趙迪雅

引 言

自十八世紀頒布《安娜法》以來，可以說著作權(quán)法的每一次重大變革都與技術(shù)進步有關(guān)。表演者群體的出現(xiàn)以及錄音技術(shù)與廣播技術(shù)的產(chǎn)生大力推動了作品的傳播，從而使傳播者的權(quán)利首先體現(xiàn)于《羅馬公約》之中。[1]由于《羅馬公約》及《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》中規(guī)定的鄰接權(quán)人都只及于錄音制品制作者，而不包括錄像制品制作者，故本文在論及鄰接權(quán)人時同樣只及于錄音制品制作者而不包括錄像制品制作者。同理，本文在論及鄰接權(quán)人的傳播行為時也只包括錄音，而不包括錄像。同時本文中的鄰接權(quán)僅指實現(xiàn)傳播功能的狹義鄰接權(quán)，而不包括廣義鄰接權(quán)。隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的來臨，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）又為表演者與錄音制作者賦予了新的權(quán)利，廣播組織在數(shù)字時代的發(fā)展問題則交由版權(quán)及相關(guān)權(quán)常設(shè)委員會（以下簡稱“SCCR”）進行討論。對廣播組織進行保護，最重要的是確定廣播組織權(quán)的客體。

早在2005 年，SCCR 組織完成的《保護廣播組織條約》合并案文中就明確規(guī)定：“依本條約授予的保護僅延及受本條約保護的受益人用以播送節(jié)目的信號，而不延及這些信號所載的作品及其他受保護的客體?！盵2]王遷：《廣播組織權(quán)的客體——兼析“以信號為基礎(chǔ)的方法”》，載《法學(xué)研究》2017 年第1 期，第100頁。這說明在國際版權(quán)界，“信號說”已得到廣泛認可。但在我國學(xué)界，就此問題卻遠未達成共識，如《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第三次修改草案已明確廣播組織權(quán)的客體為廣播信號，卻仍有部分觀點認為廣播組織權(quán)的客體為廣播節(jié)目（此種觀點被稱為“節(jié)目說”），并對廣播信號作為客體的無形性特點提出質(zhì)疑?？腕w問題的重要性，不僅僅體現(xiàn)在權(quán)利保護對象的確定，還關(guān)系到廣播組織的權(quán)利邊界。同時，在我國司法實踐中已涌現(xiàn)大量涉及廣播組織的案件，如“新浪網(wǎng)訴鳳凰網(wǎng)體育賽事轉(zhuǎn)播案”及“耀宇訴斗魚DOTA2 網(wǎng)絡(luò)游戲直播案”。在此類案件中，法官多將裁判路徑訴諸直播畫面保護即著作權(quán)保護，而忽視了廣播組織作為傳播者的功能價值。廣播組織權(quán)客體問題的明晰，將有助于破解此類案件的困境。因此本文將首先回歸廣播的行為特點，闡述廣播組織區(qū)別于錄音制作者與表演者的傳播過程，為識別廣播組織的勞動價值打下基礎(chǔ)。繼而從廣播的行為特點出發(fā)，對信號說與節(jié)目說展開評析，最后回應(yīng)我國學(xué)界對于信號說的質(zhì)疑。

一、演進中的廣播組織權(quán)客體

（一）階段一：廣播組織權(quán)的客體蘊含在廣播（broadcasting）過程中

作為第一部規(guī)定傳播者權(quán)利的國際條約，《羅馬公約》在第13 條規(guī)定了廣播組織的權(quán)利內(nèi)容。在第3 條中立法者解釋了本條約中具有動詞含義的“廣播”，[3]《羅馬公約》第3 條對廣播行為的定義為：供公眾接收的聲音或圖像和聲音的無線電傳播。但并沒有對作為客體的“廣播”（即名詞形式）給出定義。立法者僅僅對廣播這一動態(tài)過程作出了說明，并直接針對廣播后形成的最終形態(tài)即廣播節(jié)目設(shè)置權(quán)利內(nèi)容。[4]《羅馬公約》第13 條規(guī)定廣播組織享有轉(zhuǎn)播權(quán)、錄制權(quán)、復(fù)制權(quán)、向公眾傳播權(quán)。雖然《羅馬公約》沒有指明廣播組織權(quán)的客體，但第13 條為廣播組織賦予的權(quán)利無疑又將保護對象指向了廣播節(jié)目，因為只有廣播節(jié)目才可以被固定、被錄制，而廣播信號基于其物理特性不可以被固定。所以這一階段的特點是：廣播組織的權(quán)利內(nèi)容圍繞廣播設(shè)定。各國代表對于廣播組織權(quán)客體的認識應(yīng)為廣播。

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱“TRIPS 協(xié)定”）[5]《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（“TRIPS 協(xié)定”）規(guī)定廣播組織享有的權(quán)利與《羅馬公約》中的規(guī)定相一致，即轉(zhuǎn)播權(quán)、錄制權(quán)、復(fù)制權(quán)、向公眾傳播權(quán)。中廣播組織權(quán)的內(nèi)容與《羅馬公約》幾乎完全一致，兩者的區(qū)別僅在于TRIPS 協(xié)定在第14 條規(guī)定：“如果締約方不授予廣播組織這樣的權(quán)利，則應(yīng)根據(jù)伯爾尼公約（1971）的規(guī)定，讓播放內(nèi)容的著作權(quán)所有者能夠制止上述行為?！睆脑摋l可看出，TRIPS 協(xié)定明確了對廣播組織的保護應(yīng)相當于著作權(quán)人對廣播節(jié)目的保護，但仍未明確廣播組織權(quán)的客體。雖然我國至今尚未加入《羅馬公約》，但由于TRIPS 協(xié)定幾乎完全來自于《羅馬公約》，我國又于2001 年加入TRIPS 協(xié)定，所以2001 年修訂的《著作權(quán)法》也體現(xiàn)了上述特點，具體表現(xiàn)為：廣播組織權(quán)利內(nèi)容的保護對象是廣播、電視；與上述條約一致，2001 年《著作權(quán)法》亦未解釋廣播、電視的具體含義。

