)能力，也可能會在訴訟過程中被剔除。這可視為對客觀性證據(jù)的相對排除。這些條件主要有：(1)不能滿足“原始證據(jù)優(yōu)先”規(guī)則且不能加以補(bǔ)正說明的證據(jù)。(2)收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的證據(jù)。在以上兩種情形下，首先，違反“原始證據(jù)優(yōu)先”規(guī)則且不能說明的情形屬于證據(jù)的先天不足，對于先天不足的證據(jù)，其排除的基本依據(jù)是缺乏客觀性和關(guān)聯(lián)性。例如，收集的作案工具沒有原物，只有原物的照片，而證據(jù)提供人不能對該照片的來源、收集過程等方面進(jìn)行足以證明其真實(shí)合法的補(bǔ)正說明，則該作案工具照片不能認(rèn)定為具有物證資格。其次，對于收集過程不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的證據(jù)，即使該證據(jù)(目前僅限定于物證、書證)具備一定的客觀性和關(guān)聯(lián)性，但只要其達(dá)到了“可能嚴(yán)重影響司法公正”的程度，也可以對其進(jìn)行排除，其排除的理由是不具備合法性。

但與言辭類證據(jù)等主觀性證據(jù)相比，基于“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”證明標(biāo)準(zhǔn)的客觀需要，我國法律對客觀性證據(jù)的非法證據(jù)排除又進(jìn)行了附條件的限制，即法律對其排除結(jié)果設(shè)定了“證據(jù)能力欠缺并且不能補(bǔ)正說明”兩個條件，只有同時滿足這兩個條件，其證據(jù)能力才最終喪失，這可視為是客觀性證據(jù)的相對排除。具體而言，客觀性證據(jù)即使在“先天不足”和“可能嚴(yán)重影響司法公正”兩種情形下，也不必然最終導(dǎo)致被排除其證據(jù)能力的法律后果，法律賦予了偵查機(jī)關(guān)具有進(jìn)行補(bǔ)正和合理解釋的權(quán)利，如果偵查機(jī)關(guān)在上述兩種情形出現(xiàn)后，能夠通過事后補(bǔ)證的方式對上述缺乏證據(jù)能力的情形進(jìn)行補(bǔ)證并進(jìn)行合理解釋的，相關(guān)客觀性證據(jù)仍然具有證據(jù)能力。

(二)主觀性證據(jù)的證據(jù)能力審查

主觀性證據(jù)主要是指言辭類證據(jù)，因該類證據(jù)的提供主體是具有獨(dú)立意識的自然人，因此，證據(jù)內(nèi)容受提供者主觀意識影響較大。在對主觀性證據(jù)的證據(jù)能力審查方面要注意：

1.審查的主要內(nèi)容。對主觀性證據(jù)證據(jù)能力的審查首先要以合法性為標(biāo)準(zhǔn)，重點(diǎn)審查其來源，即在取證過程中是否采取了刑訊、暴力、威脅等法律禁止的方式。其次，要審查其收集程序是否符合法定要件,如是否滿足個別詢問、分別辨認(rèn)等條件。第三，審查作證主體是否具有作證證格，即該主體的感知能力、記憶能力的程度是否達(dá)到作證要求，其是否在感知、記憶方面存在障礙，其表達(dá)能力和準(zhǔn)確性是否可信等。第四，審查作證主體的親歷性程度，即是其親身感知或是依據(jù)經(jīng)驗(yàn)判斷，還是根據(jù)猜測、推測。第五，審查作證主體在供述、陳述、作證時的狀態(tài)，是否有阻卻其證言真實(shí)性的客觀事由。最后，還要審查其證言內(nèi)容前后是否有矛盾，是否有反復(fù)，是否合乎情理。只有在以上疑問均得到確定無誤的解決之后，相關(guān)言辭證據(jù)才具有可采性和可信性。

2.主觀性證據(jù)的非法證據(jù)排除。主觀性證據(jù)與客觀性證據(jù)相比，在適用非法證據(jù)排除規(guī)則對其證據(jù)能力進(jìn)行否定的過程中也具有絕對排除和相對排除兩種情形，并且與客觀性證據(jù)相比，其過程相對復(fù)雜一些。

