成 凡

目次

一、 大腦認知： 從“雙進程”到“三進程”

二、 法律認知三原則及其現(xiàn)實檢驗

(一)情感原則

(二)效率原則

(三)公平原則

三、 原則間的關(guān)系： 公平主導(dǎo)

四、 為什么公平主導(dǎo)？

五、 法律原則的實踐意義和局限

認知科學(xué)對法律研究有何意義？認知科學(xué)能從哪些角度解讀法律？本文的撰寫目的是： 基于大腦認知三種進程的研究，提出法律認知過程的三原則，并結(jié)合我國的立法和司法實踐對公平原則的具體應(yīng)用狀況，對其加以檢驗。本文第一部分基于現(xiàn)有的認知科學(xué)成果，把人腦的認知進程分為“情感腦”“效率腦”和“公平腦”三種；第二部分介紹法律認知的“情感原則”“效率原則”和“公平原則”，并結(jié)合我國立法和司法實務(wù)，分析法律認知三原則的具體運行狀況；第三部分借助實證分析，驗證公平原則是我國法律實踐中法律認知的主導(dǎo)性原則；第四部分則是針對第三部分實證分析結(jié)論的進一步解釋，說明公平原則緣何能夠成為主導(dǎo)性原則；第五部分作為本文結(jié)論，討論法律認知原則可能的實踐意義及其運用限度。

一、 大腦認知： 從“雙進程”到“三進程”

當代認知神經(jīng)科學(xué)的發(fā)展有兩個重點： 一個是“雙進程理論”(Dual-Process Theory)，一個是對公平的研究。這兩點都與法律相關(guān)，并且可以提供一個理解法律問題的認知背景。簡單來說，“雙進程理論”是相對于“理性選擇理論”(Rational Choice Theory)的理論，后者主要是通過“利益最大化”來解釋“理性人”概念，因此理性選擇意義上的“理性”僅指人們進行結(jié)果計算的經(jīng)濟理性。但認知科學(xué)顯示，“理性選擇理論”僅僅說明了人們思維中偏重計算的進程；除此之外，還有偏重直覺的認知和行為進程。同時，偏重計算的進程運行速度較慢，而偏重直覺的認知和行為進程速度較快。

認知、表征和區(qū)分這兩個進程的建模作業(yè)，是當代認知科學(xué)的一項重點。代表理論有斯坦諾維奇(Keith Stanovich)的“系統(tǒng)1”和“系統(tǒng)2”、卡尼曼(Daniel Kahneman)的“快系統(tǒng)”和“慢系統(tǒng)”、利伯曼(Matthew Lieberman)的“X系統(tǒng)(反射系統(tǒng))”和“C系統(tǒng)(反思系統(tǒng))”等。(1)Keith E. Stanovic & Richard F. West, Individual Differences in Reasoning： Implications for the Rationality Debate, 23 Behavioral and Brain Sciences 645-665 (2000); Daniel Kahneman, Thinking, Fast and Slow, Farrar Straus Giroux, 2011, 中譯本參見[美] 丹尼爾·卡尼曼： 《思考，快與慢》，胡曉姣、李愛民、何夢瑩譯，中信出版集團2012年版；Matthew Lieberman, Reflective and Reflexive Judgment Processes： A Social Cognitive Neuroscience Approach, in J. P. Forgas, K. R. Williams & W. von Hippel eds., Social Judgments： Implicit and Explicit Processes, Cambridge University Press, 2003, p.44-67.這些理論雖然名稱不同，但實質(zhì)非常接近。(2)更多綜述，可參見柴肯(Shelly Chaiken)、埃文斯(Jonathon Evans)和利伯曼等人的作品。Matthew Lieberman, Social Cognitive Neuroscience： A Review of Core Processes, 58 Annual Review of Psychology 259-289 (2007); Jonathan St. B. T. Evans, Dual-Processing Accounts of Reasoning, Judgment, and Social Cognition, 59 Annual Review of Psychology 5-78 (2008); Shelly Chaiken & Yaacov Trope, Dual-Process Theories in Social Psychology, Guilford Publications, 1999; Jonathan St. B. T. Evans & Keith Frankish eds., In Two Minds： Dual Processes and Beyond, Oxford University Press, 2009; Jonathan St. B. T. Evans & Keith E. Stanovich, Dual-Process Theories of Higher Cognition: Advancing the Debate, 8 Perspectives on Psychological Science 223-241, 263-271 (2013).

本文為簡化起見，在這里定義偏重結(jié)果計算的進程為“效率腦”。它的關(guān)鍵區(qū)域是大腦外部的新皮層(Neocortex)，該腦區(qū)主要負責(zé)處理語言邏輯和數(shù)學(xué)符號。例如，當人們在網(wǎng)上比較同樣商品的價格時，開啟的就是這個進程。不難發(fā)現(xiàn)，“效率腦”與人的思維任務(wù)密切相關(guān)，因而，雖然它被激活的程度和反應(yīng)時間千差萬別，但其運行規(guī)律是一致的，即總是會選擇那些結(jié)果好的、利大于弊的選項——這也恰好反映了“理性選擇理論”的理論精髓。換句話說，“效率腦”是根據(jù)行為選項的后果進行決策的： 如果行為人做φ能夠給他帶來更好的后果或者更能夠?qū)崿F(xiàn)他所欲求的目的，那么他就應(yīng)該做φ。在邏輯學(xué)上，這種思維模式所對應(yīng)的正是假言命令。

與“效率腦”對應(yīng)，那個啟動更快、更偏重直覺的進程被定義為“情感腦”。根據(jù)腦科學(xué)的研究，它的關(guān)鍵樞紐是大腦內(nèi)側(cè)的杏仁(Amygdala)和基底核(Basal Ganglia)?！扒楦心X”的機理有兩個： 第一，由于“情感腦”對應(yīng)的腦區(qū)是貯藏人們有關(guān)情感的原始反射的區(qū)域，因此它是使人們具有“偏好”的根源，所謂“一見鐘情”，大抵就是源自“情感腦”的這一機理；第二，“情感腦”的反應(yīng)速度很快，它能夠很迅速地激活行為人的某種感覺，例如某人一見到蜘蛛的瞬間就汗毛直立，繼而大汗淋漓，就是“情感腦”在起作用?？梢?，“情感腦”所對應(yīng)的那些感覺似乎都是不假思索、不證自明的。換句話說，就是可以不借助推理就能夠直接得出結(jié)論的直覺。就此而言，它在邏輯學(xué)上對應(yīng)的是“定言命令”，也可以用康德的術(shù)語即“絕對命令”來定義它。(3)康德“絕對命令”指的是排除任何經(jīng)驗和情感的實踐法則。參見[德] 康德： 《實踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2004年版，第23頁以下。強調(diào)情感支配的是休謨。參見[英] 休謨： 《人性論》，關(guān)文運譯，商務(wù)印書館1980年版，第451頁以下。當代強調(diào)情感支配作用的例如“社會直覺主義模型”(Social Intuitionist Model)，Jonathan Haidt, The Emotional Dog and Its Rational Tail a Social Intuitionist Approach to Moral Judgment, 108 Psychological Review 814-834 (2001).

在這里，一個來自“情感腦”的、直覺的追問是： 人們有關(guān)公平的感覺即“公平感”，或者說人們對公平的認知，應(yīng)當歸屬于哪個進程？這一追問的動因是： 對公平的研究是近半個世紀以來博弈論、社會生物學(xué)、演化心理學(xué)、行為經(jīng)濟學(xué)、認知神經(jīng)科學(xué)等前沿學(xué)科的共同關(guān)注話題。特別是從“囚徒困境”和“最后通牒博弈”開始，相關(guān)的研究進入了一個新的層次，其中重要的研究成果大概有： 第一，以公平為中心的反應(yīng)型策略在演化上是魯棒的(robust)，人們可以據(jù)此走出囚徒困境；(4)Robert Axelrod & William D. Hamilton, The Evolution of Cooperation, 211 Science, New Series 1390-1396 (1981); Robert Axelrod, The Emergence of Cooperation among Egoists, 75 The American Political Science Review 306-318 (1981).第二，人們行為普遍表現(xiàn)出公平偏好或不公平厭惡，甚至人們會對不公平現(xiàn)象做出“利他懲罰”；(5)Werner Guth, Rolf Schmittberger & Bernd Schwarze, An Experimental Analysis of Ultimatum Bargaining, 3 Journal of Economic Behavior and Organization 367-388 (1982); Richard H. Thaler, Anomalies： The Ultimatum Game, 2 The Journal of Economic Perspectives 195-206 (1988); Joseph Henrich, Robert Boyd, Samuel Bowles, Colin Camerer, Ernst Fehr, Herbert Gintis & Richard McElreath, Cooperation, Reciprocity and Punishment in Fifteen Small-scale Societies, 91 American Economic Review 73-78 (2001); Ernst Fehr & Simon Gachter, Cooperation and Punishment in Public Goods Experiments, 90 American Economic Review 980-994 (2000); Ernst Fehr & Simon Gachter, Altruistic Punishment in Humans, 415 Nature 137 (2002).第三，在事關(guān)公平的認知問題上，“情感腦”和“效率腦”都有所參與，但也許參與更多的是前者。