由于TRIPS 協(xié)定與2001 年《著作權(quán)法》關(guān)于廣播組織權(quán)的規(guī)定都來自于《羅馬公約》，而《羅馬公約》雖未明確廣播組織權(quán)的客體，但其對于廣播組織權(quán)保護對象的認識體現(xiàn)為廣播組織的傳播過程即廣播，故可將此階段關(guān)于廣播組織權(quán)客體的認識歸納為廣播。

（二）階段二：廣播組織權(quán)的客體同時體現(xiàn)為廣播信號與廣播節(jié)目

在SCCR 組織制定《保護廣播組織條約》的過程中，大多數(shù)國家代表都認同廣播組織權(quán)的客體是廣播信號，而不應(yīng)該是廣播節(jié)目。如SCCR 在2007 年召開《保護廣播組織條約》會議前提交的非正式文件記載，“應(yīng)將保護廣播組織權(quán)目標設(shè)為以信號為基礎(chǔ)的方法（signal-based approach）”。[6]See WIPO Document SCCR/17/INF/1,The WIPO Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations,Prepared by the Chairman of the Standing Committee on Copyright and Related Rights(SCCR) According to the Decision of the SCCR at its 16th Session(March 2008),Para.4.之后似乎應(yīng)該按照“以信號為基礎(chǔ)的方法”為廣播組織設(shè)置權(quán)利內(nèi)容，但事實并非如此。在SCCR 召開《保護廣播組織條約》會議時，大多數(shù)國家一方面認可廣播組織權(quán)的客體應(yīng)該是廣播信號，但另一方面又提議為廣播組織設(shè)定廣泛的排他性權(quán)利，例如SCCR 第15 屆第2 次會議就為廣播組織賦予了轉(zhuǎn)播權(quán)、錄制權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、重播權(quán)、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。[7]See WIPO Document SCCR/15/2,Revised Draft Basic Proposal for the WIPO Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations,Article 9,10,11,12,13,14,15.又如在SCCR 第5 屆第6 次會議上，一位來自北美廣播組織聯(lián)盟（North American Broadcasters Association）的觀察員認為：“新條約應(yīng)該賦予廣播組織更多的排他性權(quán)利以控制信號盜播問題?！盵8]See WIPO Document SCCR/5/6,Report of the Fifth Session of the Standing Committee on Copyright and Related Rights,Para.43.雖然《保護廣播組織條約》在制定之初明確，制定條約是為了應(yīng)對越來越嚴重的信號盜播問題，[9]See WIPO Document SCCR/15/2(Rev.2),Report of the Second Revised Consolidated Text for a Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations,at Preamble.但是廣播信號是流動的，不能被固定，由此產(chǎn)生疑問：賦予廣播組織更多的排他性權(quán)利如何防范信號盜播問題？這就形成了一個很矛盾的情形：雖然《保護廣播組織條約》規(guī)定廣播組織權(quán)的客體是廣播信號，但是權(quán)利內(nèi)容的保護對象卻指向了廣播節(jié)目。

客體與權(quán)利內(nèi)容的保護對象應(yīng)該是統(tǒng)一的，否則就會得出廣播信號等于廣播節(jié)目這個奇怪的結(jié)論。故在這一階段，廣播組織權(quán)的保護對象仍未明晰。這一階段與上一階段的區(qū)別在于，上一階段僅僅模糊認識到廣播組織權(quán)的保護對象蘊含在廣播過程中，而在這一階段不僅認識到“廣播”一詞的雙重性，還明確規(guī)定廣播組織權(quán)的客體為廣播信號，只是權(quán)利內(nèi)容的保護對象沒有與客體掛鉤。2012 年《著作權(quán)法》修訂草案也呈現(xiàn)出此階段的特點：草案明確規(guī)定廣播組織權(quán)的客體為廣播信號，但權(quán)利內(nèi)容的保護對象指向的又是廣播節(jié)目。這一矛盾情形正體現(xiàn)出此階段面臨的困境。

（三）階段三：廣播組織權(quán)的客體為廣播信號

在《保護廣播組織條約》將廣播組織權(quán)客體規(guī)定為廣播信號后，由于成員國代表對賦予廣播組織何種排他性權(quán)利爭論太多，難以達成統(tǒng)一意見，故SCCR 在第34 屆第4 次會議中僅賦予廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)，[10]See WIPO Document SCCR/34/4,Report of the Thirty-Fourth Session of the Standing Committee on Copyright and Related Rights,p.4.而轉(zhuǎn)播權(quán)正是遵循“以信號為基礎(chǔ)的方法”設(shè)置的權(quán)利內(nèi)容。正如Lisa Mak 教授所言：“并不明確給予廣播組織50 年類似版權(quán)（copyright-like）的保護，就會減輕信號盜播問題?！盵11]Lisa Mak，Signaling New Barriers:Implications of the WIPO Broadcasting Treaty for Public use of Information,Vol.30,Hastings Communications and Entertainment Law Journal,2008,p.539.故在明確廣播組織權(quán)客體為廣播信號后，也應(yīng)明確權(quán)利內(nèi)容的保護對象為廣播信號?？梢哉f在這一階段，權(quán)利內(nèi)容的保護對象終于與客體掛鉤，不再重復(fù)上一階段模糊不清的對應(yīng)關(guān)系。