(1)主觀性證據(jù)的絕對排除。根據(jù)刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，下列情況下產(chǎn)生的言辭類證據(jù)無論在何種情況下都不具有證據(jù)能力，應(yīng)絕對排除，不得作為訴訟證據(jù)：第一，以暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法取得的言辭證據(jù)。第二，處于明顯醉酒、麻醉品中毒或者精神藥物麻醉狀態(tài)，以致不能正確表達(dá)的人員所提供的言詞證據(jù)。第三，明顯屬于猜測性、評論性、推斷性的言詞證據(jù)(但根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)可以作出正確判斷的除外)。第四，證據(jù)收集程序嚴(yán)重違反訴訟法規(guī)定，可能嚴(yán)重影響司法公正的言辭證據(jù)。例如，詢問時沒有遵循個別進(jìn)行原則而取得的言詞證據(jù)；沒有經(jīng)過核對確認(rèn)并簽名(蓋章)、捺指印的書面言詞證據(jù)；在取證時對于聾啞人或不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ谜Z言、文字的少數(shù)民族人員、外國人，應(yīng)當(dāng)提供翻譯而未提供的情況下取得的言詞證據(jù)等。上述排除條件一旦觸發(fā)，則應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決排除，并且不能以補(bǔ)證或解釋說明的方式進(jìn)行變通。

(2)主觀性證據(jù)的相對排除。主觀性證據(jù)的相對排除，是指雖然在對言詞證據(jù)取證時取證的程序和方法存在一定瑕疵，但該瑕疵不足以產(chǎn)生嚴(yán)重侵犯證據(jù)提供者的基本人權(quán)，或嚴(yán)重影響司法公正的嚴(yán)重后果，且該瑕疵經(jīng)過補(bǔ)正后可以進(jìn)行合理解釋，不足以對事實(shí)認(rèn)定產(chǎn)生合理懷疑，則該言詞證據(jù)經(jīng)補(bǔ)正后可以采信，不必作為非法言詞證據(jù)予以排除，這類證據(jù)即司法實(shí)踐中所稱的瑕疵證據(jù)，主要包括：第一，證據(jù)形式上存在瑕疵，如筆錄中沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名或者詢問的起止時間、地點(diǎn)，或訊(詢)問地點(diǎn)不符合規(guī)定等情形。但這里所說的不符合規(guī)定是指不符合法律的一般規(guī)定而非強(qiáng)制規(guī)定。如果違反了需要絕對排除的強(qiáng)制性規(guī)定的，仍應(yīng)排除。第二，證據(jù)內(nèi)容上存在瑕疵，如訊(詢)問筆錄沒有記錄告知證人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負(fù)法律責(zé)任內(nèi)容的；或筆錄反映出在同一時間段內(nèi)，同一訊(詢)問人員訊(詢)問不同證人的情形。在以上兩種情形出現(xiàn)時，和客觀性證據(jù)一樣，法律賦予了取證機(jī)關(guān)一定的糾錯機(jī)會，只要取證機(jī)關(guān)的補(bǔ)正和解釋說明經(jīng)庭審質(zhì)證后能夠具備客觀性和關(guān)聯(lián)性要件，則可將其作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。

(三)特殊主觀性證據(jù)的證據(jù)能力審查

在主觀性證據(jù)中有一類證據(jù)需要特別加以注意，就是關(guān)于辨認(rèn)證據(jù)的證據(jù)能力審查。辨認(rèn)證據(jù)從性質(zhì)上應(yīng)歸入主觀性證據(jù)，但之所以將其單獨(dú)列出，一是在其形成過程中，其證據(jù)能力會受到諸如對象條件、制作過程、心理暗示等客觀因素的制約，從而影響其真實(shí)性；二是其對訴訟結(jié)果又具有極其重要的直接影響，其真實(shí)性和合法性要件是否齊備，往往會左右裁判者對案件基本事實(shí)的認(rèn)定。經(jīng)過我國學(xué)者對國內(nèi)外近年來發(fā)生的重大冤錯案件進(jìn)行的原因分析，發(fā)現(xiàn)其中有很大一部分錯案直接來源于辨認(rèn)錯誤。無論是“死者復(fù)生”還是“亡者歸來”的錯案中，辨認(rèn)錯誤在其中占有極高的比例。因此，在對辨認(rèn)證據(jù)進(jìn)行審查時，為保證其具有充分的證據(jù)能力，除了要注意其是否滿足前述主觀性證據(jù)的一般條件外，還應(yīng)特別注意對不符合條件的辨認(rèn)證據(jù)進(jìn)行排除。