就本文的關(guān)注重點而言，最直接相關(guān)的是第三點。根據(jù)桑菲(Alan Sanfey)的考察，與“最后通牒博弈”中的“公平提議”相比，“不公平提議”激活了前腦島(anterior insular)、背外側(cè)前額葉(dorsal lateral prefrontal cortex，DLPFC)和前扣帶回(anterior cingulated cortex，ACC)。其中，前腦島是與人的惡心、痛苦等負情感相關(guān)的腦區(qū)，而背外側(cè)前額葉是與控制加工相關(guān)的“效率腦”。在這里，為什么這兩個控制不同內(nèi)容的腦區(qū)都被激活呢？原因可能是： 一方面，面對不公平的提議，前腦島直接反映出人們的厭惡情感，因此提議的不公平程度和反應(yīng)方前腦島的激活程度正相關(guān)，且前腦島的激活程度越強，對不公平提議的拒絕率也越高；另一方面，人們的背外側(cè)前額葉也被不公平提議激活，說明即使是不公平的提議，如果接受是有收益的，這個收益也激勵人們控制情感、權(quán)衡利弊。而前扣帶回的激活正反映出理智和情感的這種糾結(jié)。格林尼(Joshua Greene)的調(diào)查也有類似的結(jié)論： 當人們面對的是與道德無關(guān)的選擇時，“情感腦”被抑制，而負責(zé)工作記憶的“效率腦”被激活；當人們面對的是道德難題時，則“情感腦”根據(jù)個人卷入問題的深淺程度而存在被激活的可能。(6)Alan G. Sanfey, James K. Rilling, Jessica A. Aronson, Leigh E. Nystrom & Jonathan D. Cohen, The Neural Basis of Economic Decision-Making in the Ultimatum Game. 300 Science 1755-1758 (2003); Joshua D. Greene, R. Brian Sommerville, Leigh E. Nystrom, John M. Darley & Jonathan D. Cohen, An fMRI Investigation of Emotional Engagement in Moral Judgment, 293 Science 2105-2108 (2001).

而且，根據(jù)利伯曼和費爾(Ernst Fehr)等人的研究，在“最后通牒博弈”及其變形當中，當人們接受一個公平的博弈結(jié)果，或者對某個不公平提議進行懲罰時，大腦的尾核和紋狀體被激活，而這些都是“情感腦”的“獎賞機制”。也就是說，在這些情況下，人們內(nèi)在地感到滿意。是故，行為人在從事利他行為時(如幫助別人或者見義勇為)所感到的快樂完全是自發(fā)的，這根本無須物質(zhì)激勵的加持。因為這種快樂本身就是行為人的腦神經(jīng)系統(tǒng)對行為人的自我嘉獎，所以才有“神經(jīng)貨幣”(neural currency)一說。此時，利他行為和道德行為的本質(zhì)就是行為人的“神經(jīng)貨幣”的再殖機制。它意味著： 即使沒有外在的收益，人們也可能會道德或者公平地行事——因為這足以使其自我快樂。正因如此，公平更多地被認為是情感問題。(7)G. Tabibnia & Matthew Lieberman, Fairness and Cooperation are Rewarding-Evidence from Social Cognitive Neuroscience, 1118 Annals of the New York Academy of Sciences 90-101 (2007); Dominique de Quervain, Urs Fischbacher, Valerie Treyer, Melanie Schellhammer, Ulrich Schnyder, Alfred Buck & Ernst Fehr, The Neural Basis of Altruistic Punishment, 305 Science 1254-1258 (2004).

誠然，有些“公平”的確能夠引起人們的快感。所謂“快意恩仇”大抵就是這種情況。但在大多數(shù)情況下，公平認知被激活的同時卻沒有感受到強烈的幸福感或者情感。比如行為人在便利店按標價購買商品，這種購買行為足稱公平，但卻似乎并沒有觸發(fā)人們的情感；相反，人們普遍的感覺是： 事情就應(yīng)該這么辦，它本該如此。換言之，“公平”除了能夠引起快感之外，似乎也有既不利他、也不欣快的表征。

從這個角度看，公平不全然是情感。在此思路的延長線上，公平感可能是獨立的認知進程，特別是日常的、大量的、普通的公平認知。它們似乎與所謂情感恩仇和效率計算存在著重大區(qū)別。

首先，公平與情感不同。情感一般是無條件、無緣由的；但公平是有條件、有原因的。例如，當某人的所有物被他人故意毀損，他會馬上得出結(jié)論： 加害人應(yīng)該賠償，否則不公平。請注意，這個結(jié)論的生成不是因為他對于加害人的厭惡，而僅僅是因為這樣一個前提： 加害人故意毀損他的所有物。

其次，公平與效率不同。人們對公平的計算不同于對效率的計算。具言之，對效率的計算是“向前看”的，也就是看未來的后果如何，而公平計算看的是問題的前因。在上一例中，效率推理是這樣的： 加害人損壞了某人的所有物，此時可以要求加害人賠償或不賠償，則哪一個選擇對我更有利？一般情況下當然是賠償更為有利，但如果為了讓加害人欠下人情債，那么不向他主張賠償，從長遠來看也許會給自己帶來最大的利益。但無論是何種主張，都取決于對未來可能發(fā)生的后果的判斷。所以效率推理是向前看的，但公平推理僅僅基于損害事實，而這個前因?qū)⒅苯拥贸鰬?yīng)當向他主張賠償?shù)慕Y(jié)論，此處不存在更多計算的空間與機會。

再次，人們對后果的估算往往是或然的、復(fù)雜多變的。相對于后果判斷，人們對前因的判斷無疑將更加肯定。在這個意義上，公平認知雖然比情感直覺慢，但是比效率推理的速度快。如果說效率是計算(calculation)、情感是直覺(intuition)，那么公平認知就處于二者中間，它可以被認為是一種直覺推斷(heuristics)。在上例中，某人的東西被他人故意毀損，那么此時他就會馬上得出結(jié)論： 這個人應(yīng)該賠償。但與效率推理不同，公平的認知是： 賠償?shù)念~度以該損毀之物的價值為限。在短時間內(nèi)，人們可以根據(jù)直覺計算出一個相當精確的“填平”結(jié)果，這也許是公平認知的一個獨特之處。

為更細致地展示這三種認知進程的區(qū)別，這里試以“電車難題”(8)Philippa Foot, The Problem of Abortion and the Doctrine of the Double Effect, 5 Oxford Review 5-15 (1967).(The Trolley Problem)為例說明。電車難題是菲利帕·富特(Philippe Foot)在1967年提出的，桑德爾(Michael Sandel)在其《正義》公開課中進行了演示，使得這個難題廣為人知。(9)參見[美] 邁克爾·桑德爾： 《公正： 該如何做是好？》，朱慧玲譯，中信出版社2012年版，第22頁以下。以下是筆者對華中科技大學(xué)學(xué)生的一個測試(N=85)：(10)華中科技大學(xué)法學(xué)院2010級本科生35人，2011級碩士研究生16人，2013級碩士研究生34人。

1. 效率版——電車難題原型

一輛有軌電車，突然失去了控制(原因待查)。在軌道正前方，正巧——或者說不幸——有五個鐵路工人在施工。如果不做任何處理，電車將直接撞上這五個工人，不存在任何僥幸。司機無法剎車，因為剎車已經(jīng)失靈(原因依然不詳)。但司機并不是眼睜睜看著慘劇發(fā)生，他還有一個且唯一的選項——電車方向盤還是有用的。他可以扳動一下方向，使電車駛進另外一條軌道。在另外一條軌道上，只有一名工人。因此，如果司機扳動方向，他可以救下那五個人，但仍意味著要軋死另外一個人。假如你是司機，你應(yīng)當怎樣做？在這里有兩個選項： 扳動方向，或者不扳動方向。

2. 公平版——天橋版本(11)Judith Jarvis Thomson, Rights, Restitution and Risk, Harvard Press, 1986, p.94-116.

