李國強

2019年8月26日，全國人民代表大會常務(wù)委員會公布決定修改了《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的部分條文，本次修法的主要內(nèi)容在于廢除了原《土地管理法》第43條、第63條和《城市房地產(chǎn)管理法》第9條，取消了對集體建設(shè)用地設(shè)定權(quán)利的限制，顯著的變化還表現(xiàn)在修正后的《土地管理法》新的第63條的規(guī)定第一次確定了“集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)”作為一種新的土地權(quán)利類型，這與《物權(quán)法》以及《中華人民共和國民法典（草案）》（以下簡稱“民法典草案”）有關(guān)“建設(shè)用地使用權(quán)”規(guī)范邏輯并不一致。一定程度上，本次修法使得土地權(quán)利體系重構(gòu)，原有的以國有建設(shè)用地使用權(quán)為核心的土地權(quán)利體系被重新梳理成既包括國有建設(shè)用地使用權(quán)也包括集體建設(shè)用地使用權(quán)的并列式結(jié)構(gòu)。

在本次修法之前的理論探討中，學(xué)界把集體建設(shè)用地入市的政策中表達的“集體經(jīng)營性建設(shè)用地權(quán)能不完整、不能同等入市、不能同權(quán)同價等”當成亟需解決的法律問題，①宋志紅、姚麗、王柏源：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地權(quán)能實現(xiàn)研究——基于33個試點地區(qū)入市探索的分析》，《土地經(jīng)濟研究》2019年第1期。修法的目的就在于實現(xiàn)集體建設(shè)用地“與國有土地同等入市、同權(quán)同價”②在此次修法之前，一系列政策文件推動集體土地權(quán)利的改革，包括：2003年《中共中央國務(wù)院關(guān)于做好農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作的意見》、2004年《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》、2008年《中共中央關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》、2013年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》、2014年《中共中央、國務(wù)院關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》、2015年中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》，以及2015年第十二屆全國人大常委會通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》。，但在公有制的經(jīng)濟基礎(chǔ)上，集體和國家作為特殊的民事主體不能自由交易，這就決定了在物權(quán)的邏輯中同為物權(quán)客體的土地很難真正地成立“同權(quán)”，修正后的《土地管理法》也不可能簡單突破土地國家所有和土地集體所有的界限，所謂“同權(quán)”很大程度上只是回歸私權(quán)平等的基礎(chǔ)來安排建設(shè)用地上設(shè)定的用益物權(quán)制度，所以法學(xué)界更應(yīng)該關(guān)注以用益物權(quán)為中心的土地權(quán)利體系如何構(gòu)造的問題。①陳小君：《構(gòu)筑土地制度改革中國集體建設(shè)用地的新規(guī)則體系》，《法學(xué)家》2014年第2期。綜上所述，本文重點在于解釋作為用益物權(quán)的集體建設(shè)用地使用權(quán)的制度構(gòu)造，同時從解釋論的角度對土地權(quán)利體系進行梳理，土地權(quán)利體系表面上看是一個純粹私法的問題，實際上受到公權(quán)力干預(yù)較多，需要確定一個公私法接軌領(lǐng)域的解釋邏輯。

一、行政管制與集體建設(shè)用地使用權(quán)的類型區(qū)分

從《物權(quán)法》第135條的規(guī)定看，“建設(shè)用地使用權(quán)”只是以國有建設(shè)用地設(shè)定的權(quán)利類型，而第151條規(guī)定以“集體建設(shè)用地”設(shè)定權(quán)利依照《土地管理法》，實際上規(guī)定的是一種不同于國有土地上設(shè)定的建設(shè)用地使用權(quán)的所謂“集體建設(shè)用地使用權(quán)”，在《土地管理法》修正之前，只能是因興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的和建設(shè)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)的需要，按照《土地管理法》規(guī)定的程序批準使用集體所有的土地而設(shè)定的“建設(shè)用地使用權(quán)”②參見溫世揚：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地“同等入市”的法制革新》，《中國法學(xué)》2015年第4期；陸劍：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法律規(guī)則體系研究》，北京：法律出版社，2015年，第3頁。，這些需經(jīng)特殊審批設(shè)定且不能自由交易的權(quán)利，雖然也被稱為建設(shè)用地使用權(quán)，但與《物權(quán)法》規(guī)定的建設(shè)用地使用權(quán)并非同一種權(quán)利設(shè)定邏輯，或者說在物權(quán)邏輯中并未承認“集體建設(shè)用地使用權(quán)”。修正后的《土地管理法》增加規(guī)定“集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)”，目的就在于實現(xiàn)和國有建設(shè)用地使用權(quán)“同權(quán)”，但如果依據(jù)物權(quán)法的邏輯，“同權(quán)”的目標應(yīng)該是民法典物權(quán)編統(tǒng)一規(guī)定“建設(shè)用地使用權(quán)”，而不應(yīng)該還是《土地管理法》單獨規(guī)定集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)。③韓松：《論農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》2014年第3期?，F(xiàn)行《土地管理法》仍然堅持以行政管制區(qū)分建設(shè)用地類型，就需要循此邏輯區(qū)分建設(shè)用地設(shè)定權(quán)利的類型。

（一）區(qū)分建設(shè)用地設(shè)定權(quán)利類型的依據(jù)

