宋保振

(華東政法大學(xué) 政治學(xué)與公共管理學(xué)院，上海 松江 201620)

處理社會矛盾包括規(guī)范處理與非規(guī)范處理兩種方式。作為正義的“最后一道防線”，司法治理不僅是現(xiàn)代國家治理體系的重要組成部分，而且從民主國家治理的歷程來看，國家治理大致會經(jīng)歷從以立法為中心的治理到以行政為中心的治理轉(zhuǎn)化，并最終轉(zhuǎn)向以司法為中心的社會治理(1)陳星儒，周海源：《司法參與社會治理的正當(dāng)性進(jìn)路分析》，《湖北社會科學(xué)》，2018年第4期。。這也符合國家的權(quán)力結(jié)構(gòu)體系，并以司法功能的形式得以呈現(xiàn)。當(dāng)下社會，司法的功能已不僅僅是辨別是非和定分止?fàn)?，伴隨社會交往手段和范圍的拓展，司法活動日益影響一國公民和社會的行為已是不爭的事實(shí)，我們一般將此稱為司法的社會功能。不同于裁判功能對權(quán)利的評判，司法的社會功能直接貼近生活，促使我們形成有關(guān)司法的“第一印象”。這種“第一印象”通常會借助發(fā)達(dá)的自媒體迅速傳播，衍化為評價一國法治水平的重要輿論因素。與此同時，司法權(quán)與行政權(quán)界限不清、“信訪不信法”等現(xiàn)象也就自然地成為司法社會功能未能有效發(fā)揮的直觀反映。

此時，能否基于當(dāng)下社會司法需求，清晰界定司法的功能并積極探索其實(shí)現(xiàn)路徑，將是實(shí)現(xiàn)有效司法治理的關(guān)鍵。作為約束權(quán)力和保障權(quán)利的重要手段，司法的社會功能間接反映特定時代的政治和經(jīng)濟(jì)需求，而且在每一歷史階段都有其側(cè)重點(diǎn)。不容否認(rèn)，圍繞司法的功能和作用，學(xué)界已經(jīng)開展了相應(yīng)的研究，如通過界定司法權(quán)的性質(zhì)和價值屬性，初步完成司法功能的理論體系構(gòu)建。這些有關(guān)司法功能的“法理學(xué)模式”分析意義重大，能為司法社會功能的深入分析提供理論根基。但同時我們也要看到，能否在社會轉(zhuǎn)型背景下充分把握社會主體對司法的需求并以合理合法的方式在裁判中予以呈現(xiàn)，將是司法公信力產(chǎn)生的關(guān)鍵。一直以來，我國學(xué)界對于司法功能的討論關(guān)注的重心在于靜態(tài)的司法功能及其內(nèi)容，沒有將司法功能置于司法作為社會系統(tǒng)的要素以及司法與其他社會關(guān)系的交互關(guān)系中進(jìn)行探討，其結(jié)果就是導(dǎo)致司法功能成為理論性的、精致的和形而上的，這些缺憾使得我們對司法的功能缺乏系統(tǒng)性認(rèn)識，降低了司法功能理論的學(xué)理意義和制度價值。因此，在一種純法學(xué)的分析模式外，我們也許還要注重從社會結(jié)構(gòu)、社會行為等“社會學(xué)模式”來觀察和描述。本文正是以社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型理論為基礎(chǔ)，結(jié)合改革開放40年來的司法實(shí)踐，從歷史角度分析新時代司法的主要社會功能，并在此基礎(chǔ)上，盡可能清晰地梳理司法社會功能的實(shí)現(xiàn)難題，并針對問題提出對策。

一、司法的社會功能是進(jìn)行有效司法治理的核心

作為一種規(guī)范方式，司法活動一直是國家和社會治理體系的重要環(huán)節(jié)。加速發(fā)展的國家治理現(xiàn)代化進(jìn)程，同時賦予了司法功能以全新內(nèi)涵。為了維護(hù)現(xiàn)有社會秩序和法律權(quán)威，實(shí)現(xiàn)社會的治理性整合結(jié)果，司法社會功能早已突破定紛止?fàn)幍姆秶?。但同時我們也要看到，由于司法社會功能本身的復(fù)雜性，加之以學(xué)者分散的研究視角，至今仍未能較為清晰的界定其內(nèi)涵和外延。比如司法社會功能所包含的主要方面、具體影響因素、各種功能之間的位階，以及功能的時代演進(jìn)等。在此思路下，我們以近年來《最高人民法院工作報告》(以下簡稱《法院報告》)中的相關(guān)內(nèi)容為分析素材，重點(diǎn)分析在什么樣因素的影響下產(chǎn)生什么樣的司法社會功能訴求，從現(xiàn)實(shí)角度探討司法活動與社會治理之間的關(guān)系問題。