一輛有軌電車，突然失去了控制(原因待查)。在軌道正前方，正巧——或者說不幸——有五個鐵路工人在施工。如果不做任何處理，電車將直接撞上這五個工人，不存在任何僥幸。司機無法剎車——剎車已經(jīng)失靈(原因依然不詳)。但有一個人恰好在軌道上方的天橋上看風(fēng)景。在這種情況下，你可以把這個人推下去，攔住電車——死一個人，挽救五個人的生命。那么，你應(yīng)不應(yīng)當把這個人推下去？在這里有兩個選項： 推，或者不推。

3. 情感版——殘忍版本

一輛有軌電車，突然失去了控制(原因待查)。在軌道正前方，正巧——或者說不幸——有五個鐵路工人在施工。如果不做任何處理，電車將直接撞上這五個工人，不存在任何僥幸。司機無法剎車——剎車已經(jīng)失靈(原因依然不詳)。但有一個人恰好在司機旁邊，如果把這個人吊在火車前面，向前推行，這個人的腿會被完全磨損，死亡方式極其痛苦，但他臨死摩擦地的慘叫肯定會驚醒那五個人，挽救五個人的生命。假如你是司機，你應(yīng)當怎樣做？在這里有兩個選項： 推，或者不推。

可見，上述三個版本的“電車難題”在效率上是等值的，都是以犧牲一人的代價救五個人，所以A是唯一符合效率的選項。但人們的感覺很不一樣。原始版本并未深度涉及公平或情感，所以選擇效率的是大多數(shù)。但如果在原版加入情感或公平的因素，絕大多數(shù)人將否定效率這個選擇項，請看下表結(jié)果，更大樣本的調(diào)查結(jié)果也很類似。(12)參見[德] 普雷希特： 《該不該把橋上的男人推下去》，周海燕、李莉、咸佩心譯，中國青年出版社2009年版。

表1 三個版本的“電車難題”及被試的選擇結(jié)果

此時，公平和情感的認知有什么區(qū)別呢？在情感版本的“電車難題”中，原本富有效率的解決方案變得很殘忍，這直接引起了人們的惡心或恐懼心理，人們的情感被激活，因而否定了效率選項。而在公平版(天橋版本)的“電車難題”中，大多數(shù)覺得橋上那個人是無辜的，這件事與他本來無關(guān)，因此犧牲他是不公平的。甚至人們還會反問，憑什么把這個人推下去？在這里，“憑什么”正是公平感被激活的一個標志，因為“憑什么”就意味著人們開始追溯事情發(fā)展的前因并做出判斷。此時，“被犧牲的人原來是否在鐵軌上”的原因行為，就是一個影響人們做出判斷的重要變量。電車難題的原型和“天橋版本”的區(qū)別就在此處：“天橋版本”那個可以被犧牲掉的人原先并沒有進入路軌，因此大多數(shù)人感到他是無辜的，此時人們的公平認知被激活并因此否定了效率選項。

綜上所述，本文在吸收神經(jīng)認知科學(xué)的現(xiàn)有成果基礎(chǔ)上，把具有相對獨立的認知特征的公平感單獨列出，與“情感腦”“效率腦”并稱為“公平腦”。此時原有的“雙進程理論”就被進一步劃分為“三進程理論”(Tri-Process Theory)，即“效率進程”“情感進程”和“公平感進程”。

但這里存在的問題是： 一個精確的公平機制能否最終落腳到腦神經(jīng)的運作之中？現(xiàn)有研究似乎還不明確，但有一個線索值得注意，那就是情感主要對應(yīng)的是“內(nèi)隱記憶”(implicit memory)，這類似固化(hardwired)到每個人體內(nèi)的偏好。效率主要針對相關(guān)結(jié)果的計算，這偏重“語義記憶”(semantic memory)。根據(jù)上述分析，公平感與情感和效率不同，它在認知上有賴于某個先前事件的發(fā)生，故公平推理是回溯的前提推理，且該事情的回憶可能和公平感密切關(guān)聯(lián)，甚至可能是同構(gòu)的。在認知科學(xué)上，這種對事件的回憶被定義為“情景記憶”(episodic memory)，它是屬于記憶當中的“外顯記憶”(explicit memory)，并與“內(nèi)隱記憶”相對。(13)內(nèi)隱記憶和外顯記憶，也可區(qū)別為非陳述記憶和陳述記憶(declarative memory)。參見壽天德主編： 《神經(jīng)生物學(xué)》，高等教育出版社2001年版，第354—355頁。具言之，情景記憶即空間、時間、自我綜合而成的“自傳體回憶”，是人們對事件、時間和空間的回憶。與之同屬“外顯記憶”的是“語義記憶”，后者更多是對符號或數(shù)字的記憶。例如，當某人記住一個電話號碼或者記住一個公式的時候，啟動的就是語義記憶；但當感覺到昨日浮現(xiàn)、往事歷歷在目時，啟動的就是情景記憶。(14)Endel Tulving, Episodic and Semantic Memory, in E. Tulving & W. Donaldson eds., Organization of Memory, Academic Press, 1972, p.381-403.至此，有關(guān)記憶的認知科學(xué)劃分能夠大體對應(yīng)“三進程理論”： 情感主要是內(nèi)隱記憶、效率是語義記憶，與公平關(guān)聯(lián)更多的是情景記憶。而構(gòu)成情景記憶的海馬、內(nèi)側(cè)顳葉、嗅皮質(zhì)等大腦邊緣系統(tǒng)(limbic system)，(15)從1957年的H. M.病例起，認知科學(xué)對記憶的研究集中在了海馬(Hippocampus)和內(nèi)側(cè)顳葉(medial temporal lobe，MTL)。H. M.即亨利·古斯塔·莫萊森(Henry Gustav Molaison)，他童年受傷導(dǎo)致癲癇，為減輕時常發(fā)作的癲癇癥狀，他被切除了大腦內(nèi)側(cè)顳葉(包括當中的兩個海馬)，這導(dǎo)致他對近來發(fā)生事件的記憶障礙。但奇怪的是，他仍然能完成程序?qū)W習(xí)，也保有著正常的語言和運算能力，這說明他被損壞的腦區(qū)可能更多對應(yīng)的是與事件相關(guān)的情景記憶。后續(xù)研究進一步顯示，海馬、內(nèi)側(cè)顳葉、內(nèi)嗅皮質(zhì)(entorhinal cortex，EC)、嗅周皮質(zhì)(perirhinal cortex，PRC)等腦區(qū)和人的情景記憶關(guān)系密切，這些可能是人的空間感、時間感、自我感和自傳體回憶的腦神經(jīng)基礎(chǔ)。Larry R. Squire, The Legacy of Patient H. M. for Neuroscience, 61 Neuron 6-9 (2009); Bernard J. Baars & Nicole M. Gage, Cognition, Brain, and Consciousness (2nd edition), Elsevier, 2010, p.55-57.也可能是公平感的獨特認知在神經(jīng)層面的一個依據(jù)。(16)Raymond P. Kesner & Joe L. Martinez, Neurobiology of Learning and Memory, Academic Press, 2007, p.306-308; Bernard J. Baars & Nicole M. Gage, Cognition, Brain, and Consciousness (2nd edition), Elsevier, 2010, p.318; 汪丁?。?《行為經(jīng)濟學(xué)講義——演化論的視角》，上海人民出版社2011年版；汪丁丁： 《經(jīng)濟學(xué)思想史講義》(第2版)，上海人民出版社2012年版。

由于“公平腦”和“情感腦”整體上是大腦內(nèi)部的較原始部分，(17)大腦皮層的古皮層主要包括嗅覺皮層和邊緣系統(tǒng)，這可參考麥克林(P. D. Maclean)在1967年提出的三腦模型。Paul D. MacLean, The Triune Brain in Evolution： Role in Paleocerebral Functions, Plenum Press, 1990.依據(jù)經(jīng)驗法則，“公平腦”和“情感腦”應(yīng)該會出現(xiàn)大面積重疊。但是，為什么在公平認知的進程中，“效率腦”(它與大腦皮質(zhì)有關(guān))也會有反應(yīng)呢？這可能涉及對公平感的控制和反思問題，例如前額葉的損傷可能會使得一些人性情大變，無法建立正常人際交往。(18)一個著名病例是“蓋革”(Phineas Gage)，維基百科上有一個較全面的綜述，http： //en.wikipedia.org /wiki /Phineas_Gage。而且，也不能單純強調(diào)“效率腦”。換句話說，效率計算也需要控制。研究顯示，如果人腦中的腹內(nèi)側(cè)前額葉皮層(ventral medial prefrontal cortex，VMPFC)受損，就可能導(dǎo)致人們過度強調(diào)效率原則，(19)M. Koenigs, L. Young, R. Adolphs, D. Tranel, F. Cushman, M. Hauser & A. R. Damasio, Damage to the Prefrontal Cortex Increases Utilitarian Moral Judgements, 446 Nature 908-911 (2007).這看似理性，實則恰恰相反，因為這種情況正是被人們俗稱的“一根筋”。達馬西奧(Antonio Damasio)記載了一個受此困苦的病人是如何因瑣事而陷入一場過度計算的“理性選擇”：