早在《物權(quán)法》頒布之前的討論中，房紹坤教授就認為，“建設(shè)用地使用權(quán)包括國有土地設(shè)定的和集體土地設(shè)定的，而宅基地使用權(quán)則應(yīng)該單獨規(guī)定為一種類型”④房紹坤：《用益物權(quán)基本理論研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第152頁。另參見高圣平：《論集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律構(gòu)造》，《法學(xué)雜志》2019年第4期。。但這種觀點并未被《物權(quán)法》所采納，國有建設(shè)用地和集體建設(shè)用地所成立的權(quán)利無論是在取得方式、權(quán)利內(nèi)容，還是在是否能夠為設(shè)定抵押權(quán)的處分權(quán)能等方面均明顯不同。修法之前集體建設(shè)用地上不能設(shè)定作為用益物權(quán)的權(quán)利，不能就此認為用地人就沒有權(quán)利，這種《物權(quán)法》之外的集體“建設(shè)用地”之上的“使用權(quán)”也應(yīng)通過解釋納入到土地權(quán)利體系當中，其解釋根據(jù)是《物權(quán)法》第151條規(guī)定轉(zhuǎn)由《土地管理法》來規(guī)定的內(nèi)容。

建設(shè)用地使用權(quán)類型區(qū)分標準并非建設(shè)用地設(shè)定權(quán)利的私權(quán)屬性的差異，而主要指向行政管制的不同?！段餀?quán)法》規(guī)定的建設(shè)用地使用權(quán)的客體不包括集體所有土地的原因在于行政管制的規(guī)定限制了集體建設(shè)用地的交易，修正之前的《土地管理法》對“建設(shè)用地”行政管制明確集體所有的建設(shè)用地設(shè)定權(quán)利并無私權(quán)屬性，即使《物權(quán)法》第十三章規(guī)定“宅基地使用權(quán)”為用益物權(quán)的一種，但從具體規(guī)定的4個條文看，也近乎沒有私權(quán)內(nèi)容?！锻恋毓芾矸ā返摹敖ㄔO(shè)用地”一章是按照行政管制的邏輯來區(qū)分各種建設(shè)用地上設(shè)定的權(quán)利類型，從條文順序上甚至完全看不出在宅基地上設(shè)定的權(quán)利是獨立的權(quán)利類型，而在《物權(quán)法》卻分別用兩章規(guī)定“建設(shè)用地使用權(quán)”和“宅基地使用權(quán)”為兩種不同的用益物權(quán)。依據(jù)行政管制區(qū)分權(quán)利類型的原因在于公有制的經(jīng)濟基礎(chǔ)，土地歸屬于國家和集體所有，這種公有制經(jīng)濟基礎(chǔ)上的所有權(quán)不同于近代民法的自由主義的絕對所有權(quán)，其享有和行使權(quán)利均需要公權(quán)力的介入。土地作為基本生產(chǎn)要素在任何所有制的基本經(jīng)濟制度中都會有公權(quán)力的介入，土地國家所有權(quán)在這方面表現(xiàn)尤甚，國家既是所有權(quán)人，又是公權(quán)力的行使主體，改變了一般私權(quán)享有和行使的邏輯，看起來不像是一個私的所有權(quán)行使而是一個公權(quán)力運行的表現(xiàn)，這也使學(xué)界經(jīng)常把討論的土地權(quán)利問題的重點集中在行政管制和政策的層面，忽略了土地權(quán)利也是民事權(quán)利的一種，也需要歸入私權(quán)體系。

（二）行政管制對集體建設(shè)用地使用權(quán)類型區(qū)分的具體影響

土地行政管制的核心是用途管制，《土地管理法》第4條主要區(qū)分為建設(shè)用地和農(nóng)用地，如此區(qū)分的目的在于通過用途管制確保糧食安全，土地規(guī)劃是用途管制的主要形式，不允許土地所有權(quán)人自由改變用途，通過限制財產(chǎn)權(quán)來實現(xiàn)耕地保護。①韓松：《論農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)》。從耕地保護的目的和規(guī)劃的整體角度看，農(nóng)村主要的土地就應(yīng)該是耕地、林地等農(nóng)用地，建設(shè)用地應(yīng)該是少數(shù)，且不能和城市建設(shè)用地等量齊觀。依此邏輯，用途管制會限制土地上設(shè)定權(quán)利的類型，農(nóng)用地只能設(shè)定用于農(nóng)業(yè)的權(quán)利類型。②在土地資源日益緊張的情況下，各國對于土地均設(shè)有用途管制的內(nèi)容，如日本的農(nóng)地轉(zhuǎn)用管制規(guī)定于《農(nóng)地法》第4條、第5條。參見【日】關(guān)谷俊作：《日本的農(nóng)地制度》，金洪云譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2004年，第209頁。建設(shè)用地上設(shè)定是以建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)為名的用益物權(quán)，由于中國對于建設(shè)用地的管制更多，因而建設(shè)用地上權(quán)利類型也相對更加復(fù)雜，通?？梢砸罁?jù)行政管制內(nèi)容的不同將權(quán)利類型做如下梳理：

