黎森予

引 言

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第23 條第1 款規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！蓖ǖ?4 條第1 款規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止?！蔽此炫c中止的區(qū)分問題，歷來是困擾理論和實務(wù)界的一大難題。

“因特殊犯罪目的落空而放棄犯行”，是指行為人在決意犯罪時設(shè)定了非構(gòu)成要件的目標、動機，在犯罪過程中發(fā)現(xiàn)這一目標難以實現(xiàn)，于是在構(gòu)成要件結(jié)果仍可能實現(xiàn)的條件下放棄犯行。[1]于類似的情況，不同學(xué)者采用了不同的措辭，如“目的物的障礙”“預(yù)期障礙”“行為意義減低”“目的物不能滿足欲望”“行為對象缺乏吸引力”。本文采取了“特殊目標落空”的說法：“目標”是為了區(qū)別于作為主觀超過要素的“目的”；“落空”意味著失敗，大體上與上述的“障礙”“缺乏吸引力”是一個意思；“特殊”意味著該目標并非一般犯罪人所具有，是構(gòu)成要件以外的，即行為人放棄犯行與構(gòu)成要件的結(jié)果能否實現(xiàn)無關(guān)。對于這種情形的處理，理論和部分實務(wù)意見給出了迥然不同的回答：大多數(shù)學(xué)說認為此種情況屬于未遂，但一部分判例（在沒有交代詳細理由的情況下）認為屬于中止，另一部分判例（在也沒有交代詳細理由的情況下）認為屬于未遂。顯然，實務(wù)見解長期理由不明的彼此沖突的狀況是不正常的，我們有必要檢討兩種觀點究竟孰是孰非，以明確此種問題的處理方法，維護刑法的嚴肅性。

本文分為三個部分闡釋相關(guān)問題。第一部分將介紹常見的幾類案例，并介紹相關(guān)判例的立場；第二部分將介紹“未遂說”的三大理由并進行商榷；第三部分將論證此種情形原則上構(gòu)成中止，特殊情況下是中止和未遂的競合。

一、判例及其見解

眾所周知，犯罪總是出于各種各樣的動機和目的。但是，該動機與被刑法禁止的行為（構(gòu)成要件）未必有聯(lián)系，有的目的并非必須以犯罪的方式實現(xiàn)，有的目的就算采取犯罪的方式也未必一定能實現(xiàn)。因此，如果行為人具有構(gòu)成要件以外的特殊目標，隨著條件發(fā)生變化，以至于就算實現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果也無助于實現(xiàn)當(dāng)初計劃犯罪的特殊目標，行為人便有可能放棄自己的犯行，此即“因特殊目標落空而放棄犯行”的基本含義。

在實務(wù)中，“因特殊目標落空而放棄犯行”一般有兩類情形。第一類情形是行為人意圖盜竊、搶奪或搶劫天價的財物（“特殊目標”），但犯罪過程中發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場雖有符合構(gòu)成要件（如“數(shù)額較大”）的財物，但價值仍達不到預(yù)期的要求，因此放棄犯行。例如，行為人潛入被害人屋內(nèi)找到一部手機，但因認為該手機沒有價值而放棄并離開現(xiàn)場，法院認為行為人“自動放棄犯罪，系犯罪中止”；[2]廣東省珠海市金灣區(qū)人民法院刑事判決書,（2017）粵0404 刑初190 號。需要注意的是，盡管本案沒有交代手機的價值，但入戶盜竊的既遂不以“數(shù)額較大”為必要，因此本案仍屬于構(gòu)成要件結(jié)果可以實現(xiàn)，但行為人因個人的特殊目標落空而放棄的情形。又如，行為人挪動了被害人的三輪摩托車后，認為該摩托車價值較低、不值得盜竊（后經(jīng)鑒定達到“數(shù)額較大”的標準），因此在被害人不難發(fā)現(xiàn)的不遠處丟棄該車，法院認為此種情形屬于未造成被害人財產(chǎn)損害的自動放棄犯罪，是犯罪中止；[3]見湖北省鐘祥市人民法院（2017）鄂0881 刑初261 號刑事判決書。再如，行為人使用刀具威脅被害人交出錢財，被害人稱身上僅有100 元現(xiàn)金，行為人隨后放棄搶劫離開，法院認為屬于犯罪中止。[4]見四川省瀘州市龍馬潭區(qū)人民法院（2015）龍馬刑初字第25 號刑事判決書。但這種情形也存在相反的判例，例如行為人潛入被害人房內(nèi)，發(fā)現(xiàn)沒有有價值的財物后離開，法院認為該案是由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂；[5]見廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院（2016）粵0105 刑初514 號刑事判決書。本案屬于入戶盜竊，就算沒有交代財物的價值，但也是構(gòu)成要件結(jié)果可以實現(xiàn)的情形。又如，行為人攔住被害人去路并實施搶劫，發(fā)現(xiàn)被害人身上只有壞掉的手機，沒有價值較高的財物，于是沒有劫取任何物品就讓被害人離開，法院認為該起犯罪是由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。[6]見浙江省寧波市北侖區(qū)人民法院（2013）甬侖刑初字第712 號刑事判決書。需要注意的是，搶劫罪的既遂不以財物“數(shù)額較大”為必要，因此雖然沒有交代“壞掉的手機”的價值，本案仍屬于構(gòu)成要件結(jié)果可以實現(xiàn)的情形。第二類情形是行為人意圖強奸婦女泄欲，但因被害人的外貌達不到其設(shè)想的標準（“特殊目標”）而放棄犯行；例如行為人見被害人熟睡，脫去其衣物后欲對其實施強奸，但看清被害人長相后認為被害人“又老又丑”，放棄強奸行為，法院認為該行為屬于自動放棄犯罪，是預(yù)備階段的中止。[7]見浙江省紹興市越城區(qū)人民法院（2017）浙0602 刑初1144 號刑事判決書。

無獨有偶，在德國也發(fā)生過類似案件，并在兩級法院中引起爭議。行為人因生活問題感到絕望，于是計劃通過燃煙窒息的方法殺死自己和兒子。在令兒子睡著并點燃火源后，鄰居發(fā)現(xiàn)了火情并通知消防隊。消防隊趕到后，行為人意識到與兒子一同窒息死去的計劃難以實現(xiàn)，因而叫醒兒子并令其離開家。對此，地方法院認為：在行為人的認識中，與兒子一同赴死的計劃已經(jīng)不可能成功，因此構(gòu)成失敗未遂（在我國也稱為“欠效犯”，見下文），不成立中止犯。但是聯(lián)邦法院認為：中止能否成立要探討的是行為人當(dāng)時能否殺害其兒子（殺人罪的構(gòu)成要件結(jié)果），至于他們能否一同赴死（行為人能否自殺）、以何種方式赴死則不是影響中止的問題，而原判沒有討論前者，因此發(fā)回重審。[8]BGH,Beschluss vom 14.11.2007-2 StR 458/07.鈴木一永「行為計畫が進行中に無意味になった場合における中止犯の成否」早稲田法學(xué)87 巻1 號（2011 年）185-186 頁から再引用したものである。

容易發(fā)現(xiàn)，明明是類似的情況，我國相關(guān)判例卻給出了幾乎相反的見解。盡管判決書沒有明示地寫出判斷理由，但結(jié)合德國兩級法院的見解可以推斷，主張構(gòu)成未遂的理由大體是：計劃落空是放棄犯行的直接原因，而導(dǎo)致計劃落空的是外部障礙，可見放棄犯行不具有自動性，因此屬于未遂；主張構(gòu)成中止的理由大體是：雖然行為人自己的計劃落空，但是刑法規(guī)定的構(gòu)成要件確實是可能實現(xiàn)的，行為人在能實現(xiàn)構(gòu)成要件的情況下選擇不實現(xiàn)，屬于自動放棄，成立中止。兩者真正的分歧在于：判斷中止與未遂時，究竟要考慮（包括特殊目標在內(nèi)的）犯罪計劃的實現(xiàn)可能性，還是（不包括特殊目標在內(nèi)的）構(gòu)成要件結(jié)果的實現(xiàn)可能性？如果采納前者，就會認為行為人“欲而不能”，構(gòu)成未遂；如果采納后者，就會認為行為人“能而不欲”，構(gòu)成中止。