“我正在與他討論他下次拜訪的具體日期。我給了他兩個可供選擇的日期，都在下個月，兩個日期之間只相差幾天。這位患者掏出自己的日程本，開始查詢自己的日程。他接下來的行為變得有些異常，當時好幾個在場的研究人員都看到了。在半個鐘頭的大部分時間里，這位患者詳細列舉了對兩個日期同意或不同意的理由： 這兩天已經(jīng)有安排，日期與其他日程時間太近，可能出現(xiàn)的不利天氣情況等。幾乎所有和一個簡單的日期所能聯(lián)想到的情況他都講了一遍。帶著他駛過冰面和敘述事故時同樣的平靜，他現(xiàn)在又展開了一段令人厭煩的成本 /收益的分析，以及對不同選擇及其可能后果的沒完沒了的描述和毫無意義的比較。我們強忍著性子沒有拍著桌子讓他閉嘴，而是聽他說完，但是最后還是輕輕告訴他應(yīng)該考慮一下第二個日期。他的反應(yīng)同樣很平靜且迅速，只是說‘好吧’，然后將日程本放回口袋，離開了?！?20)參見[美] 安東尼奧·達馬西奧： 《笛卡爾的錯誤： 情緒、推理和人腦》，毛彩鳳譯，教育科學(xué)出版社2007年版，第153頁。

當然，大腦的秘密尚未完全揭開，因此“三進程理論”的劃分仍然是以功能為主的劃分，更細致的腦科學(xué)原理還有待探討。而且，大腦是個整體，各部位在功能上緊密關(guān)聯(lián)，所謂進程或回路也只是相對而言，類似腦科學(xué)和認知科學(xué)這樣的復(fù)雜學(xué)科，也許永遠做不到?jīng)芪挤置靼愕那逦?。但這不意味著與本文有關(guān)的研究沒有意義，也絕不意味著認知科學(xué)就是一種“玄學(xué)”；恰恰相反，正是由于未來的研究可能會推翻有關(guān)認知科學(xué)的種種見解和應(yīng)用，認知科學(xué)才稱得上是一門“科學(xué)”。

本文無意于過度糾結(jié)于有關(guān)腦科學(xué)或認知科學(xué)的科學(xué)性爭議，而只是希望在這里申明： 現(xiàn)有的認知基礎(chǔ)構(gòu)成一個相對簡潔的工作假設(shè)(working hypothesis)，它可以為研究公平認知提供一項重要的理論腳手架。在這個意義上，法學(xué)需要這樣一個基于認知背景的分析框架。借助這個框架，既可能有助于辨析公平認知的法律意義，也可能有助于法學(xué)應(yīng)對實踐問題。當然，從認知科學(xué)的視角觀察法學(xué)研究，并非意味著在研究范式上的非此即彼；相反，這種跨學(xué)科研究更應(yīng)被理解為一種在范式上的相互借鑒和彼此欣賞： 認知科學(xué)知識能啟發(fā)法學(xué)的研究，使得法學(xué)能夠更加科學(xué)地說明其天然具有“人學(xué)”的色彩；同時，法律及其社會實踐有其獨立的學(xué)術(shù)和認知價值，它也可以反過來為認知科學(xué)的后續(xù)研究提出更多新的現(xiàn)實問題。因此認知科學(xué)和法學(xué)可能是一個知識互證、知識互補的過程。下文對法律原則的考察，雖然將以認知特點為主要線索，但本身具有相對獨立的價值，也許可供學(xué)科雙方借鑒和思考。

二、 法律認知三原則及其現(xiàn)實檢驗

“三進程理論”界定了情感、效率、公平是人們認知活動中慣常的三個進程。相應(yīng)地，在法律認知上也存在著“法律認知三原則”即情感原則、效率原則和公平原則，它們充分體現(xiàn)在我國的法律實踐中。下文將分別介紹法律認知三原則，并借助我國的刑法、民法、訴訟法中的立法和司法實踐，驗證三種法律認知原則的具體存在狀況。

(一)情感原則

在某些法律問題上人們激活的主要是“情感腦”，有的是正面的情感(例如傾向于保護弱者)，有的是負面的情感(例如對于違背公序良俗的厭惡)。所以情感原則主要是個“好惡”的問題，它包括正負兩面。

1. 正情感——同情、利他、弱者保護

在法律規(guī)范當中，有關(guān)于正情感的規(guī)定及其分析如下：

例如，《憲法》第45條規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育?！狈蓻]有交代這樣規(guī)定的理由。從效率角度來說，很難解釋為何國家和社會需要幫助那些已經(jīng)“喪失勞動力”的公民。同理，這一規(guī)定也跟多勞多得、少勞少得的公平原則也很不一樣。也許理由主要是情感上的，也就是人們對老弱病殘有救助的同情心。

類似的還有《刑法》第19條——“又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰”以及第49條——“犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑”。罪刑相適應(yīng)是刑罰的一般原則。這些特殊減免規(guī)定的理由，可能更多是基于情感考慮，即出于對弱者的憐憫或人道的保護。換句話說，即使刑罰是該當?shù)?，也需要同時考慮人道主義因素。例如《刑法》第59條規(guī)定：“沒收財產(chǎn)是沒收犯罪分子個人所有財產(chǎn)的一部或者全部。沒收全部財產(chǎn)的，應(yīng)當對犯罪分子個人及其扶養(yǎng)的家屬保留必需的生活費用?！?/p>

在民法領(lǐng)域也有情感原則的體現(xiàn)?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效： (一)造成對方人身傷害的；(二)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。”在這里，為什么出現(xiàn)人身傷害，雙方約定的合同免責(zé)條款在法律上無效呢？這也許可能違背意思自治的原則，在效率和公平上似乎都很難說得過去。也許法律如此規(guī)定的理由，是遵循了“法律家長主義”或“法律父愛主義”(21)參見孫笑俠、郭春鎮(zhèn)： 《法律父愛主義在中國的適用》，載《中國社會科學(xué)》2006年第1期。通過認知視角看，“法律父愛主義”或“法律家長主義”有多種含義： 一個偏情感原則，強調(diào)愛護；一個是公平原則，父權(quán)是權(quán)利的來源；一個是效率原則，家長有更多的信息，更明智，因此有責(zé)任保護或指導(dǎo)普通公民。的邏輯。如果繼續(xù)追問下去，那么遵循“法律家長主義”或“法律父愛主義”的理由似乎主要還是情感驅(qū)使的，即法律保護(它所推測的)相對弱者。類似的規(guī)定還可見《合同法》第233條：“租賃物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人訂立合同時明知該租賃物質(zhì)量不合格，承租人仍然可以隨時解除合同。”

民法理論認為，侵權(quán)行為之債是以過錯責(zé)任為中心的，過錯責(zé)任在公平原則和效率原則之中都能獲得較為圓滿的詮釋。(22)過錯責(zé)任的公平和效率解釋，參見Richard A. Epstein, A Theory of Strict Liability, 2 The Journal of Legal Studies 151-204 (1973); Richard A. Epstein, Nuisance Law： Corrective Justice and Its Utilitarian Constraints, 8 The Journal of Legal Studies 49-102 (1979); George P. Fletcher, Fairness and Utility in Tort Theory, 85 Harvard Law Review 537-573 (1972)。但在有特殊危險的情況下，嚴格責(zé)任也可成為歸責(zé)原則，這也能夠找到基于公平或效率的理由。但為何在有些情況下，即使雙方都沒有過錯，法律規(guī)定也要承擔(dān)責(zé)任呢？例如《侵權(quán)責(zé)任法》第24條——“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失”，這樣的規(guī)定也許主要是出于情感上的理由。畢竟損害已經(jīng)發(fā)生，且受害人是相對弱者，這時的補償可以被認為是一種情感救助。類似的規(guī)定還有《侵權(quán)責(zé)任法》第33條——“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況對受害人適當補償”。顯然，“補償”就是基于情感的救助，當然這種補償是有限度的。

在訴訟法上，《民事訴訟法》第106條規(guī)定：“人民法院對下列案件，根據(jù)當事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行： (一)追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的；(二)追索勞動報酬的；(三)因情況緊急需要先予執(zhí)行的?！痹谶@里，為什么案件還沒有裁決就可以執(zhí)行，這不是違背了雙方當事人的程序公平嗎？法律規(guī)定的理由是多面的，其中第3款的“因情況緊急”似乎更接近效率的考量；第2款的“追索勞動報酬”似乎公平原則多一些；而第1款“追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用”則較明顯地看出情感因素。而且，一般在法律規(guī)定的排序中位列較前的，是法律所希望能夠得到更加優(yōu)位的保護的法益，因此本條的權(quán)重次序應(yīng)該是情感先于公平、效率。據(jù)此，該條款的主要基礎(chǔ)是情感原則。又如《刑事訴訟法》中的監(jiān)外執(zhí)行(第254條)基本也是如此。