(一)司法的法理功能與社會功能

法院作為最主要的司法機(jī)關(guān)，它主動或被動、積極或消極地參與到社會關(guān)系中，由此形成以司法為主體的價值觀和方法論。此時，以法院及其司法權(quán)為中心，就形成了司法的一系列功能。該功能運(yùn)行的過程應(yīng)當(dāng)始終立足于維護(hù)社會的公平與正義，致力于保障權(quán)利和制約權(quán)力，著眼于促進(jìn)法律的完善，從而促使社會和諧有序地發(fā)展。一直以來，盡管我們承認(rèn)司法活動對公民和社會所產(chǎn)生的重要影響，但限于對司法功能本身解讀角度混亂(2)當(dāng)下對司法功能的解讀主要存在兩種角度：一種從司法本身出發(fā)，認(rèn)為司法的基礎(chǔ)功能是裁判，其他功能如權(quán)利保護(hù)、權(quán)力制約、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、引領(lǐng)風(fēng)氣等都是該基礎(chǔ)功能的衍生。代表成果如蔣紅珍、李學(xué)堯：《論司法的原初與衍生功能》，載《法學(xué)論壇》2004年第2期；胡玉桃、江國華：《論現(xiàn)代社會中的司法功能》，載《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》2014年第3期等。另一種從司法的權(quán)力結(jié)構(gòu)出發(fā)，認(rèn)為司法本身就具有政治、民主和法律功能，因此構(gòu)成社會治理的手段。代表成果如姚莉：《功能與結(jié)構(gòu)：法院制度比較研究》，載《法商研究》2003年第2期；陳琦華：《當(dāng)代中國司法政治功能內(nèi)涵及其價值》，載《政治與法律》2013年第1期；蔣銀華：《論司法的功能體系及其優(yōu)化》，載《法學(xué)論壇》2017年第5期等。，一直未能形成有關(guān)司法社會功能的清晰定位。體現(xiàn)在歷年《法院報告》和學(xué)者成果中，雖然“定分止?fàn)帯薄鞍附Y(jié)事了”“權(quán)利救濟(jì)”“公權(quán)制約”“懲惡揚(yáng)善”“疏律注法”“化解矛盾”“維護(hù)穩(wěn)定”“服務(wù)經(jīng)濟(jì)”“引領(lǐng)風(fēng)氣”等均被或多或少提及，但鮮有有關(guān)該多元司法功能排序和歸類的系統(tǒng)研究(3)參見孫笑俠：《論司法多元功能的邏輯關(guān)系——兼論司法功能有限主義》，《清華法學(xué)》，2016年第6期。。該功能混亂通常會造成兩種后果：一是功能泛化，二是重要功能缺失和錯位。其實(shí)，此功能定位可回溯到一個原初命題——司法權(quán)到底是裁判權(quán)還是行政權(quán)？新中國成立以來，我們對此問題莫衷一是，學(xué)者也伴隨時代特點(diǎn)左右搖擺。改革開放之后，伴隨社會轉(zhuǎn)型和法制完善，盡管仍有一些學(xué)者堅持司法的政治屬性(4)參見盧上需，王佳：《論我國司法權(quán)的政治屬性和基本功能》，《法學(xué)評論》，2013年第2期。，但主流觀點(diǎn)都是將司法權(quán)定位為一種裁判權(quán)，只不過在裁判過程中，為了迎合國家和社會治理的需要，將執(zhí)行公共政策作為一項(xiàng)基本功能，如陳瑞華、徐漢明等教授的深刻反思(5)參見徐漢明：《論司法權(quán)和行政事務(wù)管理權(quán)的分離》，《中國法學(xué)》，2015年第4期。。根據(jù)此性質(zhì)定位，我們就可以將混亂的司法功能大體分為兩類：裁判功能和社會功能。其中裁判功能主要是審理和裁決，該功能針對案件當(dāng)事人，是司法活動的內(nèi)核；社會功能主要是化解、影響和預(yù)期，是司法活動對其他公民和社會所產(chǎn)生的客觀影響。對于前者，我們可稱之為法理功能，后者則可稱之為社會功能。

司法的社會功能，指司法通過司法權(quán)的運(yùn)行，形成的法院對社會的主動強(qiáng)化和社會對法院的理性認(rèn)知，以及司法內(nèi)化于社會系統(tǒng)所形成的以法院為主體的價值觀和社會觀。該功能是司法改革的重要理論基礎(chǔ)之一，我們必須將其準(zhǔn)確界定并有效運(yùn)用，才能在新時代發(fā)揮司法的價值。司法的社會功能實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格秉持司法規(guī)律，是基于特定因素而產(chǎn)生。這些因素有很多，但是根據(jù)司法社會功能的內(nèi)在和外在兩個展現(xiàn)方面，可概述為如下四要素：第一，政治因素。這和自20世紀(jì)50年代以來我國司法的“專政論”直接相關(guān)。雖然今日我們已明確指出司法權(quán)的非行政權(quán)屬性，但是不能否認(rèn)我國司法一直在扮演某些政治功能(6)體現(xiàn)在《法院報告》中有關(guān)法院的性質(zhì)界定部分，直到1990年仍強(qiáng)調(diào)司法的專政功能，堅持認(rèn)為“人民法院是人民民主專政國家機(jī)器的重要組成部分”。。第二，利益因素。此利益因素主要指司法所服務(wù)社會主體的利益訴求，且包含秩序安定、經(jīng)濟(jì)繁榮、社會和諧等多方面。第三，時代因素。每個時代都有其基本任務(wù)和主流特點(diǎn)，司法作為社會治理的手段必須有所針對。但是這一因素通常為研究者所忽略。第四，法院自身因素。該因素主要包括法院獨(dú)立審判的保障、法官制度與管理模式，以及裁判者個人的能力和素質(zhì)問題等。