二、“未遂說”的理由與商榷

與判例的觀點分歧不同，我國學(xué)說幾乎一邊倒地認為行為人“因特殊目標落空而放棄犯行”屬于犯罪未遂。張明楷教授指出：“行為人意圖竊取特定財物，但（現(xiàn)場）不存在特定財物的，即使沒有竊取其他財物，一般也不成立中止犯，如以盜竊現(xiàn)金的意圖進入女性宿舍，發(fā)現(xiàn)宿舍內(nèi)只有女性衣物沒有現(xiàn)金，而沒有竊取財物的，不成立中止犯；打算搶劫巨額現(xiàn)金，但對方只有少量現(xiàn)金而沒有劫取的，不成立中止犯?！盵9]張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第368 頁。陳興良、周光權(quán)教授也認為：“在財產(chǎn)犯罪中，行為人因當(dāng)初所預(yù)定的目的物不存在，不得不停止犯罪的，原則上不成立中止。例如，犯罪人準備到被害人家里盜竊金銀首飾，但翻箱倒柜，沒有找到一件寶物，只有十幾件價值兩千余元的衣服，就悻悻地離開現(xiàn)場……無論依照哪一種學(xué)說，原則上都可以認定中止的任意性不存在?！盵10]陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開I》，中國人民大學(xué)出版社2015 年版，第299-300 頁。類似地，臺灣地區(qū)的黃榮堅教授認為：行為人“所設(shè)想的大致上是有一些貴重的東西可以偷”，而當(dāng)其“發(fā)現(xiàn)只有少數(shù)硬幣而放棄竊取，并非己意中止”；相反，如果行為人“事先也不是設(shè)想一定會有多少錢或什么貴重的東西”，但其仍然“放棄竊取僅有的少數(shù)硬幣”，則屬于自由選擇，構(gòu)成中止；同理，行為人因被害人“貌極兇惡”而放棄猥褻行為，也并非己意中止。[11]黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），元照出版有限公司2012 年版，第557-558 頁。與此相反，唯少數(shù)學(xué)者主張構(gòu)成中止。林山田教授認為：就算行為人發(fā)現(xiàn)被害人“面貌已遭毀容，看來令人生畏，乃中止強制性交行為”，也不妨礙自愿中止的成立；[12]林山田：《刑法通論》（上冊），作者發(fā)行2005 年版，第465 頁。韓忠謨教授認為“行為人因目的物不能滿足其欲望而中止者”，“仍不失為中止未遂”。[13]韓忠謨：《刑法原理》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第180 頁。

但值得注意的是，盡管大多數(shù)觀點均認為本文討論的情形屬于犯罪未遂，但所持的理由未必完全一致，主要的理由有三種：“因特殊目標落空而放棄犯行”屬于所謂的“欠效犯”，阻卻中止行為；“因特殊目標落空而放棄犯行”并非行為人自愿，阻卻自動性；行為人并未終局地放棄犯行，仍有再犯的余地，阻卻徹底性。下文一一闡述評析。

（一）阻卻中止行為（成立欠效犯）

我國傳統(tǒng)的學(xué)說在中止犯的構(gòu)造上并沒有“中止行為”這個要件，在客觀方面僅僅強調(diào)中止的“有效性”而已；[14]參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2019 年版，第154-156 頁。易言之，我國舊說認為中止犯在客觀方面只要求構(gòu)成要件的既遂結(jié)果不發(fā)生就足夠了，不必對中止的行為提出過于苛刻的要求，至于既遂結(jié)果是出于何種原因不發(fā)生、行為人對此抱有何種態(tài)度，這是“自動性”要判斷的問題。與此不同的是，日本學(xué)者認為，“中止犯的規(guī)定是與刑罰規(guī)定有相同目的的反方向上的規(guī)定，是‘反轉(zhuǎn)（逆向）的構(gòu)成要件’”，中止行為必須“消除實行著手所帶來的結(jié)果發(fā)生的危險”；[15][日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學(xué)出版社2017 年版，第300 頁。中止行為“消滅了既遂現(xiàn)實的、客觀的危險（具體的危險）時，作為對此的褒獎，給予了行為人以刑罰的必要的減免這樣的特殊恩典”。[16][日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第293 頁。近來，我國學(xué)者也主張，“中止行為”是中止犯的“第一順位要件”，應(yīng)當(dāng)“以消除實行行為所引起的既遂危險或者預(yù)備行為所引起的實行危險為內(nèi)容”。[17]王昭武：《論中止犯的性質(zhì)及其對成立要件的制約》，載《清華法學(xué)》2013 年第5 期，第80 頁。可見，消除危險是“中止行為”這一要件的核心特征。如果將中止行為的要求應(yīng)用到“因特殊目標落空而放棄犯行”的場合，就可能認為：把行為人的具體計劃考慮在內(nèi)，在發(fā)現(xiàn)目的不能達成的時點（如前述的發(fā)現(xiàn)沒有價值較高的財物、發(fā)現(xiàn)被害人長相丑陋），“危險已經(jīng)消除了，所以應(yīng)該說中止行為不存在”。[18][日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學(xué)出版社2017 年版，第302 頁。

類似地，德國學(xué)者提出了“欠效犯”（fehlgeschlagener versuch）的概念：如果行為人預(yù)期的犯罪結(jié)果根本不可能實現(xiàn)，或者非經(jīng)時間上相當(dāng)?shù)闹袛?，不可能實現(xiàn)，那么就構(gòu)成未遂。[19]或稱“欠效未遂”、“缺效未遂”、“失敗未遂”，見黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），元照出版有限公司2012年版，第541 頁；另見程紅：《中止犯研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2015 年版，第156 頁。也就是說，“放棄遂行犯罪的前提是放棄的對象存在，也就是遂行犯罪的可能性必須存在，在這種可能性已經(jīng)不存在的場合，放棄行為也無從成立”。[20]Claus Roxin,Der fehrgeschlagene Versuch,JuS 1981,S.1.鈴木一永「中止犯における任意性」早稲田法學(xué)90巻3 號（2015 年）179 頁から再引用したものである。容易發(fā)現(xiàn)，“欠效犯”的概念與所謂“危險消除”的說法都和行為人主觀上的計劃密切相關(guān)，其主張“不可能對計劃以外的東西做出放棄”，所以當(dāng)對行為人具有“第一性”意義的目標已經(jīng)達成或者不可能達成時，行為人停止犯罪的行為就不能評價為放棄。[21]鈴木一永「行為計畫が進行中に無意味になった場合における中止犯の成否」早稲田法學(xué)87 巻1 號（2011年）189-190 頁參照。因此在特殊目標落空的場合，行為人沒有放棄什么東西的余地，因而成立欠效犯（失敗未遂），不成立中止。

確實，成立中止犯要求行為人“自動中止”，如果行為本身不具有中止性，那就沒有討論自動性的余地，“脫離了中止行為，也就不可能判斷行為是否基于自己的意思”[22]鈴木一永「中止犯における任意性」早稲田法學(xué)90 巻3 號（2015 年）176 頁。。而要具有中止性，必須在中止前存在危險，如果危險已經(jīng)不存在，那么就不能成立消除危險的中止行為了。因此，在判斷主觀上的自動性之前，應(yīng)當(dāng)首先判斷行為人客觀上的行為是否是消除既遂危險的“中止行為”，僅當(dāng)行為具有中止性時，才有成立中止犯的可能。

但是，把“特殊目標落空”一事當(dāng)作阻卻中止行為、成立欠效犯的理由，尚有值得商榷之處。第一，中止行為是客觀化的判斷，但“特殊目標落空”是主觀上的情事。一貫以來的分類是，中止行為要件是客觀的要素，任意性要件是主觀的要素。[23]鈴木一永「中止犯における任意性」早稲田法學(xué)90 巻3 號（2015 年）175 頁參照。那么，中止行為的判斷問題應(yīng)該是客觀上的法益有無可能受到侵犯、既遂危險有無得到消滅，而不是行為人主觀上的計劃或者心情如何。也就是說，中止行為作為一種客觀要件，重要的是構(gòu)成要件行為的停止（或結(jié)果的阻止）導(dǎo)致的客觀危險消滅，至于行為人的內(nèi)心計劃如何影響其中止行為，行為人基于怎樣的心情放棄犯行，是自動性（主觀層面）才解決的問題，不必單設(shè)“欠效犯”這種概念在中止行為的階層予以判斷。類似地，也有日本學(xué)者認同：“把犯罪計劃考慮在內(nèi)判斷危險有無的做法，過于個別化、主觀化，行為人的主觀應(yīng)該作為自愿性的問題來處理?！盵24]塩見淳「中止行為の構(gòu)造」『中山研一先生古稀祝賀論文集』3 巻（成文堂，1997 年）247 頁以下。轉(zhuǎn)引自[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學(xué)出版社2017 年版，第302 頁。