廣播組織權(quán)客體的演進之路，是公眾對廣播組織的勞動價值從模糊到精確的認知之路。在階段一中，《羅馬公約》對廣播組織的賦權(quán)采取與表演者以及錄音制作者相同的路徑，即以傳播者為主體，對傳播活動進行賦權(quán)。這也是鄰接權(quán)區(qū)別于著作權(quán)的特點之一：著作權(quán)法以客體（作品）為中心，圍繞作品設(shè)置權(quán)利；鄰接權(quán)則以傳播者為中心設(shè)置權(quán)利，權(quán)利指向的對象顯然是傳播者的傳播活動——表演、錄音和廣播。但廣播這一傳播過程與表演以及錄音不同的是，其既可以指廣播信號，也可指廣播節(jié)目。如《羅馬公約》第13 條對廣播組織的賦權(quán)，顯然是圍繞廣播節(jié)目進行的，而TRIPS協(xié)定第14 條直接將條約對廣播組織的保護等同于對廣播節(jié)目的保護。廣播組織作為傳播者，其勞動價值應(yīng)體現(xiàn)在傳播過程中，而廣播節(jié)目的內(nèi)容在廣播組織傳播之前就已經(jīng)存在。那么，階段一將廣播組織權(quán)的保護對象等同于廣播節(jié)目，顯然尚未明晰廣播組織的勞動價值。階段二區(qū)別于階段一的是，明確了廣播組織權(quán)的客體為廣播信號，從而指明了廣播組織的價值功能，只不過廣播組織權(quán)利內(nèi)容的保護對象卻指向了廣播節(jié)目。在這一階段，廣播組織的勞動價值體現(xiàn)為廣播信號已基本形成共識，但在采用何種路徑對其進行保護的問題上尚未形成統(tǒng)一意見。直到階段三，才真正采用“以信號為基礎(chǔ)的方法”構(gòu)建廣播組織的權(quán)利內(nèi)容。

廣播組織權(quán)客體的演變之路，也可看作是通過立法技術(shù)對廣播組織的利益進行衡量的過程。在《羅馬公約》訂立之時，受困于技術(shù)的發(fā)展，廣播組織的利益主要體現(xiàn)為延遲利益，這也正是在階段一中，條約對廣播組織的保護等同于對廣播節(jié)目保護的原因。而在數(shù)字時代，“信號盜竊”行為逐漸成為廣播組織面臨的最大挑戰(zhàn)。因此在階段二中，《保護廣播組織條約》規(guī)定廣播組織權(quán)的客體為廣播信號。從階段二到階段三，變化的只是規(guī)制“信號盜竊”行為的路徑：階段二以廣泛的排他性權(quán)利進行規(guī)制，階段三則采用“以信號為基礎(chǔ)的方法”。這兩階段對于“廣播組織的勞動價值體現(xiàn)在傳播過程中”的認知，是沒有發(fā)生變化的。

二、廣播組織權(quán)緣何復(fù)雜

（一）廣播屬于遠程傳播

廣播組織與表演者及錄音制作者都屬于《著作權(quán)法》及國際條約中規(guī)定的鄰接權(quán)人，他們在傳播過程中的非獨創(chuàng)性勞動既有相似之處，也有不同之處。三者的相似之處在于，其勞動都是為了更好地傳播作品。他們的勞動價值不體現(xiàn)于創(chuàng)作具有獨創(chuàng)性的作品，而體現(xiàn)于傳播作品的過程。[12]參見王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015 年版，第270 頁。而且，三者通常處于同一傳播鏈之中，即作品經(jīng)由表演者表演，再由錄音制作者錄音，最后由廣播組織廣播。在表演過程中，表演者依靠自身對作品的理解再現(xiàn)作品，在表演的過程中傳播作品，在表演的過程中產(chǎn)生出表演者權(quán)的客體——表演活動。錄音制作者錄制表演后，再由廣播組織將錄音制品或作品發(fā)射出去。可以看出，廣播與表演以及錄音都發(fā)生在作品的傳播過程中。

但是，廣播組織的傳播過程又顯然不同于表演者及錄音制作者的傳播過程。廣播組織的傳播屬于遠程傳播，而表演者與錄音制作者的傳播過程并不屬于遠程傳播。表演者通過肢體、表情或聲音再現(xiàn)作品，使作品從書本中走出來，變成可觀、可感的表演。錄音制作者依靠錄音技術(shù)，將一瞬即逝的表演活動永久保存。兩者都對作品的傳播起到推動作用。但表演者作為傳播者，他的傳播并不涉及遠距離傳播，因此公眾在直接觀看表演者表演時，可以直接識別出表演者的勞動所在——表演活動。錄音制作者的傳播過程類似表演者的傳播，同樣不涉及遠距離傳播，公眾可以輕松識別錄音制作者的勞動所在。廣播組織的傳播過程則與表演者以及錄音制作者不同：廣播作為傳統(tǒng)的傳媒工具，涉及遠距離傳輸，即廣播組織將信號發(fā)射后，公眾在此地點之外的其他地方接收廣播信號，觀看廣播節(jié)目。正是基于此特點，公眾對廣播組織的第一印象是其提供的廣播節(jié)目，而忽視了廣播組織在傳播過程中付出的勞動，最終模糊了廣播組織的真正勞動價值所在。

（二）廣播具有兩個存在形態(tài)