(二)司法社會功能的時代完善

通過以上影響因素分析可知，該司法的社會功能并非單一，也不是一成不變，而是深深鑲嵌在現(xiàn)代國家建構(gòu)和社會轉(zhuǎn)型的框架中與背景里，是社會需求在司法上的反映。司法功能有著時代烙印是一個不爭的事實(shí)，比如在原始社會，“司法”是奴隸主鎮(zhèn)壓奴隸和維護(hù)國家統(tǒng)治的工具。在封建社會，除了鎮(zhèn)壓被統(tǒng)治者之外，又增添維護(hù)封建王朝基本利益的職能。新中國成立之后，司法的功能主要包括維護(hù)人民利益、懲治犯罪、保障權(quán)利、化解糾紛、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、維護(hù)社會安定等。當(dāng)然，我們還可以從不同角度對司法的社會功能進(jìn)行分類，如依據(jù)層次不同分為基本功能和衍生功能，依據(jù)內(nèi)容不同分為政治功能、經(jīng)濟(jì)功能和社會控制功能等。這里，我們以社會轉(zhuǎn)型為背景，通過總結(jié)每一歷史階段司法活動的主要任務(wù)，對當(dāng)下司法的社會功能做出更為全面的梳理。

第一階段，從改革開放到中共十四大，維護(hù)社會穩(wěn)定是司法的主要社會功能。1978年改革開放以來，一場全方位的社會轉(zhuǎn)型在我國展開，主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)體制從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，治國方略從人治向法治轉(zhuǎn)變，社會環(huán)境由封閉向開放發(fā)展，以及治理方式從國家社會高度統(tǒng)一向國家和社會二元結(jié)構(gòu)過渡等(7)參見羅豪才：《社會轉(zhuǎn)型中的我國行政法制》，《國家行政學(xué)院學(xué)報》，2003年第1期。。此時，新的社會矛盾層出不窮，破壞社會主義政治秩序和經(jīng)濟(jì)秩序的案件不斷上升，社會治安亟待維護(hù)，這些都迫切要求國家司法機(jī)關(guān)必須做出相應(yīng)行為，具體表現(xiàn)就是有關(guān)“嚴(yán)打”的一系列規(guī)范性文件不斷發(fā)布，司法裁判重心直接轉(zhuǎn)移到維護(hù)社會治安和經(jīng)濟(jì)秩序方面來，并體現(xiàn)出明顯的“從快”和“從重”傾向(8)參見孟融：《中國法院如何通過司法裁判執(zhí)行公共政策》，《法學(xué)評論》，2018年第3期。。體現(xiàn)在自1978起及之后14年的《法院報告》中，化解社會矛盾每年都被列為主要工作任務(wù)，而“穩(wěn)定”主題也在報告中出現(xiàn)多達(dá)12次。此后大量維護(hù)社會穩(wěn)定的判決不斷涌現(xiàn)，這也被認(rèn)為是司法的首要社會功能。

第二階段，從中共十四大到中共十七大，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展又成為一種重要的司法社會功能。改革開放后，1992年的十四大正式提出“建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)”改革目標(biāo)，各種經(jīng)濟(jì)活動逐步納入法治軌道。為順應(yīng)此大趨勢，司法活動又增添一新的主要社會功能——促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。雖然自20世紀(jì)80年代，法院就開始強(qiáng)調(diào)“審判要服務(wù)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)”的基本職能，但該階段司法的主要社會功能仍然是維護(hù)穩(wěn)定(9)任建新：《努力開創(chuàng)經(jīng)濟(jì)審判工作新局面 為社會主義現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)——在第一次全國經(jīng)濟(jì)審判工作會議上的報告》，《人民司法》，1984年第5期。。此時，單一的司法功能開始向多元性和開放性轉(zhuǎn)化，內(nèi)容主要涉及各種市場主體之間的沖突，以及政府與市場之間的關(guān)系等。而主要的手段是“鼓勵交易原則”被廣泛運(yùn)用到司法裁判中，特別是在一些新型民商事疑難案件中體現(xiàn)得尤為典型。