2. 負情感——厭惡、惡心、公序良俗

情感原則是好惡問題，正情感是人們的“好”——人們愿意救助或作為的情況，而負情感是人們的“惡”——人們厭惡某種行為，會對某種現(xiàn)象感到惡心，這在法律上的表現(xiàn)就是對某些行為的限制或禁止。如果這種厭惡是普遍的，那么就可以說某些現(xiàn)象違背了“公序良俗”。

這對有些人也許是不公平的。例如《刑法》第301條規(guī)定：“聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”在2010年南京發(fā)生的“換妻”案中，雖然案件主要被告被處以聚眾淫亂罪，但組織“換妻”活動的被告本人及辯護律師并不認為自己的行為違反《刑法》規(guī)定，因為這是具有完全刑事責(zé)任能力的主體進行的自愿活動。從效率(社會危害)和公平(受害者)來看，這種辯解似乎能成立，(23)參見崔潔、肖水金、馬雷： 《獨家對話：“換妻”游戲的組織者》，載《檢察日報》2010年3月24日，第005版。但法律將此類行為入刑的原因，可能更多是基于該種行為破壞性道德秩序所帶來的負面情感。

影響更大的是2001年四川省瀘州市中級人民法院審理的“張學(xué)英訴蔣倫芳遺產(chǎn)繼承案”，即所謂“瀘州遺產(chǎn)案”。瀘州市中級人民法院的裁判理由是：“遺贈人黃永彬的遺贈行為雖系黃永彬的真實意思表示，但其內(nèi)容和目的違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無效民事行為。上訴人張學(xué)英要求被上訴人蔣倫芳給付受遺贈財產(chǎn)的主張，本院不予支持。被上訴人蔣倫芳要求確認該遺囑無效的理由成立，本院予以支持。”(24)張學(xué)英訴蔣倫芳遺產(chǎn)繼承案，四川省瀘州市中級人民法院(2001)瀘民一終字第621號民事判決書。從公平的角度看，張學(xué)英雖是第三者，但對被繼承人長期扶助，得到一些遺贈也是合理的，但法院的判決依據(jù)是《民法通則》第7條規(guī)定的“公序良俗原則”：“民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”，而該條款的基礎(chǔ)是情感原則。不過，“瀘州遺產(chǎn)案”的判決似乎過于側(cè)重情感原則。然而，在立法上，過度強調(diào)情感原則，也可能會出現(xiàn)問題。例如2013年通過施行的《老年人權(quán)益保障法》第18條規(guī)定：“與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當經(jīng)常看望或者問候老年人?！贝朔ㄓ靡夤倘皇呛茫选俺；丶铱纯础绷袨榉蓷l款，實際上很難在訴訟法上判斷相關(guān)行為是否具備訴的利益；而且即便具備訴的利益，也很難在現(xiàn)實中獲得執(zhí)行；即便能夠執(zhí)行，“強扭的瓜不甜”，其實際效果也非常值得疑問。

此外，相比過度強調(diào)情感原則，忽視情感原則可能會引起更大的社會反響。例如在2007年的“肖志軍事件”中，丈夫因拒絕簽署知情同意書導(dǎo)致無法進行剖腹產(chǎn)手術(shù)，最終孕婦及胎兒死亡，引起了社會對醫(yī)院的道德譴責(zé)。在這里，雖然醫(yī)院有更多專業(yè)知識，但患者本人對自己健康和治療也應(yīng)當承擔(dān)起對維護自身的生命權(quán)和健康權(quán)的義務(wù)，所以簽字制度兼顧了醫(yī)患雙方，整體上是比較有效率且公平的。但“不簽字不手術(shù)”所導(dǎo)致的“一尸兩命”，仍然引起了社會情感的強烈關(guān)注，醫(yī)院在事件中終成眾矢之的。事實上，忽視情感原則導(dǎo)致的社會反彈(25)這種社會情感激烈釋放的現(xiàn)象也有認知基礎(chǔ)，一個是“情感劫持”(hijacking)，一個是群體極化。See Joseph LeDoux, The Emotional Brain, Simon & Schuster, 1996； [美] 凱斯·桑斯坦： 《極端的人群——群體行為的心理學(xué)》，尹宏毅、郭彬彬譯，新華出版社2010年版。也影響著立法?！靶ぶ拒娛录敝箢C布的《侵權(quán)責(zé)任法》第56條規(guī)定：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責(zé)人或者授權(quán)的負責(zé)人批準，可以立即實施相應(yīng)的醫(yī)療措施?！庇醒芯恐赋觯凹词贯t(yī)療機構(gòu)有輕微的過失都不算有過失，因為搶救人的生命要緊。這一部分寫進去的時候，和肖志軍的案子有關(guān)系”。(26)參見楊立新、楊華云： 《新草案提交人大審議》，載《新京報》2008年12月23日，第3版。

(二)效率原則

效率原則主要是進行得失計算，其中“得”是收益、“失”是成本，所以效率原則就是“成本—收益分析”。

1. 正效率——收益最大化

例如《刑法》第78條規(guī)定：“被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行期間，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，可以減刑；有下列重大立功表現(xiàn)之一的，應(yīng)當減刑： (一)阻止他人重大犯罪活動的；(二)檢舉監(jiān)獄內(nèi)外重大犯罪活動，經(jīng)查證屬實的；(三)有發(fā)明創(chuàng)造或者重大技術(shù)革新的；(四)在日常生產(chǎn)、生活中舍己救人的；(五)在抗御自然災(zāi)害或者排除重大事故中，有突出表現(xiàn)的；(六)對國家和社會有其他重大貢獻的。減刑以后實際執(zhí)行的刑期，判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判處無期徒刑的，不能少于十年?！闭堊⒁猓?第一，重大立功必須減刑，這在刑法學(xué)上是“必減”而非“得減”；第二，重大立功指的是社會收益；第三，重大立功減刑必須是有限度的，否則將有損于公平。因此，本條規(guī)定不僅是效率原則的體現(xiàn)，同時也體現(xiàn)了效率原則的限度。

法律中最典型的效率考量可能體現(xiàn)為“緊急避險”。例如《刑法》第21條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責(zé)任?！边@個制度的本質(zhì)就是“抓大放小”“丟卒保車”，但前提是“不得已”，這是一個非常重要的條件。

此外，法律在很多規(guī)定中既涉及公平(不損害別人)，也涉及利益的對比。例如《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效： (一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益。”

2. 負效率——成本最小化

與收益一樣，這個成本指的是社會成本。例如《刑法》第81條關(guān)于假釋的規(guī)定：“被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執(zhí)行十年以上，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋?！痹谶@里不是因為立功，而僅僅是“不致再危害社會”，在這種情況下，如果繼續(xù)實際執(zhí)行監(jiān)禁，可能就會凈增社會成本。

有時候法律會同時體現(xiàn)效率原則和情感原則。例如《廣告法》第18條禁止媒體發(fā)布煙草廣告，禁止公共場所設(shè)置煙草廣告，并規(guī)定在煙草廣告中必須標明“吸煙有害健康”。這些規(guī)定可能既是情感的，也是效率的——這既是對人身體生命的尊重，也可降低總社會成本。

與情感原則的適度一樣，效率原則也要適度。忽視效率原則，或者過度強調(diào)效率原則，都可能出現(xiàn)問題。在近些年的一些拆遷案件中，效率原則的這兩個極端表現(xiàn)得比較突出。有些是過度強調(diào)社會收益，忽視正當權(quán)利；有的是過度強調(diào)個人權(quán)利，忽視集體效益，認為法治完全是個人的理想實踐。

效率原則將法律視為激勵機制，但是如果過度強調(diào)效率原則，則可能會出現(xiàn)事與愿違的激勵后果。與此相關(guān)的一個案例是對以色列托兒所的調(diào)查，研究者觀察的是罰款能否減少家長接孩子遲到的現(xiàn)象，但結(jié)果是若采用遲到罰款制度，遲到的家長反而更多了。原因是，原先遲到家長會有內(nèi)疚感(由于托兒所承擔(dān)了額外的工作，這些家長感到公平有虧)，但是，激勵機制(罰款)激活的是人的效率計算，原來的內(nèi)疚感消失了，公平認知退化到了效率認知，問題變成比較遲到的收益和罰款的成本。對一些家長來說，遲到可能是更有效率的，反正是錢的問題。(27)Uri Gneezy & A. Rustichini, A Fine is a Price, 24 Journal of Legal Studies 1-18 (2000).