第二，“阻卻中止行為”的說法認為放棄犯行時已經(jīng)不存在危險，“欠效犯”的說法認為犯罪結(jié)果從一開始就難以實現(xiàn)，這些主張與事實不符。對法益造成的危險是一個客觀的概念，不應(yīng)該摻雜行為人的犯罪計劃這樣的主觀的內(nèi)容。法益征表于構(gòu)成要件當(dāng)中，而不必然地寄托在行為人的犯罪計劃當(dāng)中，要判斷對法益的危險存不存在，應(yīng)該判斷的是構(gòu)成要件結(jié)果的實現(xiàn)可能性，不是行為人犯罪目的的滿足可能性。既然如此，盡管行為人的特殊目標難以實現(xiàn)，但構(gòu)成要件結(jié)果并非不可能實現(xiàn)；而只要構(gòu)成要件結(jié)果依然存在實現(xiàn)的可能性，法益就仍然處在可能受侵犯的狀態(tài)中，就不能說危險自始不存在了。因此，“中止行為是去除客觀上的法益侵害的危險的行為，只要客觀上危險存在，就仍然存在成立中止的可能性”，“把目的落空這樣的主觀上的計劃不能繼續(xù)的情況納入失敗未遂的場合里，是不妥當(dāng)?shù)摹?。[25]清水一成「中止未遂における『自己ノ意思ニ因リ』の意義」上智法學(xué)論集29 巻2=3 號（1986 年）270 頁。例如，在“行為人意圖盜竊價值很高的財物，但現(xiàn)場只有破舊的三輪摩托車”[26]參見湖北省鐘祥市人民法院（2017）鄂0881 刑初261 號刑事判決書。的場合，誠然“盜竊價值很高的財物”（特殊目標）在當(dāng)時當(dāng)場是不可能實現(xiàn)的，行為人的計劃確實沒有得逞的危險；但是，標的物事實上已經(jīng)達到了盜竊罪規(guī)定的數(shù)額較大的標準，構(gòu)成要件結(jié)果事實上是有可能實現(xiàn)的（行為人客觀上可以將破舊的摩托車偷走），法益事實上面臨著危險，這種情況下根據(jù)行為人的犯罪目標不能滿足而斷言法益“不存在危險”，明顯和客觀事實不符。同理，這種情況下也不能斷言犯罪結(jié)果（構(gòu)成要件結(jié)果）自始難以實現(xiàn)（因而構(gòu)成欠效犯），頂多說行為人自己的計劃不能稱心如意地貫徹下去，但這和刑法規(guī)范所規(guī)定的“犯罪結(jié)果”沒有實現(xiàn)可能是兩碼事。

第三，“不存在危險”的說法與按未遂犯處罰的做法自相矛盾。一方面，構(gòu)成未遂要求犯罪達到“著手”的地步（《刑法》第23 條第1 款），按照當(dāng)下占主導(dǎo)地位的實質(zhì)客觀說，“著手”是指“侵害法益的危險達到緊迫程度（發(fā)生危險結(jié)果）”[27]張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第342 頁。，因此存在緊迫危險是按未遂犯處罰的必要條件。另一方面，認為在“因特殊目標落空而放棄犯行”的場合行為人不能構(gòu)成中止的理由，卻是犯罪結(jié)果不可能實現(xiàn)，危險自始不存在，所以無從消滅危險，沒有中止行為存在的余地。那么，既然危險自始不存在，就更談不上危險達到迫切程度了；如果認為危險不存在，就無法同時認為犯罪達到著手、法益面臨迫切危險而成立未遂，至多只能成立預(yù)備，甚至必須按照不能犯處理?？傊?，“不存在危險”而阻卻中止的說法，與“構(gòu)成未遂”的結(jié)論，是不相容的。

第四，阻卻中止行為（成立欠效犯）的觀點會導(dǎo)致最終處理結(jié)果不均衡。就算要以行為人的個人目標的實現(xiàn)可能性判斷是否存在“危險”，而當(dāng)最終的結(jié)果都是行為人自動放棄犯行時，按照“阻卻中止行為”（成立欠效犯）的說法，對當(dāng)初存在實現(xiàn)可能性的行為人成立中止，而對當(dāng)初不存在實現(xiàn)可能性的行為人成立未遂。問題是，兩者在結(jié)果上都沒有實現(xiàn)既遂，前者曾經(jīng)創(chuàng)造的危險性明明更高，而后者具有的危險性自始都低于前者，這時反而認為后者成立更重的未遂，前者成立更輕的中止，這明顯不均衡。

（二）阻卻自動性

“自動放棄犯罪”或“自動有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生”是《刑法》第24 條第1 款明文規(guī)定的中止犯成立條件。但是究竟達到怎樣的程度才算得上“自動”，這一點并不清晰。學(xué)理上素有限定的主觀說、主觀說和客觀說三種標準：限定的主觀說認為，行為人必須要基于悔悟、同情等動機放棄犯罪，對自己的行為持否定評價，才能成立中止犯；主觀說認為，基于行為人的認識和判斷不存在外部障礙而放棄犯罪的，才成立中止犯，如果基于其認識存在外部障礙，則不能成立中止犯；客觀說認為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)一般社會經(jīng)驗判斷該種程度的障礙是否足以對一般人產(chǎn)生強制性影響，如果一般人在該影響下會放棄犯罪，那么就不能認為具有自動性，反之如果一般人并不會放棄犯罪，那么就應(yīng)當(dāng)認為具有自動性。[28]參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第365 頁；另參見周光權(quán)：《論中止自動性判斷的規(guī)范主觀說》，載《法學(xué)家》2015 年第5 期，第58 頁。

需要指出的是，盡管已經(jīng)存在三種學(xué)說可供選擇，但是同一個學(xué)說也未必在“因特殊目標落空而放棄犯行”的場合得出相同的結(jié)論。例如，就算采取主觀說的標準，根據(jù)障礙對行為人而言的意義進行判斷，那么既可以認為“在行為人看來，犯罪的根本目標已經(jīng)落空，當(dāng)場不可能實現(xiàn)，所以存在外部障礙”，也可以認為“雖然行為人自己的目標落空，但在其認識里構(gòu)成要件結(jié)果仍然可以實現(xiàn)，所以不存在外部障礙”，所以既可能不承認自動性，也可能承認自動性。同樣，就算采取客觀說的標準，按該障礙對一般人影響的強弱判斷自動性，那么既可以認為“對于一般的希望竊取天價財物的盜竊犯而言，現(xiàn)場只存在一輛破舊摩托車的現(xiàn)實足以打消其犯意”，因此不承認自動性；但也可能認為“對于一般的盜竊犯而言，破舊的摩托車也有竊取的價值，其犯意一般不會消滅”，因此承認自動性。由此可見，問題的關(guān)鍵在于所討論的那個被阻礙的結(jié)果，究竟是行為人計劃中的特殊目標，還是刑法規(guī)定的構(gòu)成要件結(jié)果。至于判斷的標準是行為人自己還是一般人，對問題的處理并沒有決定性。[29]或許，采取限定的主觀說，便可斷言行為人并非基于悔悟之類的理由放棄犯罪，因此當(dāng)然不成立中止。但是，限定的主觀說對中止犯的成立納入了太多倫理上的要求，不利于保護法益，過于縮小了中止犯的成立范圍，不足采納。參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第365 頁；另參見程紅：《中止犯研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2015 年版，第197-199 頁。可見，采取主觀素材還是客觀素材、主觀標準還是客觀標準的問題，與采取行為人計劃目標還是構(gòu)成要件結(jié)果作為判斷對象的問題，并不處在同一個維度上，有必要考慮其他更具體的自動性標準。