1.對辨認(rèn)證據(jù)的絕對排除。即如果辨認(rèn)證據(jù)具有以下情形時，應(yīng)加以排除：(1)辨認(rèn)主體必須是具有法定職權(quán)的偵查人員，非偵查人員不能主持辨認(rèn)。(2)在進(jìn)行辨認(rèn)前，辨認(rèn)人不能見到辨認(rèn)對象。(3)辨認(rèn)應(yīng)個別進(jìn)行，不能將多個辨認(rèn)人組織起來一起對辨認(rèn)對象進(jìn)行辨認(rèn)。(4)辨認(rèn)不能有指向性，必須進(jìn)行混雜辨認(rèn)。另外，混雜辨認(rèn)還應(yīng)同時滿足下列條件：首先，辨認(rèn)對象應(yīng)混雜在具有類似特征的其他對象中，并且辨認(rèn)對象與其他混雜對象不能產(chǎn)生明顯區(qū)別。其次，供辨認(rèn)的辨認(rèn)對象數(shù)量應(yīng)符合法律的最低要求(尸體、場所等特定辨認(rèn)對象除外)。(5)辨認(rèn)中不能以其他任何形式給辨認(rèn)人明顯暗示或者明顯有指認(rèn)嫌疑。違反以上條件的任何一項(xiàng)，辨認(rèn)筆錄應(yīng)予排除，并且不能以補(bǔ)證說明的方式進(jìn)行變通。

2.對辨認(rèn)證據(jù)的相對排除。在辨認(rèn)過程中，不同辦案人員在組織辨認(rèn)時可能會存在一定不規(guī)范的行為，這些行為如果能夠進(jìn)行合理補(bǔ)正或合理解釋，并且結(jié)合其他證據(jù)不會產(chǎn)生對事實(shí)認(rèn)定的其他合理懷疑，則可以在對存在的瑕疵進(jìn)行補(bǔ)正后，由裁判者行使自由裁量權(quán)決定是否排除，這些情況包括：(1)主持辨認(rèn)的偵查人員少于2人。(2)沒有在辨認(rèn)前向辨認(rèn)人詳細(xì)詢問辨認(rèn)對象的具體外貌特征。(3)對辨認(rèn)經(jīng)過和辨認(rèn)結(jié)果的記錄過于簡略，所制作的辨認(rèn)筆錄不規(guī)范，或者辨認(rèn)筆錄在形式上不完備，如沒有偵查人員、辨認(rèn)人、見證人的簽名或者蓋章。(4)辨認(rèn)記錄過于簡單，只有結(jié)果沒有過程。(5)案卷中只有辨認(rèn)筆錄，沒有被辨認(rèn)對象的照片、錄像等資料，無法獲悉辨認(rèn)的真實(shí)情況。與言辭證據(jù)一樣，如果辨認(rèn)筆錄中出現(xiàn)以上情形，并不必然導(dǎo)致辨認(rèn)被完全排除于訴訟的結(jié)果，法律也同樣賦予取證機(jī)關(guān)一定的糾錯機(jī)會，只要取證機(jī)關(guān)的補(bǔ)正和解釋說明經(jīng)庭審質(zhì)證后能夠具備真實(shí)性和合法性要件，則可將其作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。