表演者、錄音制作者與廣播組織同屬傳播者，傳播者的勞動價值在于將作品傳播給公眾，傳播者的勞動自然也體現(xiàn)在傳播過程之中。鄰接權(quán)的保護對象恰恰也是傳播者在傳播過程中付出的勞動，即向公眾傳播的過程?！读_馬公約》對傳播者的保護遵循了上述路徑，圍繞傳播過程對傳播者賦權(quán)，如《羅馬公約》第7 條規(guī)定的表演者權(quán)圍繞表演（performance）設(shè)定，再如《羅馬公約》第13 條為廣播組織賦予的權(quán)利圍繞廣播（broadcast）設(shè)定。但《羅馬公約》對于廣播組織權(quán)的規(guī)定，卻引發(fā)了曠日持久的關(guān)于廣播組織權(quán)客體的爭論，原因在于《羅馬公約》根本沒有對名詞含義的廣播進行定義，[13]參見王遷：《廣播組織權(quán)的客體——兼析“以信號為基礎(chǔ)的方法”》，載《法學(xué)研究》2017 年第1 期，第100 頁。僅僅對作為動詞的廣播予以定義，因為當時各國代表沒有意識到廣播組織的勞動會有兩個存在形態(tài)。而各國代表在締結(jié)《羅馬公約》后，對于廣播這一動詞就產(chǎn)生了不同的理解：如英國、新西蘭和澳大利亞采用節(jié)目保護模式，[14]參見王遷：《廣播組織權(quán)的客體——兼析“以信號為基礎(chǔ)的方法”》，載《法學(xué)研究》2017 年第1 期，第100 頁。這種模式的保護對象是廣播節(jié)目；另一些國家如牙買加、肯尼亞、馬耳他和新西蘭，似乎保護的是信號而非內(nèi)容，[15]See SCCR/1/3,Existing International,Regional and National Legislation Concerning the Protection of the Rights of Broadcasting Organizations,p.15,para.38.此種保護模式下廣播組織的價值僅僅體現(xiàn)在廣播信號之中，而不體現(xiàn)在最終播出的廣播節(jié)目之中。

產(chǎn)生分歧的原因就在于締結(jié)者沒有意識到廣播組織的傳播過程區(qū)別于其他鄰接權(quán)人的傳播過程，以及廣播具有兩個存在形態(tài)，即廣播信號與廣播節(jié)目。質(zhì)言之，遠程傳播這一特點使得廣播在傳播過程中體現(xiàn)為廣播信號，而廣播的最終形態(tài)又體現(xiàn)為廣播節(jié)目。又因為公眾直接收看的是廣播節(jié)目，而廣播節(jié)目顯然更為直觀，從而進一步混淆了廣播組織權(quán)的客體。

（三）廣播前后作品形態(tài)未變

廣播組織播放的節(jié)目主要分為三類：“一為廣播組織自己投資制作的節(jié)目；二為廣播組織播放的不構(gòu)成作品的節(jié)目；三為廣播組織依據(jù)著作權(quán)人授權(quán)進行播放的節(jié)目?！盵16]劉潔：《鄰接權(quán)歸宿論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013 年版，第178 頁。在第一種情形中，廣播組織實際上是著作權(quán)人，不在本文討論范圍內(nèi)。在上述第二種與第三種情形中，廣播組織的角色是傳播者。與表演者與錄音制作者相比，表演者與錄音制作者都運用非獨創(chuàng)勞動促進作品更好的傳播，二者的作用僅僅限于傳播，不包括具有獨創(chuàng)性的創(chuàng)造。[17]參見王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015 年版，第268 頁。但是，表演者表演完成后、錄音制作者錄制完成后確實產(chǎn)生了與表演前或錄制前完全不同的存在形態(tài)。例如，表演者將書本上的東西表演為能觀看、能用五官感受的表演，錄音制作者將短暫停留的表演錄制下來使其可以永久保存。這些都是表演者以及錄音制作者在表演及錄制前不存在的形態(tài)。

廣播組織的傳播過程卻恰恰相反。廣播組織在播放第二類與第三類節(jié)目時，廣播前廣播節(jié)目的形態(tài)如何，廣播后其形態(tài)依然未變。例如廣播組織在廣播第三類依據(jù)著作權(quán)人授權(quán)進行播放的作品時，廣播前作品的存在形態(tài)與廣播后作品的存在形態(tài)是相同的，即廣播前的作品已經(jīng)完成錄制，廣播行為發(fā)生后也只是將已錄制的作品傳播給公眾，即使該作品已經(jīng)被融合進廣播組織的廣播節(jié)目之中。在廣播組織播放的第二類節(jié)目中，即廣播組織播放的不構(gòu)成作品的節(jié)目，[18]在第二類即不構(gòu)成作品的廣播節(jié)目中，既可能指已經(jīng)經(jīng)過著作權(quán)保護期進入公有領(lǐng)域的作品，也可能指直播類節(jié)目如體育賽事直播等，在此處僅討論后者情形，因為前者可以被容納進廣播組織播放經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)播放作品的情形，即廣播前后作品形態(tài)已被固定的情形。廣播前的形態(tài)并未被固定，廣播后的也是沒有固定的不構(gòu)成作品的節(jié)目，前后仍然不存在區(qū)別。

廣播前后形態(tài)未變這一特點也說明廣播組織具有的不同于表演者以及錄音制作者的傳播特點：在最后的傳播形態(tài)上，廣播組織對于其廣播的廣播節(jié)目的存在形態(tài)沒有絲毫改變，即公眾無法從直接接收到的廣播節(jié)目中識別出廣播組織的非獨創(chuàng)性勞動。表演者與錄音制作者與此相反，在其傳播過程中，作品或表演在被表演或錄制前后，形態(tài)是會發(fā)生變化的。因此，公眾可以直觀感受到其形態(tài)的改變，從而識別出表演者與錄音制作者作出的非獨創(chuàng)性勞動?？傊?，因為觀眾收聽或收看的是在廣播前就已固定的廣播節(jié)目，而廣播組織并沒有對公眾接收到的廣播節(jié)目的內(nèi)容作出增加或改變，其起到的只是傳播的作用，所以公眾難以辨別廣播組織的勞動，進而混淆了廣播組織權(quán)的客體。