1.行為計劃說

“阻卻自動性”的第一種理由來自行為計劃說，這是主觀說的一個延伸，認為不應(yīng)以一般人對外部狀況的反應(yīng)判斷行為人的自動性，“關(guān)鍵問題在于行為人在各種場合的意圖究竟是什么”“應(yīng)注意行為人具體要求的是什么”，然后“根據(jù)這種目的是否可能實現(xiàn)”來決定自動性是否存在。[30]Dohna,Die Freiwilligkeit des Rücktritts vom Versuch im Lichte der Judikatur des Reichsgericht,ZStW,Bd.59(1940),S.544 f.轉(zhuǎn)引自程紅：《中止犯研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2015 年版，第177 頁。易言之，對于那些行為人在開始犯罪時心理上已經(jīng)認識到的“必然存在的不利因素”，不能認為是“外部障礙”，因為克服這些不利因素完成犯罪也是其當(dāng)初意圖和要求的一部分；但行為人遇到（或誤認）預(yù)期范圍外的不利因素，由于欠缺心理上的適應(yīng)，對于行為人而言才是真正的障礙，會導(dǎo)致起初意圖的不實現(xiàn)。[31]參見黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），元照出版有限公司2012 年版，第553-554 頁。這樣看來，對于那些打算“什么財物都偷”的盜竊犯，即使現(xiàn)場沒有天價的寶物，也沒有超出行為人的計劃和預(yù)期，所以其沒有遇到真正的外部障礙，放棄犯罪的行為具有自動性；而對于那些只打算盜竊天價的寶物的行為人，如果現(xiàn)場只有破舊的摩托車，現(xiàn)狀便超出了行為人的計劃和預(yù)期，屬于外部障礙，放棄犯罪的行為就不具有自動性。

但是，行為計劃說的理由有值得商榷之處。其一，行為人的行為計劃很多時候是不清楚的，以盜竊為例，盜竊犯形成犯意之時往往對希望取得多少價值的財物沒有明確的規(guī)劃，“嫌少”的心理往往是在發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場沒有有價值的財物的那一刻才形成的；既然犯罪計劃從一開始就不存在或很模糊，那么就難以判斷現(xiàn)場出現(xiàn)的情況究竟是計劃內(nèi)的還是計劃外的，符合行為人意圖還是不符合行為人意圖。其二，適用此說必須準確查明行為人的行為計劃，這很大程度上依賴被告人供述，于是便可能導(dǎo)致被告人通過說謊逃脫制裁，也可能導(dǎo)致控方為了獲得不利供述而不擇手段。其三，按照行為計劃說，計劃越周密、要求越苛刻的行為人，現(xiàn)狀就越可能與其預(yù)期不符，就越容易被認定為“真正的外部障礙”，就越容易成立未遂；[32]清水一成「中止未遂における『自己ノ意思ニ因リ』の意義」上智法學(xué)論集29 巻2=3 號（1986 年）223 頁參照。相反計劃越模糊的行為人，現(xiàn)狀就越難超出其預(yù)期（畢竟根本沒什么預(yù)期），就越容易成立中止。但是，這種區(qū)分沒有合理性，沒有理由認為計劃模糊的行為人比起計劃周密的更不具有處罰的必要。其四，行為計劃說的處理方法可能導(dǎo)致行為與處罰的輕重顛倒。如前所述，當(dāng)行為人的目標特定（如“殺害仇人”），現(xiàn)實情況就很容易脫出當(dāng)初的預(yù)期（如著手后發(fā)現(xiàn)認錯了人，進而放棄犯行），按行為計劃說將成立未遂；當(dāng)行為人的目標不特定（如“隨意殺害路上的一個人”），現(xiàn)實情況就不那么容易脫離預(yù)期，此時放棄犯罪就成立中止。問題是，放棄犯行的兩者事實上明明都沒有造成實害，當(dāng)初目標不特定的行為人比目標特定的行為人更危險（無差別殺人者當(dāng)然比復(fù)仇殺人者更危險），評價上卻對更危險的行為人成立更輕的中止，對不那么危險的行為人成立更重的未遂，這種做法顛倒了行為人的人身危險性（特殊預(yù)防必要性）與所得評價的輕重關(guān)系，有失均衡。

2.犯罪者理性說（不合理決斷說）

“阻卻自動性”的第二種理由來自犯罪者理性說。該說是客觀說的延伸，認為“心理動機的強弱不是決定性的問題”。所謂犯罪者理性，“是指冷靜地比較、考量、計算具有犯罪行動計劃的得失的狡猾的犯罪者的理性”。對于遵從犯罪者之間的規(guī)則、符合犯罪者理性的行為，不能認為有自動性；對于在犯罪人理性看來“不合理”的行為，才是自動的中止，“這是法秩序?qū)γ撾x‘犯罪者理性’向合法性復(fù)歸的獎勵”。[33]Roxin,über den Rücktriit vom unbeendeten Versuch,in:Festschrift fur Heinitz,1972,S.256.轉(zhuǎn)引自程紅：《中止犯研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2015 年版，第190 頁。與此類似，不合理決斷說認為：在冷靜的行為人遂行犯罪的過程中，行為人應(yīng)當(dāng)是懷著某種合理目的而試圖完成犯罪，在這樣的價值追求的束縛下，沒有中止犯行的合理理由卻中止了的場合，就屬于具有任意性的中止；相反，在冷靜判斷繼續(xù)實施犯罪對自己不利之后合理地中止犯行，不是基于自己的意思的中止。而刑法正是根據(jù)行為人相對于那種具有合理目的而敵對規(guī)范的人的“逸脫程度”，來決定對行為人刑罰的減免。[34]山中敬一『中止未遂の研究』（成文堂，2001 年）94-96 頁參照。

把上述理論貫徹到“因特殊目標落空而放棄犯行”，就會得出：犯罪者的理性是實現(xiàn)自己的犯罪目標，不論目標和構(gòu)成要件結(jié)果是什么關(guān)系，如果在行為人看來自己的目標已經(jīng)落空，那么合乎理性的做法就是放棄犯罪，因為續(xù)行犯罪已經(jīng)沒有好處；既然這種放棄是符合利弊權(quán)衡的理性的，就不能認為其拋棄了犯罪者理性向合法性復(fù)歸，不能認為中止具有自動性。

但是該說本身似乎存在一些問題。其一，不論是犯罪者理性說還是不合理決斷說，都要求把行為人同那種“冷靜、狡猾”的一般犯罪者進行比較，但這樣的一般犯罪者在那樣的場合究竟會采取怎樣的選擇，這是不清楚的，亦即“犯罪人理性的概念本身缺乏嚴密性，因而容易導(dǎo)致認定的隨意性”[35]張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第366 頁。。其二，如果貫徹“理性的利弊權(quán)衡”的比較方法，那么自動中止就幾乎沒有了成立的余地。在結(jié)論上，幾乎不會有觀點反對基于同情、愧疚的動機放棄犯行的屬于中止犯。但是，同情、愧疚的情緒歸根結(jié)底也是一種心理痛苦，如果貫徹犯罪者理性的主張，也可以認為：“行為人是為了避免心中的愧疚之情這一更強烈的痛苦，而選擇放棄犯罪”，因此這種放棄也符合利弊權(quán)衡的犯罪者理性，是合理的決斷，不能構(gòu)成自動中止；這樣的結(jié)論明顯違反常識。概言之，如果把避免內(nèi)心痛苦這樣的動機也納入理性犯罪者的利弊權(quán)衡當(dāng)中，那么所有放棄犯罪的選擇都可以說成是為了減少內(nèi)心痛苦的理性決斷，就不可能存在“不合理決斷”，也就不可能成立任何“自動中止”?？梢姡缸镎呃硇哉f（不合理決斷說）本身尚有值得斟酌之處。

此外，就算按照犯罪者理性說，也有可能認為“因特殊目標落空而放棄犯行”是自動中止。在“行為人意圖盜竊天價寶物，但現(xiàn)場只有破舊摩托車”的例子里，如果認為行為人追求的目標是“天價寶物”，而現(xiàn)場沒有其想要的東西，那么就會認為，行為人因為目標不可能實現(xiàn)而放棄犯罪是符合理性的。但是，也可以認為行為人根本上追求的目標是“錢財”，破舊摩托車的價值固然不如原先設(shè)想的目標那么多，但在根本上符合行為人的求財動機，可以增加行為人的財富。歸根結(jié)底，就算破舊摩托車的價值不高，將其偷走對一個盜竊犯而言也沒有什么壞處，多少也算一點收獲。因此，在“求財”這一根本目標的支配下，行為人放棄明明可以到手的財物是不合理的決斷，應(yīng)當(dāng)認定自動性。可見，對犯罪者理性（目標）有不同的理解，就會導(dǎo)致不同的結(jié)論。

3.政策目的主觀說

“阻卻自動性”的第三種理由來自本說。本說與主觀說大致上相同，都主張以行為人對行為狀況的認識（包括誤認）作為判斷的素材，以主觀上的事實狀況對行為人本人的影響強弱作為判斷的標準，而非以客觀上的一般人為標準（=“客觀說”）。不同之處在于，在對“自動”的解釋上，本說認為不能單純考慮行為人事實上的心理過程，還要考慮中止犯的政策目的；符合政策目的的是自動中止，不符合政策目的的就不能認定自動性。