第三階段，中共十七大以后，司法的主要社會功能在前兩種基礎(chǔ)上，又轉(zhuǎn)向如何維護(hù)公平正義。如果說前兩個階段司法所形成的“維護(hù)社會穩(wěn)定”和“促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展”是司法社會功能的主要方面，當(dāng)社會轉(zhuǎn)型到一定程度，司法注定會被賦予一種更高的要求——彰顯公正。其實(shí)在黨的十六屆三中全會、四中全會提出“以人為本”和“和諧社會”理念之后，司法機(jī)關(guān)在工作任務(wù)上就作了相應(yīng)調(diào)整。如在第十屆全國人大第四次會議上，時任最高人民法院院長肖揚(yáng)在做《法院報告》時明確強(qiáng)調(diào)“2006年法院工作的首要安排就是通過審判執(zhí)行活動，為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障”(10)參見《人民日報》，2006年4月7日，第2版。。而十七大以來，黨的領(lǐng)導(dǎo)人更加注重通過法治實(shí)現(xiàn)社會公正，制約公權(quán)力。2013年，習(xí)近平主席在闡釋法治中國建設(shè)時也提出，“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義”。最高司法機(jī)關(guān)也高度重視裁判的公正性和社會效果，并通過司法裁判引領(lǐng)社會主義核心價值觀。

綜上，司法的社會功能并沒有一個確定范圍，其內(nèi)涵因時代發(fā)展而逐步完善。對此我們既不能界定“過寬”，把司法的社會功能等同于社會效果；也不能界定“過窄”，僅從司法本身出發(fā)而忽視法律與社會的直接關(guān)系。結(jié)合當(dāng)下研究成果及改革開放以來司法活動的主要任務(wù)，我們可以將司法之社會功能歸納為“維護(hù)社會穩(wěn)定”“促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展”和“引領(lǐng)公平正義”三方面。除此之外，“權(quán)力制約”“社會控制”“執(zhí)行公共政策”等其他功能都可被這三種功能所包含。但是，這些司法的社會功能并不能自然實(shí)現(xiàn)，特別是在社會轉(zhuǎn)型期，伴隨公民法治意識和社會參與度提升、新型社會矛盾不斷涌現(xiàn)，司法的社會功能必然存在更多、更大亟需解決的實(shí)現(xiàn)難題。

二、當(dāng)下司法社會功能的實(shí)現(xiàn)難題

司法社會功能產(chǎn)生于法律、社會與公民交界地帶，并同時與政治政策、道德風(fēng)俗、社會輿論等諸多要素發(fā)生交織，這就注定其實(shí)現(xiàn)并非是一件易事。加之當(dāng)下社會急劇轉(zhuǎn)型，新型社會矛盾不斷涌現(xiàn)、更多的公民權(quán)利需要保護(hù)，尤其是40年來中國法治轉(zhuǎn)型所形成的獨(dú)特法治現(xiàn)代化方式的影響，司法與其它社會治理方式交融混雜，司法的社會功能也被泛化和濫用，并成為制約司法參與社會治理的重大難題。

(一)從社會效果出發(fā)泛化理解司法的功能

實(shí)現(xiàn)司法社會功能的前提是準(zhǔn)確界定司法功能。從當(dāng)前的司法實(shí)踐來看，首先面對的問題就是忽視司法基本規(guī)律來討論司法功能，將司法的社會功能擴(kuò)張理解為司法的社會效果。該錯誤理解導(dǎo)致公眾對裁判的評價和案件的社會影響被當(dāng)然認(rèn)定為案件裁判是否“正當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)，忽視了除此之外的訴訟程序和實(shí)體權(quán)利才是衡量司法是否公正的重要指標(biāo)。通常，不同主體在對司法活動和法院行為的理解上，難免夾雜各自的角色定位和立場選擇，此時受制于評價標(biāo)準(zhǔn)的多樣出現(xiàn)對司法功能的不同認(rèn)知是再常有不過的事情。特別是在法律、政治與道德要素共存的案件中，此種情形尤其明顯。在此類案件裁斷中，我們尤其要注重司法的社會效果。這一方面是因?yàn)椋@些案件具有強(qiáng)烈的價值指向性，相對其他案件具有更強(qiáng)的參考價值和社會影響，如彭宇案、許云鶴案、佘祥林案等一系列影響很大的訴訟；另一方面是因?yàn)檫@些案件也多發(fā)生在法律、道德、政策、習(xí)慣等多規(guī)范爭奪“主動權(quán)”的場域，特別是當(dāng)人們還不習(xí)慣從法律角度來思考問題時尤其如此。如果為了片面追求裁判的社會效果而偏離法律的規(guī)定，就會使人們過于自信并理所當(dāng)然地認(rèn)為這就是、也應(yīng)該是案件的“真相”，因?yàn)樗麄冇幸粋€強(qiáng)有力的理由——法官就是這么判的。此時，這些案件裁判所衍生的不當(dāng)價值導(dǎo)向就很容易迫使裁判者過于遷就公眾訴求而犧牲法律權(quán)威，扭曲的民意就自然披上了“社會公德”的外衣，被政治輿論或網(wǎng)絡(luò)媒體所利用，從而充當(dāng)抗衡法律的“排頭兵”。當(dāng)然，除此“過寬”問題外，司法社會功能的定位不當(dāng)問題還存在理解“過窄”的可能，主要表現(xiàn)為過于強(qiáng)調(diào)司法的裁判職能，未能用發(fā)展的眼光立足整個社會背景理解司法職能，其結(jié)果只能是對司法功能采取相應(yīng)的“限縮”理解。此時，面對新的社會矛盾和社會需求，越來越多的新型權(quán)利和社會利益需要司法保護(hù)，卻不能通過司法構(gòu)建社會秩序，并進(jìn)而進(jìn)行社會控制(11)參見[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，北京:商務(wù)印書館，2011年版。。其實(shí)這正反映了改革開放以來我國法律范式所發(fā)生的轉(zhuǎn)型，即從形式法范式向?qū)嵸|(zhì)法范式和程序法范式的轉(zhuǎn)換，而這也被認(rèn)為是司法改革的重要向度(12)韓德明:《風(fēng)險社會中的司法職能——司法改革的現(xiàn)代化向度》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2005年第5期。。