第一，依據(jù)設(shè)定目的和設(shè)定方式的不同，可以將建設(shè)用地使用權(quán)區(qū)分為公益性建設(shè)用地使用權(quán)和經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)。此種分類依據(jù)可以從修正后《土地管理法》第63條規(guī)定“集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)”反推可得，在建設(shè)用地的設(shè)定權(quán)利的實踐中，公益性建設(shè)用地使用權(quán)由于設(shè)定目的為公共利益，因此其設(shè)定方式完全依據(jù)行政審批途徑的劃撥方式，而經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)則通過合同邏輯的出讓方式設(shè)定，依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，國有建設(shè)用地使用權(quán)由此分別對應(yīng)的是劃撥建設(shè)用地使用權(quán)和出讓建設(shè)用地使用權(quán)，從《城市房地產(chǎn)管理法》第23條規(guī)定的內(nèi)容看，劃撥用地無需支付低價，只需支付一定的補償、安置費用或者完全無償即可取得，主要用于公益性用途；而出讓則依據(jù)出讓合同設(shè)定，且需要支付對價，本質(zhì)是一種批租，主要用于經(jīng)營性用途。根據(jù)《土地管理法》第61條規(guī)定，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)用地的審批雖然沒有使用劃撥的說法，但基于其公益性的目的，和劃撥方式設(shè)定的國有建設(shè)用地使用權(quán)并無功能上的實質(zhì)區(qū)別，而依據(jù)修正后《土地管理法》第63條的規(guī)定，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)既然是用于經(jīng)營性目的，所以也是通過出讓等交易的方式設(shè)定。

第二，依據(jù)權(quán)利設(shè)定的福利性功能指向，集體建設(shè)用地上可以區(qū)分為福利性的宅基地使用權(quán)和非福利性的集體建設(shè)用地使用權(quán)。在《物權(quán)法》和“民法典草案”中，“宅基地使用權(quán)”是和“建設(shè)用地使用權(quán)”并列的用益物權(quán)，但是在《土地管理法》中，宅基地也是“建設(shè)用地”的一種，宅基地使用權(quán)基于身份獲得，且以農(nóng)戶為取得主體，具有明顯的福利性，其行政管制相較鄉(xiāng)鎮(zhèn)公益性用地更加嚴格，在規(guī)劃上和集體經(jīng)營性建設(shè)用地更加對立，不能帶來任何市場價值。但福利性和非福利性的分類很難涵蓋《土地管理法》第60條、第61條規(guī)定的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地的建設(shè)用地使用權(quán)和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)用地的建設(shè)用地使用權(quán)，尤其是前一種主要是存量存在的，明顯少于宅基地使用權(quán)和集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)。但是從《土地管理法》和相關(guān)土地管理的法規(guī)看，無論宅基地使用權(quán)還是集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定，都是由政府的公權(quán)力主導(dǎo)的，按照行政管制程序來完成的，并沒有完全按照私的所有權(quán)設(shè)定用益物權(quán)的邏輯展開。

二、集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定的整合

在土地權(quán)利體系中，集體建設(shè)用地使用權(quán)如果要做到和國有建設(shè)用地使用權(quán)“同權(quán)”，其在權(quán)利客體、設(shè)定主體、設(shè)定方式等方面均應(yīng)遵循相同的用益物權(quán)規(guī)范邏輯，所以應(yīng)按照《物權(quán)法》規(guī)定的內(nèi)容重新整合集體建設(shè)用地的客體、設(shè)定主體、設(shè)定方式等具體規(guī)則。

（一）集體建設(shè)用地使用權(quán)客體和用途管制的關(guān)系

用益物權(quán)的客體以不動產(chǎn)為限，在動產(chǎn)或權(quán)利之上不能設(shè)立用益物權(quán)。③房紹坤：《用益物權(quán)基本問題研究》，第169頁。建設(shè)用地使用權(quán)的客體就是土地，《土地管理法》依據(jù)用途管制的不同將土地區(qū)分為三種類型，分別為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地，基于中國社會主義公有制的基本經(jīng)濟制度，建設(shè)用地又依據(jù)所有權(quán)主體的不同被區(qū)分為國有建設(shè)用地和集體建設(shè)用地，這是建設(shè)用地作為權(quán)利客體最基本的分類?！锻恋毓芾矸ā分贫ㄖ蹙鸵罁?jù)所有權(quán)主體的不同將“國家建設(shè)用地”和“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)用地”分別獨立設(shè)章，由此“土地雙軌制”確定下來，現(xiàn)行《土地管理法》雖然只設(shè)“建設(shè)用地”一章，但仍區(qū)分國有建設(shè)用地和集體建設(shè)用地，國有建設(shè)用地并未再做分類，而與之不同的是集體所有的建設(shè)用地又基于用途管制的不同區(qū)分為四種類型，分別為：鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)用地；宅基地；集體經(jīng)營性建設(shè)用地。除了宅基地上設(shè)定的為“宅基地使用權(quán)”以外，其他三種建設(shè)用地都應(yīng)該比照國有建設(shè)用地設(shè)定集體建設(shè)用地使用權(quán)。