三、“廣播節(jié)目說”之證偽

節(jié)目說的理論基礎(chǔ)在于，傳播者的傳播活動產(chǎn)生了一個新的客體，傳播者自然對該新客體享有權(quán)利，如有觀點認為：“當這些主體在著作權(quán)法的殿堂之上以信息制作和傳播者的面目出現(xiàn)時，應(yīng)當也只能對由他們生成和初始傳播的信息享有控制權(quán)?！盵19]劉文杰：《互聯(lián)網(wǎng)時代廣播組織權(quán)制度的完善》，載《環(huán)球法律評論》2017 年第3 期，第107 頁。在考量表演者權(quán)與錄音制作者權(quán)的客體時，該觀點確實不無道理，如在《著作權(quán)法》中規(guī)定了表演者對表演活動享有權(quán)利，錄音制作者對錄音制品享有權(quán)利。當然，基于鄰接權(quán)不得損害著作權(quán)的原則，《著作權(quán)法》同時規(guī)定了當被許可人經(jīng)表演者或錄音制作者同意對表演或錄音制品行使權(quán)利時，還需經(jīng)過著作權(quán)人的許可并支付報酬。如此，似乎廣播組織也可就廣播節(jié)目行使權(quán)利。但該觀點恰恰忽略了廣播的特點，從而得出了錯誤的結(jié)論。

首先，廣播屬于遠程傳播，廣播組織與接收廣播的公眾并不處于同一地點。這一特征決定了廣播組織的勞動蘊含在傳輸過程中，而不體現(xiàn)于廣播的最終形態(tài)中。表演與錄音則并不屬于遠程傳播，表演者與錄音制作者的勞動可以直接外化在傳播的最終形態(tài)上，即公眾可以通過觀看表演活動識別出表演者的勞動，也可在收聽錄音制品時識別出錄音制作者的勞動。但是，公眾卻不能在收看廣播節(jié)目時直接識別出廣播組織的勞動。因此必須采用一分為二的視角尋找廣播組織的真正勞動價值。廣播可以分為兩個階段，第一個階段由正處于傳輸過程中的廣播信號構(gòu)成，第二階段由廣播的最終形態(tài)——廣播節(jié)目——構(gòu)成。廣播組織作為傳播者，其價值在于傳播作品而非創(chuàng)作出一個新作品。因此，廣播組織只能對傳播過程享有權(quán)利，一旦傳播中斷，廣播組織對于后續(xù)形成的形態(tài)不享有權(quán)利。這也可以說明為何表演者與錄音制作者可以對傳播的最終形態(tài)享有權(quán)利，因為其不涉及遠程傳播，所以傳播過程與傳播的最終形態(tài)合二為一。

其次，節(jié)目說的支持者還認為廣播組織與著作權(quán)人可以同時對廣播節(jié)目主張權(quán)利，因為盡管客體是雷同的，但是著作權(quán)人受到表彰是因為創(chuàng)作，而廣播組織受到表彰是因為傳播。[20]參見劉文杰：《互聯(lián)網(wǎng)時代廣播組織權(quán)制度的完善》，載《環(huán)球法律評論》2017 年第3 期，第107 頁。該觀點恰恰忽略了在傳播過程中廣播信號與廣播節(jié)目是不可分的。廣播節(jié)目在廣播前后的存在形態(tài)相同，即廣播組織并沒有對廣播節(jié)目的內(nèi)容作出具有獨創(chuàng)性的增加或減少。但是，廣播組織的價值恰恰體現(xiàn)在將節(jié)目轉(zhuǎn)換為信號并發(fā)射的這個過程。在這個過程中，廣播節(jié)目載于其上，廣播具有信號與內(nèi)容不可分的特點。信號與內(nèi)容不可分也就意味著廣播組織的非獨創(chuàng)性勞動與著作權(quán)人的作品緊密結(jié)合無法分割。應(yīng)知，只有在傳播過程中，廣播節(jié)目才載于廣播信號之上，廣播組織的勞動與廣播節(jié)目緊密結(jié)合，一旦傳播中斷，廣播信號就不再存在，此時就只有廣播節(jié)目?？梢姡瑥V播節(jié)目不論是受著作權(quán)法保護，還是已經(jīng)超過著作權(quán)法保護期限，甚至是根本沒有獨創(chuàng)性的信息，都并非來自于廣播組織。此時，節(jié)目說的支持者主張廣播組織依然對廣播節(jié)目享有權(quán)利，無疑是侵犯了著作權(quán)人的權(quán)益。

最后，節(jié)目說的支持者還認為，如果將廣播信號規(guī)定為廣播組織權(quán)的客體，“等于把作為無體財產(chǎn)權(quán)的廣播組織權(quán)變成了有體財產(chǎn)權(quán)，把知識產(chǎn)權(quán)法變成了物權(quán)法”。[21]劉文杰：《互聯(lián)網(wǎng)時代廣播組織權(quán)制度的完善》，載《環(huán)球法律評論》2017 年第3 期，第107 頁。這種擔憂其實并無必要。廣播組織其實僅對傳播過程中付出的勞動享有權(quán)利，但是又由于廣播具有兩個存在形態(tài)，為了不損及著作權(quán)人的利益，避免公眾把廣播節(jié)目作為廣播組織權(quán)的保護對象，才特意申明客體為廣播信號。就像國際條約與《著作權(quán)法》都規(guī)定錄音制作者權(quán)的客體是錄音制品，[22]例如《著作權(quán)法》第42 條規(guī)定：“錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報酬的權(quán)利。”但錄音制品并不是指錄音的載體，而是錄音制作者在錄音過程中付出的勞動。所以，廣播信號也并非單純指自然界中的頻譜資源，大可不必玩文字游戲。

四、“廣播信號說”之評析

（一）廣播組織權(quán)客體界定的法理基礎(chǔ)