(二)案外因素干預(yù)司法的方式更加隱蔽

如果說定位不當(dāng)是制約司法社會功能實(shí)現(xiàn)的內(nèi)部原因，那么該功能實(shí)現(xiàn)同樣存在一外部制約——司法傳統(tǒng)問題。司法環(huán)境主要是指司法制度形成和運(yùn)用的政治、社會等外觀條件，包括司法公正、司法公開、司法獨(dú)立和司法廉潔幾個主要方面，是衡量一國法治水平的重要指標(biāo)，也是司法功能實(shí)現(xiàn)的重要保障。具體表現(xiàn)就是，在司法的裁判功能實(shí)現(xiàn)上，司法的公正和司法環(huán)境優(yōu)劣直接相關(guān)。而在司法的社會功能上，產(chǎn)生影響的主要媒介是司法公信力。改革開放以來，國家領(lǐng)導(dǎo)人高度重視司法對社會的影響，盡可能保證司法的公正和獨(dú)立，通過改善司法環(huán)境實(shí)現(xiàn)司法的社會功能。但是從當(dāng)下的司法實(shí)踐來看，政治因素干預(yù)司法的隱蔽性主要體現(xiàn)在手段更加多樣和界限更加模糊兩個方面。

第一，手段更加多樣。不同于改革開放前赤裸裸地將司法視為階級統(tǒng)治工具，改革開放后司法獨(dú)立性被高度重視，最大可能減小行政對司法的干預(yù)和影響。但是司法機(jī)關(guān)并非生活在價值真空中，為了維護(hù)單位利益或符合上級“指示精神”，借助行政手段解決問題就是一件在所難免的事情。該隱蔽性主要體現(xiàn)為在“社會效果”的外衣掩飾下，將行政角色和行政利益作為司法的評判標(biāo)準(zhǔn)，其中最為典型的就是行政裁判中對“比例原則”的濫用(13)參見陳景輝：《比例原則的普遍化與基本權(quán)利的性質(zhì)》，《中國法學(xué)》，2017年第5期。。此時，行政權(quán)和司法權(quán)之間的界限變得模糊，我們在“講政治”的時候就可以義正詞嚴(yán)地說是在“講法律”。第二，界限更加模糊。對社會輿論、司法直覺和當(dāng)事人情形等非規(guī)范性因素不應(yīng)過多地考慮，進(jìn)以避免“道德影響裁判”或“輿論干預(yù)司法”。所謂社會輿論等盡管代表了一定的利益訴求，但其最主要的特征仍然是主觀價值中立。在此意義上，雖然法社會學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)和認(rèn)知心理學(xué)者認(rèn)為“后果導(dǎo)向”才是司法裁判的實(shí)質(zhì)，并以此攻擊規(guī)范法學(xué)中的教義學(xué)思維，但是他們所使用的“武器”本身就“攻擊性不強(qiáng)”，因?yàn)槠渌罁?jù)的諸多標(biāo)準(zhǔn)根本就上不了法律解釋的臺面(14)宋保振：《后果導(dǎo)向裁判的認(rèn)定、運(yùn)行及其限度——基于公報案例和司法調(diào)研數(shù)據(jù)的考察》，《法學(xué)》，2017年第1期。。那種認(rèn)為“一個社會的正義觀念正是由主流的公眾意見來界定的。法律如果沖撞了主流的公眾意見就幾乎等于被定在了正義的十字架上”(15)桑本謙：《法律解釋的困境》，《法學(xué)研究》，2004年第5期。的說教只是站在道德至高點(diǎn)上對法律赤裸裸的綁架。典型的如“彭宇案”“許霆案”“許云鶴案”等，在強(qiáng)大的輿論壓力下，裁判者不得不作出“順應(yīng)”民意的裁決，否則很容易被貼上“司法不公”的標(biāo)簽。此時，司法的社會效果自然就被扭曲了。