修正后的《土地管理法》雖然規(guī)定了新類型的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，但并未明確其具體范圍和來源。宋志紅教授歸納了集體經(jīng)營性建設(shè)用地的集中來源，包括現(xiàn)已存在的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地和符合規(guī)劃和用途管制而且可以用于經(jīng)營性用途的新增集體建設(shè)用地。①宋志紅：《中國農(nóng)村土地制度改革研究——思路、難點與制度建設(shè)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2017年，第259頁。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地主要是存量上的，由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的衰落而逐漸退出進而可以用于出讓但存量有限，更主要的還是新增集體經(jīng)營性建設(shè)用地，通過規(guī)劃和規(guī)劃調(diào)整實現(xiàn)，既包括農(nóng)用地合法轉(zhuǎn)用的建設(shè)用地，也包括通過土地整理、規(guī)劃變動等形式將原來屬于宅基地或者公益性建設(shè)用地調(diào)整而來可以用于經(jīng)營性用途的建設(shè)用地。但是《土地管理法》的基礎(chǔ)功能還在于耕地保護，真正具體涉及到建設(shè)用地用途管制還需要《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》起作用，通過這兩部法律的具體規(guī)定銜接城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃與土地利用總體規(guī)劃的內(nèi)容，但必須明確的是《土地管理法》在規(guī)范的指導(dǎo)思想方面更強調(diào)耕地保護和節(jié)約集約用地等目標，與此相對應(yīng)，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》在指導(dǎo)思想方面更強調(diào)經(jīng)濟發(fā)展和城鄉(xiāng)建設(shè)等目標②王衛(wèi)東、劉衛(wèi)東：《土地利用規(guī)劃：公權(quán)力與私權(quán)利》，《中國土地科學(xué)》2012年第3期。。通過調(diào)整鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地或者宅基地等公益性、福利性用地都是有限的，而農(nóng)用地合法轉(zhuǎn)用建設(shè)用地更是涉及守住18億畝耕地紅線的問題，所以，雖然集體經(jīng)營性建設(shè)用地設(shè)定用益物權(quán)看似有廣闊的范圍，但實際上應(yīng)該是比較小的量。

（二）集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定主體的明確

由于作為集體所有權(quán)主體的“集體”并不是一個確定的典型民事主體概念，所以明確集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定主體成為重要的前提性問題，而不能簡單地認為用益物權(quán)由所有權(quán)人設(shè)定。依據(jù)物權(quán)的邏輯集體建設(shè)用地應(yīng)由農(nóng)民集體自行處分（流轉(zhuǎn)），這已經(jīng)為《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》修訂所確認，但集體如何通過處分行為設(shè)定權(quán)利法律并未明確規(guī)定。首要的問題是集體究竟如何界定，以及集體是否自身能夠完成權(quán)利設(shè)定。宋志紅教授認為，應(yīng)該對現(xiàn)行法律規(guī)定的農(nóng)村土地所有權(quán)的主體——農(nóng)民集體進行改造，使之成為一個主體確定、對外法律地位明確、內(nèi)部治理機制順暢、能充分反映成員意志、并能有效經(jīng)營管理土地資產(chǎn)履行土地所有權(quán)者職責符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟要求的民法上適格的所有權(quán)主體。③宋志紅：《農(nóng)村土地改革調(diào)查》，北京：經(jīng)濟科學(xué)出版社，2016年，第108頁。從現(xiàn)行法規(guī)定看，無論是《物權(quán)法》規(guī)定作為所有權(quán)主體的“成員集體”，還是《民法總則》規(guī)定作為特別法人的“集體經(jīng)濟組織”，④也有觀點認為，集體經(jīng)濟組織可以是營利法人。參見郭潔：《論農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的營利法人地位及立法路徑》，《當代法學(xué)》2019年第5期。都不是典型民事主體，其組織治理結(jié)構(gòu)決定其難以自己完成用益物權(quán)的設(shè)定，就公益性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定來說，必須經(jīng)行政審批。即使是設(shè)定集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，也必須有國家公權(quán)力介入加以市場規(guī)制和宏觀調(diào)控，某種程度上還包括專業(yè)的土地管理部門或其他主體的代理行為。綜上所述，集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定主體可以從四個層次上進行區(qū)分：其一，作為所有權(quán)人的農(nóng)民集體，依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體、村農(nóng)民集體和組農(nóng)民集體；其二，作為集體所有權(quán)代表行使主體的各種組織，包括農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會、村民小組等；其三，作為公權(quán)力介入的自然資源管理部門，公權(quán)力在集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定中是直接介入，而非僅行使管理職能；其四，作為設(shè)定集體建設(shè)用地使用權(quán)的代理主體，包括各種經(jīng)市場監(jiān)管機關(guān)登記注冊具有法人資格的組織，其接受農(nóng)民集體的委托，代理集體所有權(quán)人經(jīng)營和管理集體土地。①岳永兵：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市實施主體對比分析》，《中國國土資源經(jīng)濟》2019年第6期。需要注意的是，設(shè)定集體建設(shè)用地使用權(quán)必須基于集體所有權(quán)主體的特殊性增加集體成員的集體表決程序，在權(quán)利設(shè)定的具體程序方面則大體參照國有建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定程序進行。②宋志紅、姚麗、王柏源：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地權(quán)能實現(xiàn)研究——基于33個試點地區(qū)入市探索的分析》，《土地經(jīng)濟研究》2019年第1期。增加集體成員表決程序是因為，集體缺乏有效的組織治理結(jié)構(gòu)，集體表決是保障其集體利益的唯一有效手段。另外，依據(jù)修正后的《土地管理法》的規(guī)定，在保障集體利益的同時，集體經(jīng)營性建設(shè)用地的設(shè)定用益物權(quán)應(yīng)是一種對一切市場主體開放的市場行為，作為民事主體的各種類型市場主體均有資格成為集體建設(shè)用地的使用者，不限于本集體成員。③宋志紅：《中國農(nóng)村土地制度改革研究——思路、難點與制度建設(shè)》，第229頁。但是本集體成員和集體以外的主體之間應(yīng)該有所區(qū)別，因為集體土地的利益應(yīng)最終歸屬于集體成員，在設(shè)定用益物權(quán)的時候也應(yīng)保證集體成員的優(yōu)先受讓權(quán)。