(三)公平原則

公平原則有善惡兩面。所謂“善有善報，惡有惡報”，重點是在“報”，也就是“對等”(reciprocity)。

1. 正公平——善有善報

請注意，法律上的“善”不僅是利他之善，更重要的是正當之善、誠信之善。僅從利他方面來說，法律并不勸善，也一般不強制人利他；(28)這就是法學(xué)上爭論的“善良的撒瑪利亞人”。利他行為的認知基礎(chǔ)也不是公平，而是情感。但如果人們做出了利他行為，那么公平起見，法律一般也會給予補償。例如《民法通則》第93條規(guī)定的無因管理制度：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用。”此外，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第157條規(guī)定：“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害的，可以責(zé)令對方或者受益人給予一定的經(jīng)濟補償?！币陨锨闆r，都是“善行”在先，法律確認是對“善有善報”的狹隘理解。

大量存在且更有現(xiàn)實意義的是，法律保護社會的正當之善、誠信之善，亦即保護人們對自己應(yīng)得之物的權(quán)利、保護人們的承諾和預(yù)期。例如《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！币源藶榛A(chǔ)的整個民法制度，重點在于維護人們正當?shù)臋?quán)利和合約，這就是基于公平的善有善報觀念。此外，《合同法》第3條規(guī)定合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方；第4條是自愿訂立合同，任何單位和個人不得非法干預(yù)；第5條是應(yīng)當遵循公平原則確定權(quán)利和義務(wù)；第6條是行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當遵循誠實信用原則。這些都是公平原則的體現(xiàn)，并構(gòu)成了合同法原則的主要內(nèi)容。相比之下，情感原則和效率原則只是在《合同法》第7條中有體現(xiàn)，即“尊重社會公德”“不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益”?？梢?，這二者明顯是起補充作用。

2. 負公平——惡有惡報

這也是法律很重要的一面，最典型的是侵權(quán)法和刑法對責(zé)任的認定。例如《侵權(quán)責(zé)任法》第6條確定的過錯歸責(zé)原則：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”對過錯責(zé)任的理解，一種是效率的解釋，即加害人預(yù)防事故的成本最低，因此這個人本來是最應(yīng)該防止這個事故發(fā)生的人。這種責(zé)任認定的思路是經(jīng)濟理性： 誰是最優(yōu)預(yù)防者(cheapest costs avoider)、誰能使社會成本最小化，誰就應(yīng)該負責(zé)。(29)這就是漢德公式(the Hand formula)的思路。United States v. Carroll Towing Co., 159 F. 2d 169, 173 (2d Cir. 1947).

對過錯的效率解釋是有說服力的，但效率原則更多是邊界的約束。而且，侵權(quán)法的立法主要原則是“誰侵害誰負責(zé)”，而不是“誰最有效降低社會成本誰負責(zé)”。配合第6條的規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》第26條規(guī)定，被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任；第27條規(guī)定，損害是受害人故意造成的，行為人不承擔(dān)責(zé)任；第28條規(guī)定，損害是第三人造成的，第三人應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任；第29條規(guī)定，因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任。不難發(fā)現(xiàn)，這個侵權(quán)責(zé)任組合的背后，分明是“冤有頭債有主”的邏輯，而支撐這個邏輯的是公平原則，這在侵權(quán)法上被稱為“矯正正義”。(30)Richard A. Epstein, A Theory of Strict Liability, 2 The Journal of Legal Studies 151-204 (1973); Richard A. Epstein, Nuisance Law： Corrective Justice and Its Utilitarian Constraints, 8 The Journal of Legal Studies 49-102 (1979); George P. Fletcher, Fairness and Utility in Tort Theory, 85 Harvard Law Review 537-573 (1972).

合同法的違約責(zé)任更能體現(xiàn)這個原則?！逗贤ā返?07條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！闭堊⒁膺@里沒有過錯問題。違約責(zé)任本質(zhì)上是無過錯責(zé)任。因此合同法的基礎(chǔ)明顯是“誰違約誰負責(zé)”的公平原則，而基本不涉及對社會成本或收益的考量。也就是說，違約就是違約，違約就應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任；至于違約是否更有社會價值，基本上不是法律考慮的問題。(31)這種情況也有例外，例如合同法上的情勢變更或交易基礎(chǔ)落空，這些可能是出于效率考量。

刑法中的罪刑相適應(yīng)原則(《刑法》第5條)也是“惡有惡報”原則的體現(xiàn)。雖然量刑可能要考慮威懾或激勵的后果，但確定責(zé)任的基礎(chǔ)仍然是公平原則。還有“罪責(zé)自負”的原則，例如《刑法》第59條規(guī)定：“在判處沒收財產(chǎn)的時候，不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或者應(yīng)有的財產(chǎn)?！边@里的規(guī)定主要基于公平原則，并未過多涉及人道情感。還有許多民事制度，例如民法中的相鄰權(quán)制度(《民法通則》第83條)、不當?shù)美贫?《民法通則》第92條)，也是以此原則為根基。

忽視公平原則可能會引起激烈的社會反應(yīng)。這是因為，相較于正公平，負公平更容易激活情感。近年來社會影響巨大的案件幾乎都有這個特點。“許霆盜竊案”就是典型。該案案情其實很簡單，人們不過是認為無期徒刑的刑罰和許霆的罪刑不相適應(yīng)，所以重審“根據(jù)本案具體的犯罪事實、犯罪情節(jié)和對于社會的危害程度，對許霆可在法定刑以下判處刑罰”，改判有期徒刑五年。(32)許霆盜竊案，廣東省廣州市中級人民法院(2008)穗中法刑二重字第2號刑事判決書。類似的還有河南“天價過路費案”，原審計算了超重懲罰金，所以被告才因在八個月間共計偷逃高速過路費368萬被判無期。這個案件也被重審改判——河南高院院長對此的解釋是：“原來的判決結(jié)果，不符合實際情況。為什么大家都覺得數(shù)額太大？因為它不符合常規(guī)、常理、常識。在短短幾個月里，逃費368萬元，大家都感覺不正常?！?33)曹晶晶： 《河南高院院長解析天價過路費案再審細節(jié)》，載《新快報》2012年1月10日。

正由于正公平和負公平存在區(qū)別，所以把正公平和負公平混淆計算，也可能會出現(xiàn)公平偏差。例如在2009年《聯(lián)合國氣候變化框架公約》締約方第15次會議(哥本哈根世界氣候大會)上，發(fā)達國家和發(fā)展中國家在減排責(zé)任分擔(dān)問題上分歧明顯。發(fā)達國家強調(diào)減排是全世界的責(zé)任，所以要向前看，按現(xiàn)在的排放量計算責(zé)任，這個思路接近效率原則。而發(fā)展中國家強調(diào)各國對自己以往的污染要負責(zé)任，所以應(yīng)向后看，按歷史排放負責(zé)，這是公平原則的思路，后來這被發(fā)展為“人均累積碳排放原則”。此外，還有一種公平計算的方式，也是向后看，根據(jù)歷史排放量計算權(quán)利。也就是說，歷史排放量越多，現(xiàn)在獲得的碳排放免費配額也就越多。例如，按照歐盟法案，2004年到2006年全球航空公司飛往歐盟總排放量的97%被定為免費額度，再按照2010年全球各航空公司的市場份額進行分配，在之后八年，配額內(nèi)排放免費，而超額排放則必須購買。由于這是基于歷史排放的計算，也被稱為“祖父原則”。

顯然，“人均累積碳排放原則”的要點是承擔(dān)過去的責(zé)任，而“祖父原則”的要點是繼承過去的權(quán)利。形式上似乎都是公平推理，但哪個更符合公平原則呢？根據(jù)前面的分析，在這個問題上“祖父原則”也許混淆了負公平和正公平。責(zé)任承擔(dān)是個“惡有惡報”的問題，誰造成多少污染就應(yīng)該承擔(dān)多少責(zé)任。但“祖父原則”把這當成了“善有善報”的正公平，也就是誰污染誰就有污染的權(quán)利。此時承擔(dān)消除污染的責(zé)任就變成了污染的權(quán)利。按這種方式推論，任何侵權(quán)或犯罪都不必負責(zé)，而是可以繼續(xù)在額度內(nèi)侵權(quán)或犯罪下去。類似爭議還出現(xiàn)在高官是否可以“以功抵罪”的問題，這也混淆了正公平和負公平。這些人的貢獻已經(jīng)有高官厚爵等回報，再用貢獻來抵消責(zé)任，似乎已經(jīng)超出公平的限度。而且，人們對負面不公平的敏感遠超過對正面不公平的感受。如果善沒有善報，人們可能會遺憾，但如果惡沒有惡報，人們可能會恐懼和憤怒。這二者的情感強度是不一樣的，相對于收益，人們一般更厭惡損失。(34)Daniel Kahneman, Jack L. Knetsch & Richard H. Thaler, Experimental Tests of the Endowment Effect and the Coase Theorem, in Cass R. Sunstein ed., Behavioral Law & Economics, Cambridge University Press, 2000, p.211-232.