(三)社會變革帶來傳統(tǒng)司法治理方式運(yùn)行障礙

從人類社會治理演進(jìn)規(guī)律和中國社會迅速發(fā)展現(xiàn)實(shí)來看，司法治理的現(xiàn)代化樣態(tài)并不存在終極模式，而應(yīng)該是開放和多樣的，這也是司法實(shí)現(xiàn)其社會功能的基礎(chǔ)(16)參見陳星儒，周海源：《司法參與社會治理的正當(dāng)性進(jìn)路分析》，《湖北社會科學(xué)》，2018年第4期。。結(jié)合我國司法裁判實(shí)踐，我們可把司法治理的方式基本概況如下：第一，提供司法產(chǎn)品。這也是最主要的司法治理。即通過調(diào)解、裁判、司法建議、司法批復(fù)等化解社會糾紛；第二，創(chuàng)新司法機(jī)制。即在法律效果和社會效果要求下完善司法體制機(jī)制，進(jìn)而形成與行政治理相對的司法治理體系；第三，執(zhí)行公共政策。該治理方式產(chǎn)生于法的作用與政治治理的交融，具體操作中主要通過司法政策、司法審查和法律解釋來實(shí)現(xiàn)；第四，引領(lǐng)時代價值。該方式通過公布典型案例或指導(dǎo)案例方式實(shí)現(xiàn)，核心是司法的價值指引功能。

在當(dāng)下時代，隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等科技的加速融合創(chuàng)新與聚變發(fā)展，人類社會正日益逼近新一輪變革的臨界點(diǎn)，社會治理呈現(xiàn)出信息化、智能化和數(shù)字化特點(diǎn)。與此同時，司法所面對的社會結(jié)構(gòu)悄然發(fā)生變化，雙層空間—虛實(shí)同構(gòu)、人機(jī)共處—智慧互動、算法主導(dǎo)—數(shù)字生態(tài)的時代特征使得既有的司法解紛機(jī)制遭遇了明顯障礙(17)馬長山：《智能互聯(lián)網(wǎng)時代的法律變革》，《法學(xué)研究》，2018年第4期。。此時，法院如何面對智慧社會中不斷涌現(xiàn)的新問題，并結(jié)合科技發(fā)展進(jìn)行司法治理理念與方式革新，將成為司法有效參與社會治理的時代課題。這也是提升當(dāng)代司法權(quán)威和司法公信力的有效方式。該變化對進(jìn)行司法治理、實(shí)現(xiàn)司法社會功能的挑戰(zhàn)主要如下幾個方面：第一， 新形社會矛盾彰顯法律規(guī)范供給不足。面對社會變革帶來的數(shù)據(jù)權(quán)保護(hù)、人工智能主體認(rèn)定、無人駕駛責(zé)任界分問題，已有法律體系的裁判依據(jù)闕如直接影響法的作用和司法公信力。第二，數(shù)據(jù)算法依賴限制司法者的價值判斷與選擇。這不僅體現(xiàn)為數(shù)據(jù)獨(dú)裁和算法黑箱風(fēng)險，還有因數(shù)據(jù)算法運(yùn)用不能客觀還原司法活動中的價值判斷，進(jìn)而無法兼顧程序正義與實(shí)質(zhì)正義。第三，扁平化社會結(jié)構(gòu)引發(fā)司法政策效力式微。社會普遍互聯(lián)和去中心化淡化司法機(jī)關(guān)的行政地位，影響司法機(jī)制權(quán)威和司法政策實(shí)效。第四，信息流通便易加大司法輿論失控風(fēng)險。如公眾群體極化導(dǎo)致的輿論干預(yù)司法，實(shí)用主義和機(jī)會主義下的司法權(quán)不當(dāng)前置或司法自主性缺失等。此時，如何解決這四點(diǎn)難題，則是在當(dāng)下社會轉(zhuǎn)型中有效發(fā)揮司法社會功能的重要內(nèi)容。

三、提升司法社會功能的基本路徑

由上可知，制約司法社會功能實(shí)現(xiàn)的原因既有司法體制和司法理念等傳統(tǒng)內(nèi)容，而且還有社會轉(zhuǎn)型期的鮮明時代特色，這也為對策建構(gòu)提供靶向。綜合司法治理的主要方式與任務(wù)以及我國當(dāng)下司法裁判現(xiàn)實(shí)，我們可將提升司法社會功能的基本路徑概述如下：

(一)堅持司法社會功能“有限主義”