（三）集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定方式的規(guī)范

除了《土地管理法》第63條明確集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定方式之外，各種類型集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定方式都需要依照物權(quán)邏輯進行整合，根據(jù)《物權(quán)法》第137條規(guī)定，國有建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定方式有劃撥、出讓等，但所謂的“等”還包括那些不確定的方式。這可以從兩個角度來考慮：一是從改革開放以來土地權(quán)利的演變歷史看，設(shè)定方式還存在過像外資企業(yè)場地使用權(quán)的合同加審批的方式；二是從土地管理的實踐看，出租一直被認為是設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)的方式，但在物債二分的財產(chǎn)法體系下，出租只能負擔債權(quán)不能設(shè)定物權(quán)而應(yīng)予剔除。但學(xué)者對《土地管理法》修正之前集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革試點情況進行總結(jié)，“集體經(jīng)營性建設(shè)用地初次流轉(zhuǎn)的方式包括撥用、出讓、出租、作價出資或入股、合作或聯(lián)營、抵押等”④宋志紅：《中國農(nóng)村土地制度改革研究——思路、難點與制度建設(shè)》，第229頁。，設(shè)定方式呈現(xiàn)出多樣性的特點，而且沒有一個統(tǒng)一的邏輯，具有明顯的物債混淆的表現(xiàn)，出租方式并不導(dǎo)致物權(quán)用益物權(quán)設(shè)定，而且有些實踐中存在的所謂設(shè)定方式如抵押和入股也只是對建設(shè)用地使用權(quán)的處分（二次流轉(zhuǎn)），并沒有設(shè)定新的建設(shè)用地使用權(quán)，依循物權(quán)設(shè)定的邏輯應(yīng)予剔除。因此，集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定方式應(yīng)當做以下梳理：

第一，對《土地管理法》第61條規(guī)定的公益性集體建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)該采取劃撥的方式設(shè)定?！锻恋毓芾矸ā泛蛯嵺`中均未規(guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定可以采取劃撥的方式，⑤韓松教授認為集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立顯然不能采取劃撥的方式，即國家不能將集體建設(shè)用地無償劃撥。參見韓松：《論農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》2014年第3期。地方實踐中存在所謂撥用的設(shè)定方式，⑥例如《安徽省集體建設(shè)用地有償使用和使用權(quán)流轉(zhuǎn)試行辦法》第10條規(guī)定集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式為撥用。其實所謂撥用可以理解為和國有建設(shè)用地的劃撥功能相同的不同表述方式而已，在“同權(quán)”的邏輯下不宜再做不同的表述，依據(jù)前文對于集體建設(shè)用地使用權(quán)類型的梳理，基于公益性目的而設(shè)定集體建設(shè)用地使用權(quán)就應(yīng)當采取劃撥的方式。⑦陸劍：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法律規(guī)則體系研究》，北京：法律出版社，2015年，第104頁。與此相對，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定則劃撥之外的出讓等方式，⑧高圣平認為，《土地管理法》第63條將集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式確定為“出讓、出租等方式”，與《物權(quán)法》第137條相比，增加了“出租”這一供地方式，刪去了“劃撥”這一設(shè)立方式，明確表明了集體經(jīng)營性建設(shè)用地不能劃撥的基本立場。高圣平：《論集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律構(gòu)造》。這是因為，《土地管理法》第61條規(guī)定的鄉(xiāng)鎮(zhèn)公共設(shè)施、公益事業(yè)用地的建設(shè)用地使用權(quán)等的審批設(shè)定同于劃撥的方式，只不過從現(xiàn)有的條文表述看僅表現(xiàn)為行政審批而已，如果從物權(quán)邏輯表述，應(yīng)避免使用純粹行政管制提法的“審批”，統(tǒng)一轉(zhuǎn)化為設(shè)定用益物權(quán)方式表述的“劃撥”。實際上，在國有建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定中，劃撥就逐漸被規(guī)范為只能用于公益目的。