例如，李立眾教授指出：中止犯的政策目的就是誘導(dǎo)行為人放棄繼續(xù)實行犯罪，“讓法益的侵犯者轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄒ娴谋Ｗo人”。這是因為，犯罪過程中出現(xiàn)阻止犯罪既遂的偶然因素的概率較低，行為人的自我否定、放棄繼續(xù)實行是“避免法益深度被害的唯一可行之道”。因此，如果行為人認為已經(jīng)不可能再繼續(xù)實行犯罪，那么就沒有“誘導(dǎo)放棄”的必要，不能承認自動性；相反行為人認為該事實不足以成為犯罪障礙的，就仍有必要誘導(dǎo)其放棄犯罪，此時放棄的應(yīng)當(dāng)承認自動性。[36]參見李立眾：《中止犯減免處罰根據(jù)及其意義》，載《法學(xué)研究》2008 年第4 期，第136 頁。類似地，周光權(quán)教授指出：中止犯的減免處罰根據(jù)是刑罰的預(yù)防目的，判斷自動性必須考慮給予獎勵是否有利于犯罪預(yù)防，是否會在一般預(yù)防或特殊預(yù)防上帶來困難。如果“行為人在犯罪遂行過程中發(fā)現(xiàn)難以得逞就‘基于己意’停下來，即可成立中止進而得到獎賞，就可能誘使行為人一再嘗試去實行犯罪，最終使得其犯罪目的得以實現(xiàn)”。[37]參見周光權(quán)：《論中止自動性判斷的規(guī)范主觀說》，載《法學(xué)家》2015 年第5 期，第65-67 頁。

把上述理論運用到“因特殊目標落空而放棄犯行”的問題上，就容易得出未遂的結(jié)論。如果認為中止犯的政策目的就是“引誘放棄”，那么當(dāng)行為人的特殊目標落空，其本來就不再具有繼續(xù)犯罪的內(nèi)心動力，犯罪對行為人已經(jīng)不再具有吸引力，就算不加外界誘導(dǎo)也能自動停止，由此可見沒有引誘的必要性，也就不能承認自動性。如果認為中止犯的政策目的是保障刑罰預(yù)防目的，那么就會認為行為人沒有徹底放棄原先的追求、否定自己的行為，仍有“一再嘗試”的可能，特殊預(yù)防必要性較大，不能認定為犯罪中止。就算行為人（因為對現(xiàn)實的目的物沒有興趣）確有停止當(dāng)下犯罪的意思，但“獎勵這種行為人對于犯罪預(yù)防有負面效果”。[38]周光權(quán)：《論中止自動性判斷的規(guī)范主觀說》，載《法學(xué)家》2015 年第5 期，第67 頁。

但是本文認為，上述理由尚值得斟酌。一方面，引誘理論可能有內(nèi)在的不合理之處。其一，對于盜竊罪等狀態(tài)犯，既遂達成后不法狀態(tài)一直持續(xù)，按照引誘理論的邏輯，此時仍有誘導(dǎo)行為人消除該不法狀態(tài)（如返還贓物）的必要性，亦即在既遂后、不法狀態(tài)持續(xù)過程中也應(yīng)該設(shè)立中止犯的制度引誘行為人自動終結(jié)法益受害的狀態(tài)；但是《刑法》第24 條第1 款規(guī)定中止必須成立于“犯罪過程中”，既遂后沒有中止的余地，可見“引誘放棄”的說法與刑法規(guī)定不符。其二，引誘理論預(yù)設(shè)了行為人了解刑法關(guān)于中止犯的規(guī)定，所以才能受到誘導(dǎo)，但現(xiàn)實中的犯罪人對此恐怕并不了解，中止犯在實際上未必能起到引誘的作用。其三，如果貫徹這一判斷方法，那么基于悔悟、愧疚、同情等動機放棄犯行的行為人恐怕也不能被認定為自動中止。這是因為，從心理學(xué)規(guī)律的立場看，這種行為人基于性格和環(huán)境方面的原因必然地在特定的情形中產(chǎn)生足以使其放棄犯行的情緒，中止犯的規(guī)定在這個過程中沒有起到什么作用；易言之，行為人之所以放棄犯行，不是因為受到了規(guī)則的誘導(dǎo)，而是因為自身的性格的影響和外界的刺激，就算沒有“中止犯”這個獎勵，想必也會在心理學(xué)的因素下放棄犯行，可見其不具有“引誘的必要性”，因而也不符合中止犯的政策目的，不能承認其自動性，那么這類行為人就必須構(gòu)成未遂犯；但這個結(jié)論明顯不合常識。因此，引誘理論基于“引誘的必要性”判斷中止犯能否成立，可能確實存在一些問題。

另一方面，關(guān)于預(yù)防必要性的政策目的說，如下文所述，本文大體上同意特殊預(yù)防必要性的降低是中止犯的正當(dāng)性基礎(chǔ)，也是判斷自動性的核心。但是在“因特殊目標落空而放棄犯行”的場合，能否認為行為人的特殊預(yù)防必要性較高，尚值得商榷。其一，該說認為行為人日后可能“一再嘗試”犯罪是不利于特殊預(yù)防的原因，但這恐怕是中止的徹底性的問題，不應(yīng)該作為自動性討論。其二，就本次犯罪而言，行為人事實上放棄了犯行，從其犯罪的目標來看，既然本次犯罪已經(jīng)不可能實現(xiàn)其特殊目標，除非其目標改變，否則行為人不具有續(xù)行犯罪的可能性，因此應(yīng)認為其當(dāng)下的特殊預(yù)防必要性較低，而非較高。就像相關(guān)學(xué)者自己指出的那樣：需要判斷的是“行為當(dāng)下”有無重歸合法，有無在本次犯罪中彰顯特殊預(yù)防必要性的降低，而不是下次犯罪時將如何。[39]參見周光權(quán)：《論中止自動性判斷的規(guī)范主觀說》，載《法學(xué)家》2015 年第5 期，第68 頁。其三，就未來的犯罪而言，如果把日后“一再嘗試”的可能性作為阻卻中止的理由，實質(zhì)上就是要求中止犯保證日后永不再犯，這種要求過分限縮了中止犯的成立范圍。[40]參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2019 年版，第155 頁；另參見程紅：《中止犯研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2015 年版，第253-255 頁。

（三）阻卻徹底性

還有一種不能成立中止犯的理由，似乎是認為因目標落空而放棄犯行的行為不具有徹底性。張明楷教授指出：“甲想殺害仇人乙，在瞄準對方正要扣動扳機時發(fā)現(xiàn)對方不是乙而是他人，而放棄了犯行。”“甲還具有實施殺害乙的行為的可能性，因而依然具有特殊預(yù)防的必要性。”[41]張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第369 頁。從常理來看，確實可以認為行為人有日后重復(fù)犯行的可能性，但問題在于，單憑這樣的可能性就能斷言中止行為不徹底（因此仍有預(yù)防的必要）嗎？

這個問題和預(yù)防必要性的政策目的說的問題是類似的，如前所述，本文并不認為日后重復(fù)同類犯罪的可能得阻卻中止的徹底性。一方面，區(qū)分“終局放棄”與“暫時中斷”的關(guān)鍵，是犯罪決意的更新?！叭绻袨槿丝赡艿暮罄m(xù)行為在評價上是一個基于新的犯罪決意而啟動的行為，那么現(xiàn)在行為的停止就是行為的中止?！盵42]黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），元照出版有限公司2012 年版，第547-548 頁。在本文討論的問題中，既然行為人已經(jīng)難以在當(dāng)時當(dāng)場實現(xiàn)其犯罪目標，那么當(dāng)下的犯意就已經(jīng)被打消，至于未來要不要以犯罪方式實現(xiàn)其目標，自然還有很多“未定之?dāng)?shù)”在影響其決意。[43]需要注意，對計劃目標的追求和對既遂結(jié)果的追求不是一碼事。有的“犯罪目標”（例如求財）有合法的實現(xiàn)方式，行為人對目標的不放棄，未必是對犯罪的不放棄。就算是“殺害仇人”這樣惡劣的目標，也可以認為行為人歸根到底是要“雪恨”，但雪恨這個根本目標未必一定要以殺人這樣極端的方式實現(xiàn)?？梢姡瑔渭円驗樾袨槿擞心承┮欢ㄒ獙崿F(xiàn)的執(zhí)念就斷言行為人一定會再犯罪，這個推理也是不嚴密的。另一方面，行為人的意志往往是搖擺不定的，就算在放棄犯罪的那一刻自愿悔過、決心痛改前非，也沒有人能保證行為人日后一定不會在種種際遇的刺激下重蹈實施犯罪的覆轍。如果徹底性對行為人的要求是保證日后“永不再犯”，那么中止犯就幾乎沒有了成立的余地。