現(xiàn)實(shí)裁判中，法官所面對的環(huán)境并非價值真空，一旦涉及到價值判斷，就難以避免地具有主觀和恣意。此時裁判者需要做的就是如何盡量可能地將此過程規(guī)范化，進(jìn)而符合法的確定性要求。不可否認(rèn)，在當(dāng)下快速的法治化進(jìn)程中，法學(xué)的一個思潮是強(qiáng)調(diào)司法的社會功能，通過宣傳和影響效應(yīng)，強(qiáng)化公眾的法治思維和法治認(rèn)同。但我們不要忽略，法治的核心是一種規(guī)則之治，法治做到最后，就是一個標(biāo)準(zhǔn)化的問題，所有宏大的法治理念和法治戰(zhàn)略，終究都將會以某種標(biāo)準(zhǔn)的形式予以呈現(xiàn)(18)宋保振：《法律解釋的實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)》，《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)，2019年第4期。。而司法的社會功能正是由于過強(qiáng)的主觀性導(dǎo)致邊界難以確定，繼而使得法律的安定性受到損害。即使是一貫堅持實(shí)用主義法學(xué)的卡多佐在討論法官按照理性和正義來做出判決時，也照樣指出面對制定法的合法性問題，法院的標(biāo)準(zhǔn)必須是一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)，我們必須保持在普通法的空隙界限之內(nèi)來進(jìn)行法官實(shí)施的創(chuàng)新(19)參見[美]本杰明·卡多佐：《法律的成長·法律科學(xué)的悖論》，北京:中國法制出版社，2002年版，第53-63頁。。在此問題上，孫笑俠教授指出在社會矛盾多發(fā)的轉(zhuǎn)型期，我們要用一種審慎的方式來兼顧司法的社會功能，將此方式具體化為“實(shí)用主義的法條主義立場”“協(xié)作理想型”和“適度的司法能動主義姿態(tài)”，并要積極實(shí)現(xiàn)司法法理功能與社會功能的互補(bǔ)(20)孫笑俠：《論司法多元功能的邏輯關(guān)系——兼論司法功能有限主義》，《清華法學(xué)》，2016年第6期。。

(二)通過法律方法將公共政策融入司法

司法的社會功能同裁判功能有所不同，它必須與同時代的社會生活相聯(lián)系，并以追求對社會的積極影響為最佳效果。當(dāng)下中國的司法——無論是程序的運(yùn)行還是裁判結(jié)果的生成亦或經(jīng)由全流程展現(xiàn)出的整個司法場景，都不僅要服務(wù)于糾紛解決這一公共目的，也要確保國家政策的公共實(shí)施(21)[美]達(dá)瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔：比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2015年版，第114頁。。此時，司法的社會功能就和通過裁判所執(zhí)行的公共政策密切相關(guān)。西方國家主要著眼司法視角來審視裁判活動，認(rèn)為司法功能的合目的性是司法過程的最重要的價值。受訴訟體制和司法模式影響，我國和西方有很大不同。司法在很大程度上扮演了公共政策的角色。司法作用側(cè)重實(shí)際效果，司法功能側(cè)重帶有方向性的活動。改革開放以來，盡管我們告別了建國后長期形成的政法思維，但并不意味著司法和政治政策之間已嚴(yán)格劃分，公共政策進(jìn)入司法并影響裁判業(yè)已成為司法的常態(tài)。也正因此，法院通過判決來執(zhí)行公共政策，就被作為是司法社會功能實(shí)現(xiàn)的直接方式。此功能實(shí)現(xiàn)主要表現(xiàn)在兩個方面：第一，通過公共政策所蘊(yùn)含的利益關(guān)系在具體案件裁判過程中進(jìn)行司法的“二次分配”，完成公共政策對于社會規(guī)制的同時，實(shí)現(xiàn)司法的自我公共性形塑；另一方面，通過這種“二次分配”并以司法政策的形式展現(xiàn)出來，司法也就相應(yīng)地完成了其外部的公共性建構(gòu)(22)方樂：《司法參與社會治理的方式、風(fēng)險與規(guī)避——以公共政策司法為例》，《浙江社會科學(xué)》，2018年第1期。。此時，我們就能通過司法行為來幫助實(shí)現(xiàn)某些公共目標(biāo)或公共利益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)“社會的某些經(jīng)濟(jì)、政治或者社會問題的改善”(23)[美]德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，北京:中國大百科全書出版社，1998年版，第41頁。。從此公共政策實(shí)現(xiàn)角度來看，所謂司法的社會功能正是用所要求的價值的綜合畫面和規(guī)劃與分配價值的實(shí)質(zhì)活動，把社會期望和社會成就之間的距離減至最小(24)Harold D.lasswell and Myres S.Mcdougal，Jurisprudence for a Free Society: Studies in Law，Science and Policy， American journal of international law，1993，87(2).。

體現(xiàn)到具體的功能上，通過公共政策所實(shí)現(xiàn)的司法社會功能主要表現(xiàn)為“影響”和“預(yù)期”兩種，即法院通過裁判活動將某種公共政策蘊(yùn)涵在裁判結(jié)果中，以之作為裁判說理的內(nèi)容，從而形成一種約束其他主體的“默認(rèn)規(guī)則”。正如卡爾·孫斯坦在討論司法行為時所認(rèn)為，“法律體系最重要的任務(wù)之一就是建立默認(rèn)規(guī)則，……當(dāng)人們經(jīng)受‘決策疲勞’或特別忙碌負(fù)擔(dān)較大時，就會傾向于遵守這種默認(rèn)規(guī)則?！?25)[美]卡爾·孫斯坦：《選擇的價值：如何做出更自由的決策》，賀京同等譯，北京:中信出版社，2017年版，第37-39頁。這種通過執(zhí)行公共政策來實(shí)現(xiàn)司法社會功能的例子在現(xiàn)實(shí)裁判中很多，其中涉及寬嚴(yán)相濟(jì)刑事標(biāo)準(zhǔn)、鼓勵交易的原則、維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益、保護(hù)勞動者利益等政策的案例也被確定為指導(dǎo)性案例以指引后案裁判。