三、 原則間的關(guān)系： 公平主導(dǎo)

前文大概從認知角度分析了法律中的情感、效率和公平原則。那么，這些原則之間是什么關(guān)系？下文通過對我國《侵權(quán)責(zé)任法》《繼承法》和《刑法》中的法律條文的實證分析，將得出這樣一個結(jié)論： 公平原則是主導(dǎo)性的，而情感原則和效率原則則是輔助性的。

為了說明“法律認知三原則”是如何在法律實務(wù)中發(fā)揮作用的，我們可以考察《道路交通安全法》的修改過程。1999年沈陽市政府頒布《交通事故處理辦法》，規(guī)定行人違章的交通事故機動車不負責(zé)任，這被輿論認為是“撞了白撞”，對人生命身體不夠重視。后來立法在這個問題上反復(fù)修改、多次審議，直到2004年《道路交通安全法》實施。該法第76條規(guī)定：“機動車與非機動車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故的，由機動車一方承擔(dān)責(zé)任；但是，有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)?、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要的處置措施的，減輕機動車一方的責(zé)任。”——這是對“撞了白撞”規(guī)定的否定。

但為什么要否定呢？如果行人撞擊汽車，難道也應(yīng)該是汽車負責(zé)嗎？前文提到，過錯責(zé)任主要是公平原則的體現(xiàn)。如果機動車沒有過錯，事故完全是由行人或非機動車引起的，那么所謂“撞了白撞”實際上符合公平原則(也符合最優(yōu)預(yù)防的效率原則)。但問題是，“撞了白撞”規(guī)定引起了社會情感反應(yīng)。因為人們普遍認為，人的生命和身體價值是更重要的。結(jié)果2004年《道路交通安全法》第76條就否定了公平原則。但立法在2007年又進行了修訂，這次明確了機動車無過錯責(zé)任的比例：“機動車與非機動車駕駛?cè)恕⑿腥酥g發(fā)生交通事故，非機動車駕駛?cè)恕⑿腥藳]有過錯的，由機動車一方承擔(dān)賠償責(zé)任；有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)恕⑿腥擞羞^錯的，根據(jù)過錯程度適當減輕機動車一方的賠償責(zé)任；機動車一方?jīng)]有過錯的，承擔(dān)不超過百分之十的賠償責(zé)任?！备鶕?jù)時任公安部副部長白景富的說明，之所以規(guī)定機動車一方?jīng)]有過錯，責(zé)任不超過百分之十的理由是：“在受害人一方過錯的情況下，按照什么標準減輕機動車一方的責(zé)任，如何做到既公平確定責(zé)任，又體現(xiàn)對非機動車駕駛?cè)恕⑿腥说谋Ｗo，《道路交通安全法》第76條的規(guī)定不夠具體。實踐中，不少地方性立法對機動車一方承擔(dān)責(zé)任的比例作了規(guī)定，造成了全國各地比例標準的不統(tǒng)一。”而通過對賠償責(zé)任的約束，“既能側(cè)重保護道路交通事故受害人的合法權(quán)益，又能較好地體現(xiàn)公平原則，進一步增強了可操作性，也統(tǒng)一了全國各地機動車的責(zé)任比例標準”。(35)鄒聲文、田雨： 《既堅持以人為本 又體現(xiàn)公平原則——聚焦道路交通安全法第76條修改》，載新浪網(wǎng)2007年10月25日, news.sina.com.cn /c /2007-10-25 /090912784809s.shtml。這表明，法律雖然側(cè)重保護生命和身體，并可以適用無過錯的情感補償，但這種補償必須具有一定的限度。

《道路交通安全法》的系列修訂為理解法律原則間的關(guān)系提供了一個思考線索。顯然，情感原則和效率原則都不能被忽視，但它們都被公平原則嚴格約束。大體上，法律是以公平原則為主、情感原則和效率原則為輔的，這個基本關(guān)系可被稱為公平主導(dǎo)。換句話說，法律一般是以公平為基礎(chǔ)的，但在特殊情況下也要考慮情感和效率。例如即使機動車沒有過錯，也應(yīng)當適當補償受害人，但這個特殊責(zé)任不超過10%的比例。當然，法律側(cè)重有所不同，有些法律可能有較強的效率或情感偏向。例如《婦女權(quán)益保障法》《老年人保護法》側(cè)重情感保護，《鐵路法》側(cè)重效率考量，這是可以理解的。

需要說明的是，為突出重點，這里的“法律”指的是以法院工作為主的民刑法，包括物權(quán)法、合同法、侵權(quán)法、專利法、著作權(quán)法、婚姻法、繼承法、刑法、訴訟法等。那么，這些法律是否都滿足“公平主導(dǎo)”這個推論？

這是個實證問題。最簡單直接的辦法是逐條甄別法律，除開法律中的技術(shù)規(guī)定(例如生效時間)和定義，看看法律中以公平、情感，效率為基礎(chǔ)的條款是多少，這樣對整體上三個原則各占的比例可以有個估計。下表是一些示例，通過簡單估計，《侵權(quán)法責(zé)任法》約88%的條款是以公平原則為基礎(chǔ)，《繼承法》大約是83%，《刑法總則》大約是89%。可見，“公平主導(dǎo)”的推論是可以被證實的。

表2 《侵權(quán)責(zé)任法》《繼承法》《刑法》當中“法律認知三原則”與相應(yīng)條文的分布

另一個檢驗路徑是個案分析。例如，在廣西的“驢友案”中，一審判決“驢頭”負全部責(zé)任，賠償死亡“驢友”24萬余元。這引起很大爭議，因為類似行動的通行原則是風(fēng)險自擔(dān)，“驢頭”并無過錯。二審考慮到這一點，最終賠償總數(shù)減到2萬多。可見過錯承擔(dān)是公平原則的體現(xiàn)，而本案一審?fù)耆乔楦性瓌t，沒考慮到以公平原則為主導(dǎo)，這引起爭議。因此二審重歸公平主導(dǎo)，情感原則的補償比例被限制在不超過10%。在此，對各類法律案件，可以進行更精細的檢驗。(36)本案一審判決后主審法官發(fā)表的文章，清楚說明了是以情感為判決主導(dǎo)?！熬驮谖覀冏呦聦徟邢臅r候，母親哭出聲來，對被告說：‘你們知道我女兒對我來說意味著什么嗎？她是我生命的全部，是我今后的依靠；我都不知道，我以后該怎么生活。我唯一的希望破滅了?！⒛赣H的聲音在法庭里回響，敲擊著每個人的心。想起許多人在網(wǎng)上發(fā)表的認為駱某‘自作自受’的評論，我們不寒而栗。面對一條年輕生命的消逝，難道就只能漠然地以一句冰冷的‘沒有合同關(guān)系’輕描淡寫，一筆帶過嗎？……合議庭取得了一致意見，認為他們選擇一同出游時相互間就產(chǎn)生了互相救助的義務(wù)，……最終，酌定受害人駱某、被告梁某與其余11名被告按2.5比6比1.5的責(zé)任比例來承擔(dān)本案的民事賠償責(zé)任?！标惾A婕、田波： 《“驢友案”： 主審法官“吃螃蟹”》，載《法律與生活》2007年第1期，第6—8頁。

四、 為什么公平主導(dǎo)？

“公平主導(dǎo)”的一個簡單回答是，面對不同場合，情感、效率、公平三種進程被激活的程度不同。大體上，家庭場合激活情感，工程場合激活效率，市場和法律則更激活公平。在一人世界(“魯濱遜世界”)當中，人面對自然，自然更多考慮效率問題，例如如何節(jié)省體力和資源。在熟人世界，面對親密關(guān)系，人的情感會被激活。而在處理陌生人之間的人際關(guān)系時，公平感就占主導(dǎo)了。由于人類文明主要是走出親族、構(gòu)筑陌生人合作的進程，所以公平原則日益成為維系社會和法律的主要法則。

但問題是，為什么處理陌生人之間的關(guān)系是公平主導(dǎo)而非效率或情感主導(dǎo)呢？我們?nèi)绾螐倪@個角度去理解雷鋒(純利他)和馬基雅維利(純利己)的行為與他們的主張？

為了回答這個問題，可以借鑒“演化博弈解釋”： 采用情感原則的在人際關(guān)系中是偏利他的，這類似“全合作”(AllC)策略；采用效率原則的以自己利益為唯一，不考慮別人，這類似“全不合作”(AllD)策略；而公平原則講究善有善報、惡有惡報，這類似“針鋒相對”(TFT)策略。也許起初這三種策略各行其道，各占三分之一，但由于“全合作”策略過于利他，不分好壞，所以被“全不合作”策略侵犯、逐步減少。而隨著“全不合作”策略增加，人們之間人人自危，無法合作，陷入囚徒困境。只有公平原則的“針鋒相對”策略，能識別善惡，憎愛分明——既能和那些善意的建立合作，也能有效抵御惡意侵犯，所以逐步發(fā)展了起來，最終占據(jù)了支配地位。