需要指出的是，對徹底性較寬松的解釋，不會導(dǎo)致放縱危險的潛在犯罪人。刑法的威懾作用是持續(xù)存在的，威懾的時機不限于眼前的這一次犯罪。如果行為人果真計劃下次犯罪并著手實行，那么在將來的時點按將來的刑法威懾將來的行為、期待其畏懼刑罰而不實施即可；如果行為人在威懾下執(zhí)意實施犯罪，到那時再處以刑罰以實現(xiàn)特殊預(yù)防?？傊?，不必過早地動用刑罰來特殊預(yù)防，“行為人將來要再做，是將來的事情”。[44]黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），元照出版有限公司2012 年版，第548 頁。

三、“中止說”的提倡

與多數(shù)說的觀點不同，本文的立場是：“因特殊目標落空而放棄犯行”原則上成立中止，在特殊情況下可能出現(xiàn)重罪中止與輕罪未遂的競合。

如前所述，“未遂說”的三類理由都存在這樣或那樣的不足。而引發(fā)“中止說”與“未遂說”分歧的關(guān)鍵差異是：刑法要求中止犯放棄的對象，究竟是行為人預(yù)設(shè)的“犯罪計劃目標”，還是刑法規(guī)定的“構(gòu)成要件結(jié)果”。如果認為，成立中止犯必須放棄成立犯意的當(dāng)初預(yù)設(shè)的目標，那么就會認為，當(dāng)對行為人重要的目標落空時（無論這樣的目標是否在構(gòu)成要件之內(nèi)），計劃得逞的危險就已經(jīng)消滅，沒有中止的余地（即阻卻中止行為/成立欠效犯）；或者，認為這樣的放棄是因目標不達而被迫的，不具有自動性。但是，如果認為中止犯放棄的對象是構(gòu)成要件中的結(jié)果，那么判斷的關(guān)鍵就是在行為人看來，當(dāng)時的狀況有無可能實現(xiàn)構(gòu)成要件，如果明明能實現(xiàn)卻放棄了，那么就屬于自動消除危險的中止行為；如果構(gòu)成要件結(jié)果不可能實現(xiàn)，那么才能說自始不具有危險或放棄行為不具有自動性。易言之，前述的多種學(xué)說之所以得出未遂的結(jié)論，是因為其認為中止犯放棄的對象必須是行為計劃的目標，而不是構(gòu)成要件結(jié)果；本文則認為應(yīng)當(dāng)根據(jù)構(gòu)成要件結(jié)果進行判斷，這包括刑法解釋和政策兩方面的理由。

（一）解釋上的理由

中止行為是中止犯在客觀層面上的要求，其前提是中止時危險仍然存在，如果危險不存在，中止行為就沒有成立的余地，更談不上“中止行為的任意性”。如前所述，刑法關(guān)注的危險必然是法益的危險，而不是行為人能否在犯罪中“心滿意足”的危險。因此，值得判斷的是構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的可能性，不是包括特殊目標在內(nèi)的行為計劃的實現(xiàn)可能性。從客觀上看，盡管特殊目標已經(jīng)落空，但構(gòu)成要件結(jié)果仍有實現(xiàn)的可能性，不能說此時危險已經(jīng)消滅。因此，放棄犯行的行為屬于消滅危險的行為，得成立中止行為，至于行為人基于怎樣的心情中止，這是后一個問題。

自動性是成立中止犯在主觀層面上的條件。盡管主觀說有種種缺陷，但是弗蘭克公式“能而不欲是中止，欲而不能是未遂”的判斷方法基本上是妥當(dāng)?shù)摹Ｒ籽灾?，在行為人主觀看來能實現(xiàn)犯罪結(jié)果而選擇不實現(xiàn)時成立中止，但主觀上認為犯罪結(jié)果根本難以實現(xiàn)時成立未遂。問題在于，這里說的“犯罪結(jié)果”、“罪行得逞”，究竟是指行為人的犯罪目標，還是指構(gòu)成要件結(jié)果。解決這個問題需要使用體系解釋的方法。體系解釋是刑法解釋中一種重要的解釋理由，它要求同一個法律概念的含義在不同的法律規(guī)定、法律問題中應(yīng)當(dāng)保持一致。問題是，在中止犯以外的場合判斷犯罪結(jié)果是否實現(xiàn)、犯罪是否既遂（得逞）時，是采用犯罪計劃的完滿實現(xiàn)作為標準嗎？顯然不是，犯罪的實體是不法和責(zé)任，而不法的本質(zhì)在于對法益的侵犯，這包括實害和威脅，[45]參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第87-88 頁。因此當(dāng)行為對法益的侵犯達到構(gòu)成要件要求的程度，刑法便認為犯罪達到既遂（得逞），而不問行為人自己的特殊需要能否滿足。例如，行為人成功殺害仇人，但得逞的一刻并沒有感覺復(fù)仇的暢快，反而感受到無盡的空虛和悔恨。這種情況下，顯然不能因為行為人自己的心結(jié)沒有解開（犯罪的目標沒有成就），而否認故意殺人罪既遂的成立。既然在既遂的問題上，判斷的是構(gòu)成要件結(jié)果是否成立，那么在中止的問題上，也應(yīng)該判斷在行為人看來構(gòu)成要件結(jié)果能否發(fā)生、行為人是否自動放棄構(gòu)成要件結(jié)果的實現(xiàn)來判斷自動性，而不應(yīng)著眼于行為人的犯罪計劃如何，否則就與既遂的判斷不協(xié)調(diào)。

此外，打擊錯誤的處理也能提供一些啟發(fā)。打擊錯誤是指“由于行為本身的誤差，行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致，但這種不一致沒有超出同一犯罪構(gòu)成”。[46]張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第269-270 頁。例如，行為人瞄準仇人甲開槍，卻因子彈打偏而殺死了一旁不相干的乙。作為我國通說的法定符合說認為：刑法并非只保護被瞄準的人的生命健康，而是平等保護所有人的生命健康，所以只要非法剝奪他人生命，就符合故意殺人罪既遂的要求，不論該結(jié)果對行為人的意義如何；行為人客觀上殺害他人，主觀上有殺害他人的故意，與故意殺人罪的犯罪構(gòu)成完全一致，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)既遂責(zé)任。[47]參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2019 年版，第121 頁；另參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第272-273 頁。既然在打擊錯誤的場合，判斷行為人是否得逞（成立既遂）是不問行為人計劃和目標的，那么在中止犯的場合，判斷犯罪原本能否既遂、放棄犯罪是否自動，也不應(yīng)該考慮行為人在構(gòu)成要件之外有何特別的追求。否則，就會使得一般的既遂和中止犯所需放棄的“既遂”有了不同的含義，破壞刑法解釋上的協(xié)調(diào)性。

順帶一提，德國聯(lián)邦法院刑事大法庭關(guān)于“構(gòu)成要件外目標達成后放棄犯行”的權(quán)威判例也采取了這種解釋。從文理來看，中止犯規(guī)定的“放棄實行行為”和“阻止犯罪結(jié)果”應(yīng)該具有法律上的意義，也就是指法律上記述的構(gòu)成要件行為和構(gòu)成要件結(jié)果，而構(gòu)成要件以外的動機、目的不能納入未遂或中止成立的根據(jù)當(dāng)中。在行為人具備構(gòu)成要件外的目標的場合，從實質(zhì)來看，即使構(gòu)成要件外目標已經(jīng)達成，但犯罪的實行畢竟已經(jīng)到達一定階段，對法益的部分危險也已經(jīng)產(chǎn)生了，所以在這種場合承認中止犯（以鼓勵行為人停止犯行），有利于被害人保護。[48]BGHSt,39,221=JZ 1993,894.山中敬一『中止未遂の研究』（成文堂，2001 年）241-246 頁から再引用したものである。由此可見，以構(gòu)成要件結(jié)果而不是犯罪計劃的特殊目標作為中止犯放棄的對象，確有一定合理性。

（二）政策上的理由

大體上，本文也同意政策目的主觀說的方法，即不能僅從心理事實上判斷自動性，而要在判斷中反映政策目的，結(jié)合政策目的的實現(xiàn)情況評價行為人。需要考慮的問題是：中止犯減免處罰的根據(jù)到底是什么？對“因特殊目標落空而放棄犯行”的行為人減免處罰，能否體現(xiàn)這種根據(jù)？