第二，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定采取出讓方式，出租可以設(shè)定債權(quán)性質(zhì)的“建設(shè)用地使用權(quán)”。租賃關(guān)系產(chǎn)生的是債權(quán)，在物債二分的財產(chǎn)法體系下，租賃不能設(shè)定作為物權(quán)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，但不能忽略的是，由于租賃土地的權(quán)利人基于建設(shè)的目的長期占有使用土地，已經(jīng)客觀上使作為債權(quán)的土地租賃權(quán)和作為用益物權(quán)的建設(shè)用地使用權(quán)在利用土地的功能上區(qū)別不大。所以按照宋志紅教授等的統(tǒng)計，出租是試點地區(qū)實踐中集體建設(shè)用地入市的主要方式。①從集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市方式看，租賃方式（包括租賃、協(xié)議租賃、掛牌租賃等）入市比例較大，有8，700多宗，約占總?cè)胧凶跀?shù)的86%；出讓方式入市1，300多宗，約占13%；作價出資入股18宗，占比最??；33個試點中，江蘇武進、廣東南海租賃入市比例較大，分別約占當?shù)乜側(cè)胧凶跀?shù)的93.8%和93.6%。宋志紅、姚麗、王柏源：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地權(quán)能實現(xiàn)研究——基于33個試點地區(qū)入市探索的分析》。租賃成為重要方式不是偶然的，農(nóng)民一方和用地人一方都青睞租賃方式，農(nóng)民是為了多收租金，未來提升地價，用地人是對政策未來的顧慮。通過出讓方式設(shè)定長期的、具有物權(quán)效力的建設(shè)用地使用權(quán)反而是農(nóng)民集體和用地人均不愿意做出的選擇。《物權(quán)法》頒布之前國有土地使用權(quán)的設(shè)定也有出租的方式，早在1999年國土資源部制定的《規(guī)范國有土地租賃若干意見》中就規(guī)定土地租賃可以作為國有土地有償使用的一種形式存在，只不過這種形式是國有土地出讓方式的補充，但現(xiàn)實中土地租賃方式大量存在。需要注意的是，此時《合同法》都沒有頒布，《民法通則》和《經(jīng)濟合同法》等立法都沒有確立物債二分的財產(chǎn)法體系，所以不區(qū)分物權(quán)方式的出讓和債權(quán)方式的租賃是有其時代背景的，隨著《物權(quán)法》的頒布，國有建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定方式被限定為劃撥和出讓，而租賃則由于債權(quán)屬性而在《物權(quán)法》中消失了。雖然國有土地不再以出租方式設(shè)定債權(quán)屬性的建設(shè)用地使用權(quán)，但是集體建設(shè)用地入市從試點到《土地管理法》修法固定，才剛剛開始而未臻成熟，所以應(yīng)該繼續(xù)保留出租設(shè)定債權(quán)屬性的建設(shè)用地使用權(quán)的方式，只是需要注意承租土地同出讓取得建設(shè)用地使用權(quán)相比，并不具有物權(quán)效力，其只能通過轉(zhuǎn)租的方式二次流轉(zhuǎn)，為了維護土地市場的穩(wěn)定，需要對租賃的適用范圍進行一定的限制。②宋志紅：《中國農(nóng)村土地制度改革研究——思路、難點與制度建設(shè)》，第243頁。

三、集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)能限制

因建設(shè)用地行政管制的要求，集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)能受到諸多限制，主要表現(xiàn)在涉及使用權(quán)能的土地用途管制，另外，雖然《物權(quán)法》第117條在定義用益物權(quán)的時候，僅明確列舉占有、使用、收益三方面內(nèi)容，沒有涉及處分內(nèi)容，但不能忽略的是，用益物權(quán)人只是不能為所有權(quán)層面的處分，權(quán)利人當然可以處分用益物權(quán)本身，也可以為設(shè)定抵押權(quán)的處分行為，只是需要基于公共利益的要求而加以行政管制的限制而已。

（一）集體建設(shè)用地使用權(quán)使用的限制

作為土地權(quán)利的類型，集體建設(shè)用地使用權(quán)與國有建設(shè)用地使用權(quán)一樣，其使用權(quán)能會基于實施規(guī)劃和用途管制的原因而設(shè)定不同規(guī)則，表現(xiàn)為一定程度的權(quán)能受限，不得僅僅因為擁有主體的不同而區(qū)別對待。③宋志紅、姚麗、王柏源：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地權(quán)能實現(xiàn)研究——基于33個試點地區(qū)入市探索的分析》。但在用途管制的具體方面，集體建設(shè)用地使用權(quán)所受到的限制要明顯多于國有建設(shè)用地使用權(quán)。例如，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的試點地區(qū)多不認可集體建設(shè)用地用于房地產(chǎn)開發(fā)和建設(shè)，從“同權(quán)”的邏輯出發(fā)，學(xué)者對此多持反對態(tài)度，認為這是城鄉(xiāng)分治的二元模式的延續(xù)，從房地產(chǎn)交易的角度會進一步加劇建設(shè)用地使用權(quán)市場和房產(chǎn)所有權(quán)市場的城鄉(xiāng)割裂，進一步說，這種做法違背了城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展、城鄉(xiāng)統(tǒng)一規(guī)劃的需要。④王菊英：《禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)進入房地產(chǎn)市場的正當性質(zhì)疑》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2009年第3期；陸劍：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法律規(guī)則體系研究》，北京：法律出版社，2015年，第119頁。但集體建設(shè)用地是否可以用于房地產(chǎn)開發(fā)并非限制私權(quán)的問題，而主要取決于行政規(guī)劃，完全沒有公權(quán)力介入的土地所有權(quán)當然是具有所有權(quán)各項潛在權(quán)能，進而可以將土地用于各種用途，但無限制地自由行使私權(quán)會影響到公共利益，而規(guī)劃公權(quán)力是為了解決土地利用中各種不同私人利益的沖突，從根本上將更是為了維護和實現(xiàn)社會公共利益，規(guī)劃公權(quán)力限制的是私權(quán)利，但也是從私權(quán)利中讓渡和認可而產(chǎn)生的，⑤王衛(wèi)東、劉衛(wèi)東：《土地利用規(guī)劃：公權(quán)力與私權(quán)利》?，F(xiàn)代社會土地均需受規(guī)劃限制，基于農(nóng)村的整體規(guī)劃，為了防止耕地流失和保護宅基地等原因，即使不禁止集體土地用于房地產(chǎn)開發(fā)，農(nóng)村集體土地在用途規(guī)劃上也只會有很少可以用于房地產(chǎn)開發(fā)，且應(yīng)該只能是城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的集體建設(shè)用地，所以即使不禁止客觀上也難以有土地可以用于房地產(chǎn)開發(fā)。集體建設(shè)用地的所有權(quán)人沒有規(guī)劃和行政管制的權(quán)力，土地規(guī)劃管制是作為主權(quán)者的國家對土地所有權(quán)的干預(yù)和限制，集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定后，并基本脫離所有權(quán)人的控制，反而要和所有權(quán)一樣不斷地受到公權(quán)力的限制，與國有建設(shè)用地使用權(quán)不同，集體建設(shè)用地的行政管制主體也是國家而所有權(quán)的主體則是農(nóng)民集體。