《伯爾尼公約》于1886 年締結(jié)生效，公約締結(jié)不久，廣播技術(shù)與錄音技術(shù)的興起促使傳播者（表演者、錄音制作者、廣播組織）尋求《伯爾尼公約》對其利益進行保護。上述主體先后于1908 年柏林修訂伯爾尼外交會議、1928 年羅馬修訂伯爾尼外交會議、1948 年布魯塞爾修訂伯爾尼外交會議上提出請求，[23]參見萬勇：《向公眾傳播權(quán)》，法律出版社2014 年版，第61 頁。但均被拒絕，拒絕的理由是他們在傳播作品過程中付出的勞動遠沒有達到《伯爾尼公約》對于作品獨創(chuàng)性高度的要求。此為《羅馬公約》的締結(jié)背景，可以說《羅馬公約》自產(chǎn)生起就與《伯爾尼公約》的價值目標相異?！恫疇柲峁s》以作品的保護為中心，《羅馬公約》則以傳播者的傳播活動為中心。前者以客體（作品）為出發(fā)點，而后者以主體（傳播者）為出發(fā)點。應(yīng)知，作品的創(chuàng)作與作品的傳播同等重要，《羅馬公約》的締結(jié)目的也正是為了保護傳播者在傳播過程中所付出的勞動。否則，在前互聯(lián)網(wǎng)時代，傳播作品的成本較高，非普通個人所能為之，若不保護傳播者，作品的價值將無法被公眾獲取。

對傳播者的利益進行保護，首先需要確定傳播者的勞動價值所在。傳播者的勞動價值存在于傳播過程中，這也是《羅馬公約》在保護表演者、錄音制作者以及廣播組織時采用的路徑，如在《羅馬公約》中表演者權(quán)、錄音制作者權(quán)與廣播組織權(quán)的客體分別為表演活動（performance）、錄音制品（phonogram）與廣播（broadcast）。問題就在于廣播有兩個存在形態(tài)——廣播節(jié)目與廣播信號。在繼續(xù)判斷廣播組織權(quán)客體為何時，仍要堅持將客體即廣播組織非獨創(chuàng)性勞動的保護對象定位在傳播過程之中，否則就會過于擴大廣播組織的權(quán)利范圍。如有觀點認為廣播組織權(quán)的客體為：“由廣播組織選擇和編排的、按時間順序排列的節(jié)目群。”[24]王超政：《論廣播組織權(quán)客體的界定——兼評“廣播信號說”之謬誤》，載《北方法學(xué)》2018 年第6 期，第54 頁。此種觀點顯然沒有將廣播組織的勞動定位在傳播過程之中。質(zhì)言之，此種觀點忽視了廣播組織作為傳播者的身份，認為廣播組織的勞動價值體現(xiàn)在傳播發(fā)生之前對廣播節(jié)目的排列組合，即廣播節(jié)目之間的選擇與編排。廣播組織作為傳播者，或許對傳播之前的活動有貢獻，但這并不是著作權(quán)法對廣播組織給予保護的原因。著作權(quán)法保護廣播組織僅僅是因為廣播組織將作品傳播給公眾信息的意義在于傳遞與接收，而傳播行為發(fā)生之前的勞動并不是著作權(quán)法所保護的對象。廣播組織在傳播發(fā)生之前所做的工作其實都是為了更好地實現(xiàn)傳播功能。正如錄音制作者在制作錄音制品時，盡管錄音不屬于遠程傳播，但在這個過程中，錄音制作者不可能只是機械地錄制，還包括電腦修音等工作。但我們不能據(jù)此認為錄音制作者的降噪以及修音行為形成了一個有別于原作品的新客體，這些勞動其實都只是為了更好地實現(xiàn)傳播效果。因此，在判斷廣播組織權(quán)的客體時，最重要的是認識到廣播組織的勞動價值在于傳播而非創(chuàng)作。