1.中止犯的根據(jù)是特殊預(yù)防必要性的降低

本文討論的“因特殊目標落空而放棄犯行”主要是中止和未遂的區(qū)分問題，因此此處所指的“中止犯的根據(jù)”是相對于未遂犯受到更輕的處罰的正當(dāng)性根據(jù)。該問題歷來存在法律說與政策說的爭論，本文認為政策說更加符合直覺，因為就對于法益造成的危險（不法）以及對法益危險的故意（責(zé)任）而言，它們都是中止行為前既定的事實，就算中止行為本身再高尚，也沒有扭轉(zhuǎn)已經(jīng)存在的不法、責(zé)任的余地，因此難以承認中止犯相對于未遂犯在不法、責(zé)任上的降低。[49]參見張明楷：《中止犯減免處罰的根據(jù)》，載《中外法學(xué)》2015 年第5 期，第1306-1323 頁。

如果接受政策說，那么接下來的問題是：相對于未遂犯，減免中止犯處罰要實現(xiàn)的政策目的究竟是什么？對此有兩種不同的看法。引誘理論（即“黃金橋”理論）認為，中止犯的法律效果是通過給予行為人優(yōu)待以鼓勵行為人去防止不法結(jié)果的發(fā)生，通過架起“黃金橋”去吸引行為人后退。刑罰目的理論認為，中止犯的行為顯示其犯罪意志不強烈，人身危險性顯著輕微，所以沒有施以刑罰的必要性。[50]參見黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），元照出版有限公司2012 年版，第534-536 頁；另參見程紅：《中止犯研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2015 年版，第30-37 頁。如前所述，引誘理論無法解釋為何既遂后不引誘狀態(tài)犯消除不法狀態(tài)，在行為人不知曉刑法規(guī)定的情況下，也很難期待有什么引誘效果，因此不可取。因此本文認為，相對于未遂犯而言，減免中止犯處罰的關(guān)鍵原因，是行為人自行回到合法性的軌道的行為彰顯了特殊預(yù)防必要性的減小，因此其預(yù)防刑顯著降低，沒有必要對其判處為一般人設(shè)定的刑罰。所以，也可以說中止犯“是一種法定的免除處罰的量刑事由”。[51]張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第364 頁。

2.“因特殊目標落空而放棄犯行”的行為人特殊預(yù)防必要性較小

綜合上文的討論，要實質(zhì)地判斷“因特殊目標落空而放棄犯行”的情形能否構(gòu)成自動中止，其實就要考慮此類行為人有無特殊預(yù)防必要性的降低。

特殊預(yù)防必要性的降低，是相對于同類一般犯罪人的降低，不是行為人相對于過去的自己的降低。這是因為，刑法的預(yù)防功能是為一般人設(shè)計的，不是為某個特定的潛在犯罪人量身定做的，刑法的處罰規(guī)定體現(xiàn)了對一般的犯罪人需要預(yù)防的程度。所以，要判斷是否有必要對某個行為人動用刑罰，就要把該行為人與一般的犯罪人作比較；如果其預(yù)防必要性低于一般人，那么就不應(yīng)當(dāng)對其動用為一般人設(shè)計的刑罰。

問題是，如何界定“一般人的特殊預(yù)防必要性”？如何判斷行為人的特殊預(yù)防必要性是較低還是較高呢？這必須訴諸一般犯罪人的行為常態(tài)：“如果一般人對導(dǎo)致中止的情況具有認識時都認為‘能夠’繼續(xù)實施下去，那么由于這些情況而停止下來的”，應(yīng)當(dāng)認定為中止；“如果通常都會‘不想繼續(xù)實施下去’”，則應(yīng)認定為未遂。[52][日]前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第105 頁。在本文的問題里，需要用以比較的是“一般犯罪人是否會因為行為人預(yù)設(shè)的那種特殊目標落空，而放棄犯行”，如果一般犯罪人也會放棄，那么就不能承認行為人特殊預(yù)防必要性降低（當(dāng)然這時行為人所懷有的目標也說不上是“特殊”的了）；相反，如果一般犯罪人不會因為那種特殊目標放棄犯行，就必須承認特殊預(yù)防必要性的降低，有作為自動中止處理的必要。

在判斷一般犯罪人的行為常態(tài)的問題上，刑法規(guī)定的構(gòu)成要件具有決定性的意義。因為構(gòu)成要件正是基于一般犯罪人的行為模式制定的，立法者之所以把這樣和那樣的行為規(guī)定為構(gòu)成要件，正是因為這些要件最大程度地抽象、概括了一般犯罪人在犯罪過程中的行為。在這個意義上，構(gòu)成要件結(jié)果就是一般犯罪人的追求，當(dāng)行為人明明可以實現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果卻選擇不實現(xiàn)時，其追求就比一般犯罪人更狹隘；也就是說，行為人對那些刑法預(yù)設(shè)的一般犯罪人堅持追求的結(jié)果選擇了放棄，這一事實足以彰顯特殊預(yù)防必要性的降低。例如，《刑法》第264 條規(guī)定的盜竊罪的構(gòu)成要件（之一）是“數(shù)額較大”，根據(jù)司法解釋，“數(shù)額較大”的標準是1000 元至3000 元（為了敘述方便，下文統(tǒng)一視為3000 元）。[53]具有特殊情形的，應(yīng)依照修正的數(shù)額標準。參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》。這意味著，在刑法看來只有3000 元以上的盜竊行為具有動用刑罰予以預(yù)防的必要，當(dāng)今的盜竊犯普遍看不上3000 元以下的財物，因而沒有必要為保護這樣的財物設(shè)置刑事處罰。因此，在盜竊罪的場合，放棄盜竊3000 元以下的財物是刑法預(yù)設(shè)的那種一般犯罪人的常態(tài)，行為人發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場只有3000 元以下的財物而放棄盜竊的，就不能認為比一般犯罪人做得更好，特殊預(yù)防必要性沒有相對于一般犯罪人降低，也就不能成立自動中止；相反，構(gòu)成要件表明一般的盜竊犯不會放棄3000 元以上的財物，因此如果行為人放棄盜竊3000 元以上的財物，就算是因為特殊目標落空（比如行為人一定要偷價值3000 萬元的財物），也應(yīng)該認為特殊預(yù)防必要性降低。這個結(jié)論是符合常識的，“因特殊目標落空而放棄犯行”的行為人以其行動表明其只對特定的某件（或某類）財物感興趣，就算不放棄將來再次盜竊該特定財物的動機，其特殊預(yù)防必要性也低于那種“什么都偷”的一般盜竊犯。

更一般地說，對犯罪目標的追求越具體、越苛刻的行為人，相較于一般犯罪人的特殊預(yù)防必要性就更小，因為他們對更小范圍的犯罪對象“感興趣”，對其余的犯罪對象是無害的；與此相反，那種目標模糊、沒有特殊追求的行為人，所威脅的犯罪對象更廣泛。因此，前者應(yīng)該比后者更容易成立自動中止。刑法是針對一般的犯罪人制定的，所以應(yīng)該把刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件結(jié)果作為“一般犯罪人”的追求，如果行為人在明明可以實現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的情況下，因為對象的性質(zhì)不能實現(xiàn)其特殊目標而放棄犯行，就應(yīng)該認為行為人所威脅的對象范圍比一般的犯罪人更窄，追求的目的物比一般的犯罪人更少，因而具有更低的特殊預(yù)防必要性，該放棄行為原則上應(yīng)當(dāng)成立自動中止。

事實上，上文提到的犯罪計劃說和犯罪者理性說，把行為人預(yù)設(shè)的犯罪目標而不是構(gòu)成要件結(jié)果作為判斷能否實現(xiàn)的對象，根本上沒有把行為人的預(yù)防必要性同一般人作比較，而是把行為人同“決意犯罪時的自己”作比較，通過考察行為人有無放棄當(dāng)初制定的目標，判斷其比當(dāng)初的自己有無改善。但這個做法是沒有道理的，因為就算行為人對自己追求的特殊目標沒有放棄，還有“一再嘗試”的可能，這也無法說明其預(yù)防必要性達到需要動用刑罰的地步。真正重要的問題不是有無否定當(dāng)初的自己，而是比起一般的犯罪人有無改善。誠然，行為人可能比當(dāng)初的自己沒有什么改善，但這只能說明，行為人的危險性從一開始就低于一般的犯罪人。