（二）集體建設(shè)用地使用權(quán)處分的限制

《土地管理法》并沒有規(guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)處分的規(guī)則，根據(jù)《土地管理法》第60條、第61條、第63條的規(guī)定，并且結(jié)合《物權(quán)法》和民法典草案關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地上建筑物設(shè)定抵押權(quán)的規(guī)定等來看，公益性建設(shè)用地不能轉(zhuǎn)讓，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地雖然可以隨同建筑物一同轉(zhuǎn)讓但不能單獨轉(zhuǎn)讓，只有《土地管理法》第63條規(guī)定的集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)既可以為轉(zhuǎn)讓也可以為抵押等處分。

集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制包括：其一，基于公共利益的行政管制的限制。集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)一般的處分是轉(zhuǎn)讓，還可以在廣義上包括互換、入股、贈與等形式導(dǎo)致變動物權(quán)，根據(jù)《土地管理法》第63條第2款、第3款的規(guī)定，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體內(nèi)容方面應(yīng)該參照國有建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定執(zhí)行，因此，在國務(wù)院沒有指定具體規(guī)范的情況下，也應(yīng)該受到《城市房地產(chǎn)管理法》第39條房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件限制。其二，雖然集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)作為一種用益物權(quán)，依據(jù)物權(quán)法定原則的要求，其內(nèi)容亦應(yīng)由法律全面規(guī)定，但出讓合同也會具體約定雙方當事人的權(quán)利義務(wù)，超出法律規(guī)定物權(quán)的內(nèi)容應(yīng)認定為只發(fā)生債權(quán)的效力，在轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地使用權(quán)時只能依據(jù)債權(quán)讓與的規(guī)則來衡量是否一同移轉(zhuǎn)。在國有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，由于公權(quán)力介入較多，轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容多為明示且能確定隨之移轉(zhuǎn)，而在集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，集體作為所有權(quán)人并無基于公權(quán)力介入的機制，所以應(yīng)當確定合同的備案和轉(zhuǎn)讓登記的附記規(guī)則，使得原出讓合同約定的集體的權(quán)利得到有效的保護。其三，不同用途建設(shè)用地依據(jù)規(guī)劃變動的轉(zhuǎn)化，公益性的建設(shè)用地要改變規(guī)劃性質(zhì)成為經(jīng)營性的建設(shè)用地才能進入建設(shè)用地使用權(quán)市場，其一般做法是農(nóng)民集體通過收回公益性建設(shè)用地而消滅建設(shè)用地使用權(quán)，然后再該宗土地以出讓的方式設(shè)立集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)。①陸劍：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法律規(guī)則體系研究》，第113頁。

在所有類型的集體建設(shè)用地使用權(quán)中，只有集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)可以為設(shè)定抵押權(quán)的處分，修正后的《土地管理法》第63條第2款對此做明文規(guī)定。而《土地管理法》第60條規(guī)定的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)依據(jù)現(xiàn)行《物權(quán)法》第183條規(guī)定不得單獨抵押，但依據(jù)“地隨房走”的市場原則，此種建設(shè)用地使用權(quán)只能在建筑物設(shè)定抵押的時候一并抵押，因為其本身并不具有設(shè)定抵押權(quán)所必須的交換價值，而民法典草案繼續(xù)堅持了這一規(guī)定。因此，可以認為《物權(quán)法》第180條規(guī)定的可以抵押的財產(chǎn)第（三）項“建設(shè)用地使用權(quán)”應(yīng)該包括兩種；其一是國有建設(shè)用地使用權(quán)；其二是《土地管理法》第63條規(guī)定的集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)。

四、集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定中的收益分配

按照用益物權(quán)的設(shè)定邏輯，設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)的收益應(yīng)歸于土地所有權(quán)人，國有土地設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)時，作為所有權(quán)人的國家是收益的唯一享有者，但是對于集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定來說，收益分配是一個特殊問題，不僅國家基于公共利益應(yīng)參與收益分配，作為集體所有權(quán)主體的集體成員也要參與收益分配，這里主要是指集體經(jīng)營性建設(shè)用地不經(jīng)國家征收直接進入市場設(shè)定用益物權(quán)，其所獲收益原則上歸集體，而國家和集體成員也都應(yīng)該對收益享有權(quán)利，作為所有權(quán)人的集體只是收益的享有者之一。集體建設(shè)用地使用權(quán)的收益分配既是一個實現(xiàn)私權(quán)指向的私益的問題，也涉及公權(quán)力指向的公共利益問題。