（二）信號說：規(guī)制實時轉(zhuǎn)播侵權(quán)案件的另一種路徑

客體信號說的確定，同樣有助于破解司法裁判困境。當前網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展，這也誘發(fā)了大量網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)案件，如被稱為網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)第一案的“耀宇訴斗魚DOTA2 網(wǎng)絡(luò)游戲直播案”，再如獲賠2000 萬的“夢幻西游直播侵權(quán)案”。同時，因體育賽事節(jié)目具有巨大經(jīng)濟利益，也頻頻發(fā)生盜播侵權(quán)案件，如2020 年4 月8 日剛剛宣判的“央視訴PPTV 歐足聯(lián)賽轉(zhuǎn)播侵權(quán)案”，再如二審反轉(zhuǎn)的“新浪訴鳳凰網(wǎng)中超賽事轉(zhuǎn)播案”。以上案件都發(fā)生在直播過程中。在直播侵權(quán)案件中，主審法官大多采用著作權(quán)法裁判路徑，即判斷直播畫面是否具有獨創(chuàng)性，從而定分止爭。但是適用著作權(quán)法裁判路徑審理直播侵權(quán)案件，會面臨三點困境：一為獨創(chuàng)性標準難以確定，例如在“新浪訴鳳凰網(wǎng)中超賽事轉(zhuǎn)播案”中，一審法官與二審法官針對同一直播畫面卻得出了截然相反的結(jié)論；[25]在“新浪訴鳳凰網(wǎng)中超賽事轉(zhuǎn)播案”中，一審法官認為直播畫面具有獨創(chuàng)性，屬于《著作權(quán)法》保護的作品。二審法官認為著作權(quán)與鄰接權(quán)的區(qū)分應(yīng)為獨創(chuàng)性的高低，直播畫面雖然具有一定的獨創(chuàng)性，但尚未達到《著作權(quán)法》對作品獨創(chuàng)性要求的高度。二為對直播畫面屬于何種作品類型的認定；[26]在大多數(shù)實況轉(zhuǎn)播侵權(quán)案件中，法官都將直播畫面作為類電作品進行保護，但《著作權(quán)法》明確規(guī)定類電作品應(yīng)符合“攝制”要求，而直播畫面是否滿足“固定”要求，引發(fā)了大量學(xué)界爭議。如萬勇教授在《功能主義解釋論視野下的“電影作品”——兼評鳳凰網(wǎng)案二審判決》一文中認為，我國應(yīng)借鑒《美國版權(quán)法》的解釋方法，直播畫面符合“固定”要求。而王遷教授在《論體育賽事現(xiàn)場直播畫面的著作權(quán)保護——兼評“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”》一文中認為，直播畫面并不符合“固定”要求，我國應(yīng)通過完善廣播組織權(quán)對現(xiàn)場直播畫面進行保護。三為對此種行為侵犯了著作權(quán)人的何種專有權(quán)利的認定。[27]如在“央視網(wǎng)訴百度公司案”中，一審法官認為被告百度公司的實時轉(zhuǎn)播行為侵犯了原告依《著作權(quán)法》第10 條第（十七）項享有的“其他權(quán)利”，二審法官則認為被告的實時轉(zhuǎn)播行為侵犯了原告依《著作權(quán)法》第10條第（十一）項享有的廣播權(quán)。不少學(xué)者都曾針對上述爭議問題撰寫論文，卻始終沒有形成統(tǒng)一觀點，因此部分學(xué)者提出，應(yīng)改變裁判路徑，通過完善廣播組織權(quán)規(guī)制盜播行為。[28]參見王遷：《論體育賽事現(xiàn)場直播畫面的著作權(quán)保護——兼評“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”》，載《法律科學(xué)》2016 年第1 期，第182 頁。

廣播組織權(quán)客體的明晰，正是破解上述困境的起點。以“央視訴PPTV 歐足聯(lián)賽轉(zhuǎn)播侵權(quán)案”為例，原告經(jīng)歐足聯(lián)和中央電視臺授權(quán)，享有在互聯(lián)網(wǎng)上直播歐足聯(lián)賽的權(quán)利。被告未經(jīng)授權(quán)，實時轉(zhuǎn)播了原告正在直播的歐足聯(lián)賽。被告的侵權(quán)行為實際上是未經(jīng)授權(quán)攔截了原告的廣播信號，而非利用原告的直播畫面。因為在轉(zhuǎn)播過程中，只存在連續(xù)不斷的載有歐足聯(lián)賽的廣播信號，但是直播畫面尚未形成。只有在公眾接收到信號時，直播畫面才得以呈現(xiàn)。在此之前，被告的盜播行為針對的只能是連續(xù)不斷的廣播信號。信號說將廣播信號作為廣播組織權(quán)的客體，無疑將上述行為納入廣播組織權(quán)的規(guī)制范圍內(nèi)。而節(jié)目說認為廣播組織權(quán)的客體為廣播節(jié)目，將難以規(guī)制實時轉(zhuǎn)播侵權(quán)案件，因為廣播節(jié)目是在公眾接收到信號之后才形成的，但在傳播過程中廣播節(jié)目搭載于廣播信號之上，此時公眾不可能聽到或看到廣播節(jié)目。實時轉(zhuǎn)播侵權(quán)案件恰恰發(fā)生在這段傳播過程中，即廣播節(jié)目還未形成的階段，節(jié)目說自然難以規(guī)制此類行為。這也正是SCCR 組織訂立《保護廣播組織條約》的背景，即在互聯(lián)網(wǎng)時代防范信號盜竊行為。在數(shù)字時代，廣播行業(yè)的發(fā)展蘊含巨大潛力。以網(wǎng)絡(luò)游戲直播為例，“2018 年中國游戲直播市場實際銷售收入同比增長107.2%，中國游戲直播市場用戶規(guī)模達3 億人，同比增長38.5%”，[29]焦和平：《網(wǎng)絡(luò)游戲在線直播的著作權(quán)合理使用研究》，載《法律科學(xué)》2019 年第5 期，第71 頁。產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展帶來的侵權(quán)問題也不容小覷。以信號說完善廣播組織權(quán)，不僅可以破解以著作權(quán)法路徑規(guī)制此類案件的困境，還可促進廣播組織在數(shù)字時代的良性發(fā)展。

（三）對“知識產(chǎn)權(quán)客體無形性”觀點的回應(yīng)

自SCCR 在第12 屆制定《保護廣播組織條約》會議上將廣播組織權(quán)客體規(guī)定為廣播信號后，[30]See SCCR/12/2 Rev.2,Second Revised Consolidated Text for a Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations,Article 3(0).廣播組織權(quán)客體為廣播信號基本成為國際學(xué)界共識。我國雖在《著作權(quán)法》修改草案中作出了相同規(guī)定，但學(xué)界卻對此多有質(zhì)疑，質(zhì)疑多來自于知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性特征，如“‘廣播信號說’的提出，是對‘客體的非物質(zhì)性是知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征’基本法理的無視”。[31]王超政：《論廣播組織權(quán)客體的界定——兼評“廣播信號說”之謬誤》，載《北方法學(xué)》2018 年第6 期，第54 頁。因此下文將對此觀點進行回應(yīng)，以期達到廣播信號說之補強效果。