(四)兼具主觀和客觀要素證據(jù)的證據(jù)能力審查

這類證據(jù)主要包括鑒定意見、勘驗(yàn)、檢查、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄等專家、專業(yè)性意見類證據(jù)。此類證據(jù)有以下幾個特點(diǎn)：首先，此類證據(jù)從根本上是以一定的直接證據(jù)衍伸出來的延伸證據(jù)，其產(chǎn)生一般都會有相應(yīng)的實(shí)物證據(jù)為基礎(chǔ)。其次，此類證據(jù)基本都是在案件事實(shí)結(jié)束后所形成，具有很強(qiáng)的事后性特征。第三，此類證據(jù)在形成過程中會受證據(jù)固定人、制作人的主觀影響，難免會在證據(jù)形成過程中摻雜主觀因素。第四，此類證據(jù)在訴訟程序上一般都規(guī)定了較為嚴(yán)格的操作規(guī)程。下面簡單列舉兩種專業(yè)意見類證據(jù)的證據(jù)能力審查方法。

1.偵查實(shí)驗(yàn)證據(jù)的審查。偵查實(shí)驗(yàn)是指為判斷某一現(xiàn)象在特定情況能否發(fā)生而進(jìn)行的重演、還原。偵查實(shí)驗(yàn)筆錄就是對這一還原過程的確認(rèn)和固定。對偵查實(shí)驗(yàn)筆錄應(yīng)審查的主要內(nèi)容包括：必須經(jīng)過公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)；盡量使用原有物品(特別是爆炸案)；盡量在原地進(jìn)行并盡量保持案發(fā)時的客觀狀態(tài)。

在對偵查實(shí)驗(yàn)筆錄審查中除了要具備對客觀性證據(jù)和主觀性證據(jù)審查的一般排除條件外，還應(yīng)注意：首先，偵查實(shí)驗(yàn)不得造成新的傷害。例如：有傷風(fēng)化的行為或有可能造成新的損害的行為。其次，偵查實(shí)驗(yàn)只能作補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，不能做為獨(dú)立證據(jù)單獨(dú)證實(shí)某一案件事實(shí)。

2.鑒定意見證據(jù)的審查。在訴訟過程中對鑒定意見一方面要持審慎的態(tài)度，重視專業(yè)人員對專業(yè)問題的職業(yè)評價，但同時也不能唯鑒定是從，對于明顯違背常理或論證過程明顯錯誤的鑒定意見，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。鑒定意見派生于客觀證據(jù)，其結(jié)論形成受證據(jù)的客觀條件和鑒定人主觀因素的雙重制約。鑒定檢材提取、取樣方法、鑒定人的專業(yè)水平、認(rèn)知能力等因素也會對結(jié)果產(chǎn)生影響。因此，鑒定意見只是為裁判者提供參考，裁判者在運(yùn)用鑒定意見這類證據(jù)時應(yīng)結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行綜合評判，不能盲從，這是在鑒定意見審查過程中必須確立的基本原則。并且，由于鑒定意見必須依賴于鑒定人在某一領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)素養(yǎng)，鑒定人專業(yè)能力有無和高低決定了該意見在多大程度上貼近案件事實(shí)。因此，審查鑒定類證據(jù)時首先要注意鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)，如果鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人缺乏必要資質(zhì)，該意見則不能作為定案依據(jù)。這是鑒定意見絕對排除的最主要條件。

此外，在查明鑒定意見的證據(jù)能力時應(yīng)注意：(1)據(jù)以鑒定的檢材來源是否符合常情常理，其取得是否合法。(2)檢材固定保管是否規(guī)范，其保管方式、時間、場所等因素是否會對最終結(jié)論產(chǎn)生影響。(3)鑒定方法是否科學(xué)、規(guī)范，是否符合其他同類鑒定的一般規(guī)范。如精神病鑒定，其依賴于主觀判斷，依賴于對象，此時就應(yīng)考慮在同等情況下產(chǎn)生的結(jié)論是否具有相似性。(4)鑒定意見結(jié)論是否與檢查、分析方法一致。除了以上條件外，審查鑒定意見不能將其與其他在案證據(jù)進(jìn)行割裂，在審查認(rèn)定時要與其他在案證據(jù)綜合審查判斷，將其與其他相關(guān)證據(jù)對比審查，尤其是要檢查是否有矛盾。如果鑒定意見與其他證據(jù)反映的情況出現(xiàn)明顯偏差甚至是矛盾，在認(rèn)定其證據(jù)效力時就應(yīng)特別加以注意。在必要的情況下，可以委托其他有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)重新鑒定。