政府代表國家參與分配有兩方面依據(jù)：其一，集體作為所有權(quán)人并沒有能力完成土地規(guī)劃和整理工作，甚至在設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)的過程中都必須借助于政府公權(quán)力的介入，地方政府對于基礎(chǔ)設(shè)施的投入和建設(shè)改變了建設(shè)用地的開發(fā)利用條件，如果僅通過二次分配即征收稅費來實現(xiàn)利益分配，則會打消地方政府的積極性，影響到基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的效果，而且從房產(chǎn)交易個人所得稅的征收來看，缺乏配套制度的銜接，用稅收來調(diào)節(jié)集體超額收益的方式并不可行。其二，建設(shè)用地的價值主要由一個地區(qū)的經(jīng)濟條件和所處的特定區(qū)位決定，推行集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的同時，需要實現(xiàn)土地財富在全社會的平均分配，但實現(xiàn)的手段是稅收和轉(zhuǎn)移支付，而非讓遠郊或者偏遠農(nóng)村的農(nóng)民也去流轉(zhuǎn)集體建設(shè)用地。①宋志紅：《中國農(nóng)村土地制度改革研究——思路、難點與制度建設(shè)》，第210頁。需要注意的是，政府代表國家享受利益應(yīng)該有統(tǒng)一的規(guī)定，不能由地方政府自行決定收取多少，應(yīng)建立統(tǒng)一的收益分配體系，因為政府掌控的規(guī)劃權(quán)力使其在土地開發(fā)權(quán)分配中成為切蛋糕的人，而怎樣切蛋糕，又要受到社會的監(jiān)督和相關(guān)的制約。②華生：《城市化轉(zhuǎn)型與土地陷阱》，北京：東方出版社，2014年，第173頁。

國家和作為集體成員的農(nóng)民也應(yīng)該享有部分收益，但如何具體取得收益也需要考量。其一，國家或代表國家的地方政府有限地參與收益的初次分配。雖然學(xué)界主流的觀點認為，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)收益分配中，代表國家的地方政府只應(yīng)該以稅費征收的方式參與流轉(zhuǎn)收益的二次分配，流轉(zhuǎn)收益應(yīng)該直接用于集體利益的維護，一方面是為農(nóng)村提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)供給，另一方面是為集體成員的持續(xù)普遍的收入增長奠定經(jīng)濟基礎(chǔ)。③陳小君：《構(gòu)筑土地制度改革中國集體建設(shè)用地的新規(guī)則體系》。但在實踐中，集體建設(shè)用地入市的多數(shù)試點地區(qū)做法是政府直接參與分配，④例如，安徽省蕪湖市規(guī)定，縣級人民政府獲得10%的出讓收益，鄉(xiāng)級政府獲得40%的出讓收益，農(nóng)民集體獲得50%的出讓收益；浙江省湖州市則按照“誰所有，誰受益”的原則分配，地方政府土地管理部門只收取5%的手續(xù)費，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府收取15%用于鄉(xiāng)鎮(zhèn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，剩余的出讓收益有農(nóng)民集體分給集體成員；廣東省順德市的規(guī)定，出讓收益的50%作為集體成員社會保障金，剩余的50%則需要將其中的20%留存給集體，80%分配給集體成員。雖然各地規(guī)定的具體額度有所區(qū)別，但總體的表現(xiàn)是國家收益分配的額度要明顯少于集體，這符合國家公權(quán)力在集體建設(shè)用地設(shè)定過程中直接介入的現(xiàn)實。其二，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)收益在集體內(nèi)部的分配，普遍的做法是集體經(jīng)濟組織先按一定的比例提取集體發(fā)展基金，從而將收益納入集體財產(chǎn)進行統(tǒng)一管理，進而專款用于集體事業(yè)的再發(fā)展和集體成員的社會保障，再將剩余收益在集體成員之間進行分配。⑤王振偉：《農(nóng)民集體土地權(quán)利主體及收益分配研究——基于海南省農(nóng)村土地改革實踐》，北京：中國地質(zhì)大學(xué)出版社，2018年，第135頁。這涉及到城鄉(xiāng)轉(zhuǎn)化的問題，或者說是城市化的問題，在收益分配體系中，并非簡單規(guī)定“農(nóng)民應(yīng)成為最大受益者”即可，而是應(yīng)切實將所有者利益與作為集體成員的農(nóng)民的生存和發(fā)展利益一致，使公權(quán)力維護公共利益的目的和維護基礎(chǔ)設(shè)施基本建設(shè)的職能一致，更需要明確的是集體建設(shè)用地入市以外地區(qū)的利益的維護納入到公共利益的維護中。

《土地管理法》由于其行政管理性法律的屬性，并沒有依據(jù)物權(quán)法定原則規(guī)定完整的權(quán)利設(shè)定規(guī)則和用益物權(quán)的權(quán)能內(nèi)容，所以，有關(guān)作為類權(quán)利的“集體建設(shè)用地使用權(quán)”制度需要參照國有建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)則來補充完善，但同時也有一些特殊的內(nèi)容需要注意，主要表現(xiàn)為集體建設(shè)用地使用權(quán)的使用和處分的特殊限制。更重要的問題是，在集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定的收益分配時，國家雖然不是所有權(quán)人，但基于公共利益的公權(quán)力介入也應(yīng)該直接參與設(shè)定用益物權(quán)的收益分配。從公有制經(jīng)濟基礎(chǔ)上土地權(quán)利體系完善的角度看，集體建設(shè)用地會與國有建設(shè)用地逐步實現(xiàn)“同等入市、同權(quán)同價”，但這種目的的實現(xiàn)，有賴于逐步把鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)等相對不規(guī)范做法從土地權(quán)利體系中去除，更重要的是實現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)一的行政管制和規(guī)劃，進而形成統(tǒng)一的價格形成機制等相關(guān)配套制度建設(shè)。