首先需要承認客體無形性確實是知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別于其他有形財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征。這里的客體指著作權(quán)法中的作品、專利法中的技術(shù)、商標法中的商標。知識產(chǎn)權(quán)客體的非物質(zhì)性，即知識產(chǎn)權(quán)法所保護的對象是無形的，它存在于人的頭腦之中，而不外化于物質(zhì)。如我們從書店購入《百年孤獨》一書，雖然我們對書本這一紙質(zhì)載體享有所有權(quán)，但我們對書中的文學(xué)表達是不享有任何權(quán)利的，這一智力成果并不因書本這一紙質(zhì)載體所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移給我們，而這一智力成果正是著作權(quán)法（狹義）的保護對象。雖然智力成果借助于紙質(zhì)載體呈現(xiàn)在讀者面前，但它本身是無形的，這也正是著作權(quán)客體具有無形性特征的體現(xiàn)。

將范圍縮小至本文主題，即著作權(quán)的客體具有無形性特征。這也是信號說備受指責(zé)的地方：因為廣播信號屬于物質(zhì)，并不具有無形性特征，因此廣播組織權(quán)的客體不是廣播信號。這一邏輯看似無懈可擊，但推論的起點恰恰忽略了一點：之所以著作權(quán)客體具有無形性，是因為它指的是那些產(chǎn)生于人的頭腦的智力成果。無形性特征的功能在于保護具有獨創(chuàng)性的智力成果，從而推動整個社會的文化繁榮。鄰接權(quán)的功能則不在于保護智力成果，而是在于保護推動智力成果傳播的傳播過程。質(zhì)言之，著作權(quán)與鄰接權(quán)的價值目標是相異的，前者旨在促進作品的創(chuàng)作，后者則是激勵作品的傳播。[32]參見劉鐵光：《著作權(quán)與鄰接權(quán)之間的等級關(guān)系》，載《貴州社會科學(xué)》2011 年第5 期，第132 頁。因此，“著作權(quán)客體具有無形性特征”這一表述，通常僅限于狹義的著作權(quán)，而不包括鄰接權(quán)。鄰接權(quán)之所以被歸入廣義著作權(quán)的范疇，乃是因為鄰接權(quán)人傳播的是著作權(quán)人的作品。由于作品的創(chuàng)作與傳播具有天然的關(guān)聯(lián)性，因此鄰接權(quán)屬于廣義的著作權(quán)?？腕w的無形性是知識產(chǎn)品或智力成果的本質(zhì)特征，而不是鄰接權(quán)所保護的傳播過程的本質(zhì)特征。從另一個角度也可以說明此問題，如吳漢東教授將知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性特征表述為“知識產(chǎn)品的非物質(zhì)特征是知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性所在”。[33]吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)總論》，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第5 頁。何謂知識產(chǎn)品？自然是具有獨創(chuàng)性的智力成果。傳播者的利益則不是知識產(chǎn)品，而是知識產(chǎn)品的傳播過程，因此“鄰接權(quán)保護的是作品傳播者的特定類型的‘傳播活動’”。[34]崔立紅、曹慧：《廣播組織權(quán)客體研究》，載《法學(xué)論壇》2019 年第5 期，第69 頁。

規(guī)定廣播組織權(quán)的客體為廣播信號，也是為了回應(yīng)廣播組織權(quán)的特殊性。廣播組織作為傳播者，其勞動體現(xiàn)在傳播過程中，那么將廣播組織權(quán)的客體規(guī)定為廣播本就無可厚非。但恰恰由于廣播具有廣播節(jié)目與廣播信號兩個存在形態(tài)，若將廣播組織權(quán)的客體規(guī)定為廣播，則會產(chǎn)生廣播究竟指廣播信號還是廣播節(jié)目的疑問。于是為了劃定著作權(quán)與鄰接權(quán)的界限以及不損害著作權(quán)人的利益，才明確地將廣播定義為廣播信號。這顯然不同于部分觀點所認為的，著作權(quán)法從此成為“介質(zhì)保護法”。[35]參見劉文杰：《互聯(lián)網(wǎng)時代廣播組織權(quán)制度的完善》，載《環(huán)球法律評論》2017 年第3 期，第107 頁。因此，將廣播組織權(quán)的客體規(guī)定為廣播信號是符合知識產(chǎn)權(quán)基本法理的。

結(jié) 語

自SCCR 開始擬定《保護廣播組織條約》時起，廣播組織權(quán)的客體問題就引發(fā)了曠日持久的爭論，但同為鄰接權(quán)的表演者權(quán)與錄音制作者權(quán)卻沒有受到相同的困擾，其原因在于廣播組織權(quán)的特殊性。因此本文首先分析了廣播組織權(quán)的傳播過程、存在形態(tài)以及廣播前后的作品形態(tài)，從而發(fā)現(xiàn)節(jié)目說正是在忽視了上述特點的基礎(chǔ)上，形成了有失偏頗的理論。其次，本文通過分析廣播組織的勞動價值，指出廣播組織作為傳播者其勞動價值應(yīng)體現(xiàn)在傳播過程之中，而并不體現(xiàn)為傳播之前付出的勞動，如廣播節(jié)目的排列與選擇。而節(jié)目說恰恰忽視了廣播組織的傳播者地位，從而轉(zhuǎn)向為廣播節(jié)目提供保護。質(zhì)言之，廣播節(jié)目并不是在廣播過程中產(chǎn)生的，廣播組織并不能對其享有權(quán)利。最后，我國司法實踐中涌現(xiàn)出大量涉及廣播組織的實時轉(zhuǎn)播侵權(quán)案件，這些案件的裁判都依賴于廣播組織權(quán)客體的界定。我國雖在《著作權(quán)法》修訂草案中規(guī)定廣播組織權(quán)的客體為廣播信號，但廣播組織權(quán)利內(nèi)容的保護對象卻不是廣播信號。為了促使廣播組織在數(shù)字時代的良性發(fā)展，同時有益于實時轉(zhuǎn)播侵權(quán)案件定分止爭，我國應(yīng)堅持廣播組織的傳播者地位，堅持廣播信號說。