綜上，從體系解釋來看，要求中止犯自動放棄的“犯罪結(jié)果”應(yīng)當(dāng)與成立犯罪既遂所要求的“犯罪結(jié)果”作同一解釋，既然既遂不以計劃目標的滿足為必要，那么自動放棄的對象也不應(yīng)該包括犯罪計劃，只能包括構(gòu)成要件結(jié)果。從特殊預(yù)防目的來看，中止犯的根據(jù)是特殊預(yù)防必要性的降低；刑法是為一般的犯罪人配置的處罰，構(gòu)成要件結(jié)果是一般犯罪人的追求，如果行為人在自認為能夠?qū)崿F(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的情況下放棄結(jié)果的實現(xiàn)，就足以認為其特殊預(yù)防必要性較低，進而承認自動中止。

（三）中止與未遂的競合

“因特殊目標落空而放棄犯行”原則上構(gòu)成中止，但在一些特殊的情況下，可能形成一個重罪的中止和一個輕罪的未遂的競合。例如，行為人以暴力方法劫取被害人的財物，但當(dāng)時被害人身上只有100 元現(xiàn)金，行為人認為價值太低，看不上，因而在沒有劫取該100 元現(xiàn)金的情況下讓被害人離開。從《刑法》第263 條對搶劫罪的規(guī)定來看，搶劫罪既遂的成立不以被劫取的財物數(shù)額較大為必要，就算劫走1 元錢也可以使搶劫罪達到既遂，因此行為人在自認為可以實現(xiàn)搶劫罪的構(gòu)成要件結(jié)果（劫取100 元）的情況下，放棄實現(xiàn)該結(jié)果，構(gòu)成搶劫罪的中止；從實質(zhì)上說，這是因為在刑法看來“一般的搶劫犯”對財物的價值不加挑剔，不分多寡地劫取財物才是搶劫罪的常態(tài)，而行為人事實上放棄了明明可以到手的100 元，這足以表明行為人的特殊預(yù)防必要性低于一般的搶劫犯，應(yīng)當(dāng)承認其自動放棄搶劫行為。但是，從《刑法》第267 條規(guī)定的搶奪罪來看，情況就有所不同。有力的觀點認為，搶劫行為也可以包容評價為搶奪行為，[54]參見張明楷：《刑法學(xué)》（下），法律出版社2016 年版，第995-996 頁。而搶奪罪的成立以數(shù)額較大為必要（如果不考慮多次搶奪等問題），司法解釋認為該“數(shù)額較大”的標準是1000 元至3000 元。[55]具有特殊情形的，應(yīng)依照修正的數(shù)額標準。參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》。在上文的例子中，被害人身上只有100 元現(xiàn)金，因此搶奪罪的構(gòu)成要件結(jié)果在行為人的認知里難以實現(xiàn)，行為人放棄奪取100 元現(xiàn)金的行為就無法彰顯其相對于一般的搶奪犯的特殊預(yù)防必要性的下降，因為在刑法看來，一般的搶奪犯也“看不上”價值不滿3000 元的財物。于是，只能認為行為人的放棄行為是“欲而不能”的，不能承認自動性，而應(yīng)成立搶奪罪的未遂犯。[56]基于同樣的理由，也可以認為構(gòu)成盜竊罪的未遂犯。但是搶奪罪的評價已經(jīng)包容了盜竊罪，不得重復(fù)評價。所以總的來看，此種行為將構(gòu)成中止的搶劫罪和未遂的搶奪罪的想象競合，應(yīng)當(dāng)從一重罪處理，按搶奪罪（未遂）論處。

抽象地說，對于具有包容評價關(guān)系[57]參見曾文科：《論犯罪間重合評價的適用界限》，載《清華法學(xué)》2019 年第1 期，第98-111 頁。的重罪和輕罪，可能存在的情況是：不論行為人主觀上的目標如何，重罪的構(gòu)成要件結(jié)果可能實現(xiàn)，輕罪的構(gòu)成要件結(jié)果在當(dāng)時當(dāng)場難以實現(xiàn)（例如前述的輕罪入罪數(shù)額比重罪更高）。此時，對于重罪而言，構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的危險存在，且在刑法看來一般的重罪犯罪人會堅持實現(xiàn)該構(gòu)成要件結(jié)果，因此行為人基于特殊目標落空的原因放棄犯行的行為，屬于消除既遂危險的行為，且彰顯了相較于一般犯罪人的較低的特殊預(yù)防必要性，理應(yīng)成立自動中止。但是對于輕罪而言，構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的危險根本不存在，行為人不具有中止的余地（這與特殊目標能否實現(xiàn)、是否實現(xiàn)無關(guān)），[58]如果按照不設(shè)置“中止行為”這一要件的舊說，那么也可以理解為：在刑法看來，一般犯罪人也會在構(gòu)成要件無法實現(xiàn)時放棄犯行，因此行為人的行為無法彰顯特殊預(yù)防必要性的降低，不具有自動性。因此一般應(yīng)成立輕罪的未遂，特殊情況下可能只成立預(yù)備或不能犯。

此種中止與未遂競合的實質(zhì)是，不同種類（罪名）的一般犯罪人的行為常態(tài)是不同的，但一個具體的行為人可能同時屬于多類犯罪人，這時應(yīng)該逐一比較特殊預(yù)防必要性的高低，不能因為在一類犯罪人中預(yù)防必要性相對較低，就忽視了在其他類別中預(yù)防必要性較高的事實。對于盜竊犯、搶奪犯和搶劫犯，刑法為前兩者成罪規(guī)定了“數(shù)額較大”的構(gòu)成要件，而對后者沒有規(guī)定這樣的要件；這意味著在刑法看來，窮兇極惡的搶劫犯不分數(shù)額多寡地劫取財物，但相對溫和的盜竊犯、搶奪犯一般不屑于竊取數(shù)額較小的財物。這一差別導(dǎo)致了，放棄搶劫數(shù)額較小的財物的行為，在搶劫犯的類別中彰顯了行為人特殊預(yù)防必要性相對較小，但在盜竊犯、搶奪犯的類別中則起不到這樣的效果，無法承認中止的自動性。

結(jié) 語

“因特殊目標落空而放棄犯行”究竟構(gòu)成未遂還是中止，這個問題在判例上有重大分歧。學(xué)理上，“未遂說”占壓倒性的多數(shù)，但其理由能否成立尚有值得斟酌之處：第一，有的觀點把“危險”理解為行為人實現(xiàn)犯罪計劃目標的可能性，并認為當(dāng)目標落空后危險即消滅，沒有中止的余地。但是這種觀點過于主觀地理解了危險，危險作為對法益的威脅應(yīng)為客觀的概念，取決于構(gòu)成要件結(jié)果的實現(xiàn)可能性，與行為計劃如何無關(guān)?？陀^上，確實存在著構(gòu)成要件結(jié)果的實現(xiàn)可能性，因此作為中止行為前提的法益危險存在，放棄犯行的行為成立中止行為。此外，如果認為不存在危險，按未遂處罰也沒有根據(jù)。第二，有的觀點否認中止行為的自動性。可是，這些學(xué)說提出的中止標準本身可能存在不合理之處，且通過改變“行為計劃”“犯罪者理性”等概念的措辭，同樣的標準也可能得出承認自動性的結(jié)論。第三，有的觀點否認中止行為的徹底性，但這無異于要求保證行為人日后不犯同種罪。這一要求不現(xiàn)實，會導(dǎo)致中止犯喪失成立的余地。

本文主張“因特殊目標落空而放棄犯行”原則上構(gòu)成中止。從解釋來看，既遂的成立標準是構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生，不是犯罪目標的滿足，而中止行為放棄的對象是犯罪的既遂結(jié)果，那么按照體系解釋的原理，也應(yīng)該認為判斷“能或不能”的對象是構(gòu)成要件結(jié)果的實現(xiàn)而非犯罪目標的實現(xiàn)。在“因特殊目標落空而放棄犯行”的場合，雖然犯罪目標落空，但構(gòu)成要件事實上以及在行為人的認知里并非不可能實現(xiàn)，因此應(yīng)認定危險存在且放棄犯罪的行為具有自動性。從政策來看，中止犯相對于未遂犯減免處罰的根據(jù)是特殊預(yù)防必要性的降低；與一般的犯罪人相比，具備特殊目標的行為人比起目標廣泛的一般犯罪人威脅的對象更少，因此應(yīng)承認特殊預(yù)防必要性的降低。