(三)結(jié)合智慧社會建設(shè)目標(biāo)完善司法治理方式

不同于傳統(tǒng)工業(yè)和信息社會，智慧社會轉(zhuǎn)型呈現(xiàn)為社會結(jié)構(gòu)扁平化和去中心化，社會關(guān)系公開化和協(xié)同化，社會運(yùn)行虛實(shí)化和網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化，推行精細(xì)化數(shù)字治理。面對這些變革，已有司法治理或司法的社會功能實(shí)現(xiàn)路徑不再只是司法機(jī)關(guān)依附權(quán)力、單向運(yùn)行的過程，基于新型社會矛盾和社會關(guān)系變化轉(zhuǎn)變治理理念，完善法院體系和改革訴訟體制，以及依靠科學(xué)技術(shù)提升治理能力都將成為保障司法治理實(shí)效的重要舉措。

首先，轉(zhuǎn)變司法治理理念。結(jié)合當(dāng)下司法改革及法治建設(shè)要求，該理念轉(zhuǎn)變可概述為從“經(jīng)驗(yàn)治理”轉(zhuǎn)向“經(jīng)驗(yàn)技術(shù)相結(jié)合”，從“維穩(wěn)”“解紛”轉(zhuǎn)向“保障人權(quán)”，從司法部門“一元主導(dǎo)”轉(zhuǎn)向多主體“共同參與”，并基于數(shù)據(jù)正義探求新的司法正義觀。其次，進(jìn)行司法治理方式的宏觀變革。該宏觀變革包括法院體系完善和訴訟制度革新兩個方面。前者體現(xiàn)為專門法院和智慧法院建設(shè)，如設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)法院(法庭)、金融法院和知識產(chǎn)權(quán)法庭等，為解決新興社會矛盾提供裁判規(guī)則和訴訟規(guī)則，以及完善智能輔助辦案系統(tǒng)、法院語音識別模型、類案推送平臺和訴訟服務(wù)平臺，通過效率促進(jìn)司法公正，提升司法治理權(quán)威；后者主要為基于信息共享和主體互聯(lián)的多元糾紛解決機(jī)制、新型訴調(diào)機(jī)制、法律文書送達(dá)機(jī)制、電子卷宗生成和歸檔機(jī)制、執(zhí)行信息共享機(jī)制，以及司法輿論監(jiān)督評價機(jī)制等。再次，進(jìn)行司法治理方式的微觀變革。如借助網(wǎng)絡(luò)社會的信息便捷優(yōu)勢搜集案例，以便展開某司法治理方式的案例分析，依靠大數(shù)據(jù)技術(shù)帶來的“數(shù)據(jù)紅利”完善調(diào)查問卷，提升定量分析的科學(xué)性；以及評估通過司法執(zhí)行公共政策的實(shí)效，使得作為裁判依據(jù)之“公共政策”必須符合公共性和民主性特征；再如完善案例發(fā)布與傳播的司法平臺，借助線上線下多平臺發(fā)布典型案例，通過社會關(guān)注度提升案例影響，并結(jié)合分析結(jié)果指引典型案例的遴選和公布，輔助完善法律資源服務(wù)系統(tǒng)和訴訟分析評估系統(tǒng)等。

結(jié)語

中國當(dāng)前的法治建設(shè)，遠(yuǎn)不止一場單純發(fā)生在社會內(nèi)部、且主要局限于法律層面的制度變革，而是存在法治體制機(jī)制完善和話語意識形態(tài)引導(dǎo)雙向路徑。有關(guān)司法功能的分析也要逐漸告別“法理學(xué)模式”的解釋，更加注重從社會結(jié)構(gòu)、行為、變量等“社會學(xué)模式”來觀察和描述。本文通過界定司法治理與司法社會功能的關(guān)系，考量社會變革對司法社會功能實(shí)現(xiàn)的影響及有效解決辦法，必將提升司法治理實(shí)效，化解新時代社會發(fā)展的不平衡、不充分矛盾，進(jìn)而從司法方面推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。除此之外，結(jié)合當(dāng)下的智慧社會建設(shè)目標(biāo)，司法的社會功能研究還將產(chǎn)生創(chuàng)新裁判規(guī)則，完善法律關(guān)系，以有效化解糾紛，實(shí)現(xiàn)司法對社會的積極回應(yīng)，以及健全順應(yīng)時代進(jìn)步和科技發(fā)展的訴訟制度體系和智慧法院應(yīng)用體系的時代效果。