這個過程可以用一句話概括： 當公平原則占據(jù)社會主導(dǎo)，不僅這個社會穩(wěn)健發(fā)展，而且那些更利他的情感和那些更有侵犯性的策略，也都能在其中獲取與之功能相適應(yīng)的生存空間。但如果社會主導(dǎo)哲學(xué)(意識形態(tài))片面拔高情感原則，強調(diào)“兼愛”，或過于突出效率思維，強調(diào)“狼性文化”，那么就可能會導(dǎo)致一些不良的社會后果，這樣的社會也很難長時間維持。所以社會鐘擺雖然可能會左右搖擺，但主體穩(wěn)定于中間狀態(tài)。而法律文本通過集體選擇過程，把社會主體的這種公平原則表達了出來。

這是歷史的真實嗎？人類社會對公平之道最早的表達，可能是“軸心時代”的法典、宗教和哲學(xué)。例如現(xiàn)存最早的法律《漢謨拉比法典》，其中“以眼還眼，以牙還牙”就是最重要的原則。法典不僅對此有明確的規(guī)定(第196和第200條)，(37)“196，挖去別人眼睛的人也要被挖出眼睛?！薄?97，打斷別人骨頭的人也要被打斷骨頭?！薄?00，打掉他人牙齒的人將會被敲掉牙齒?！盧obert Francis Harper, The Code of Hammurabi, The Unioversity of Chicago Press, 1904.更重要的是，這是整個法典的精神。例如《漢謨拉比法典》第55條規(guī)定：“如果任何人開挖溝渠以澆灌田地，但是不小心淹沒了鄰居的田，則他應(yīng)以谷物賠償鄰居的損失?！边@其實就是公平原則的體現(xiàn)。對公平原則的類似表達出現(xiàn)在幾乎所有文明的經(jīng)典著作。(38)《舊約·出埃及記》21： 24：“以眼還眼，以牙還牙，以手還手，以腳還腳”，21： 25：“以烙還烙，以傷還傷，以打還打?！薄杜f約·申命記》19： 21：“你眼不可顧惜，要以命償命，以眼還眼，以牙還牙，以手還手，以腳還腳?！薄缎录s·馬太福音》7： 12：“所以，無論何事，你們愿意人怎樣待你們，你們也要怎樣待人，因為這就是律法和先知的道理?！薄豆盘m經(jīng)》5： 45：“我在《討拉特》中對他們制定以命償命，以眼償眼，以鼻償鼻，以耳償耳，以牙償牙；一切創(chuàng)傷。都要抵償?！薄杜f約》和《新約》引文都出自和合本?！豆盘m經(jīng)》出自馬堅譯本，中國社會科學(xué)出版社2009年版。這些章節(jié)的文字表述不僅非常相近，更重要的是，這種公平精神貫穿在這些教法中。因此可以說，公平原則是軸心時代以來人類社會的共通之道，西方傳統(tǒng)的“自然法”和東方傳統(tǒng)的“情理法”是對這個原則的不同表達。這些傳統(tǒng)既是公平原則的制度實踐，也反過來形成了原則的文化傳承，構(gòu)成了各文明的“經(jīng)典”。例如《論語》中有“傷人乎？不問馬”(39)《論語·鄉(xiāng)黨》10.12：“廄焚，子退朝，曰：‘傷人乎？’不問馬?！币某鲎浴墩撜Z譯注》，楊伯峻注，中華書局2009年版。的記載，這似乎表達的是正面的情感，而“是可忍也，孰不可忍也”，(40)《論語·八佾》3.01：“孔子謂季氏，‘八佾舞于庭，是可忍也，孰不可忍也？’”引文出自《論語譯注》，楊伯峻注，中華書局2009年版。表達的是負面的情感，這些是情感認知的體現(xiàn)。而“富之教之”(41)《論語·子路》13.09：“子適衛(wèi)，冉有仆。子曰：‘庶矣哉！’冉有曰：‘既庶矣，又何加焉？’曰：‘富之?！唬骸雀灰?，又何加焉？’曰：‘教之?！币某鲎浴墩撜Z譯注》，楊伯峻注，中華書局2009年版?！盎荻毁M”(42)《論語·堯曰》20.02：“子張曰：‘何謂惠而不費？’子曰：‘因民之所利而利之，斯不亦惠而不費乎？’”引文出自《論語譯注》，楊伯峻注，中華書局2009年版。的提法，和利益最大化的效率思維接近。但這些思想不是《論語》的主體，公平原則才是孔子認為的根本之道。例如：

“子貢問曰： 有一言而可以終身行之者乎？子曰： 其恕乎！己所不欲，勿施于人。”(《論語·衛(wèi)靈公》)

其己所不欲勿施于人的“忠恕之道”，即將心比心的公平之道。再如：

“子曰： 參乎！吾道一以貫之。曾子曰： 唯。子出，門人問曰： 何謂也？曾子曰： 夫子之道，忠恕而已矣?！?《論語·里仁》)

由于一以貫之的是公平原則，從這個角度理解，儒學(xué)所謂“圣者有經(jīng)有權(quán)”，公平原則是“經(jīng)”，效率和情感考量是“權(quán)”。它們之間的比例，大概也是符合公平主導(dǎo)原理的。“忠恕違道不遠，施諸己而不愿，亦勿施于人?！?43)《中庸》，出自《大學(xué)中庸譯注》，王文錦注，中華書局2008年版。

與孔子同時代的西哲亞里士多德，對這個原則進行了更書面化的描述：

“在交往中的公正則是某種均等，而不公正是不均等，不過不是按照那種幾何比例，而是按照算數(shù)比例。不論好人加害于壞人，還是壞人加害于好人，并無區(qū)別。不論是好人犯了通奸罪，還是壞人犯了通好罪，也無區(qū)別。法律則一視同仁，所注意的只是造成損害的大小。到底誰做了不公正之事，誰受到不公正的待遇，誰害了人，誰受了害，由于這類不公正是不均等，所以裁判者就盡量讓它均等。倘若是一個人打人，一個人被打，一個人殺人，一個人被殺，這樣承受和行為之間就形成了不均等，于是就以懲罰使其均等，或者剝奪其利得?！?44)參見[古希臘] 亞里士多德： 《尼各馬科倫理學(xué)》，載苗力田主編： 《亞里士多德全集》(第五卷)，苗力田譯，社會科學(xué)出版社1990年版。

該表述清楚地點出了公平認知的特點——這和情感上的好惡無關(guān)，而僅關(guān)心是否有損害發(fā)生、誰受到了損害以及損害的大小。法律所做的工作就是矯正，所以公平原則在亞里士多德的體系里就是前文已經(jīng)提到的“矯正正義”。這是一個重要的傳統(tǒng)，是西方自然法原則的基礎(chǔ)。例如作為羅馬法基本原則的“烏爾比安三原則”就是“為人誠實”“不損害別人”和“給予每個人他應(yīng)得的部分”，(45)參見[古羅馬] 查士丁尼： 《法學(xué)總論》，張企泰譯，商務(wù)印書館1989年版，第5頁。其中不損害別人主要是負的公平原則，是禁止為惡；而每個人得到其應(yīng)得的，主要是正公平的體現(xiàn)。

晚近一些重要總結(jié)還例如休謨的三條基本自然法則，即“穩(wěn)定財物占有的法則”“根據(jù)同意轉(zhuǎn)移所有物的法則”和“履行許諾的法則”。休謨認為：“人類社會的和平與安全完全依靠于那三條法則的嚴格遵守，而且在這些法則遭到忽視的地方，人們也不可能建立良好的交往關(guān)系。”(46)參見[英] 休謨： 《人性論》，關(guān)文運譯，商務(wù)印書館1980年版。而這三條原則的實質(zhì)，似乎是對公平原則的細致表達。亞當·斯密總結(jié)的三原則也有類似之處：“最神圣的正義法律就是： 那些保護我們鄰居的生活和人身安全的法律；其次是那些保護個人財產(chǎn)和所有權(quán)的法律；最后是那些保護所謂個人權(quán)利或別人允諾歸還他的東西的法律?！?47)參見[英] 亞當·斯密： 《道德情操論》，蔣自強等譯，商務(wù)印書館2009年版。

綜上所述，在自然法傳統(tǒng)，“各得其所應(yīng)得”和“禁止損害他人”成為了最基礎(chǔ)的原則，而這背后就是公平原則的正負兩面。當代哲學(xué)家諾齊克(Robert Nozick)把這概括為“持有的獲取原則，持有的轉(zhuǎn)讓原則，以及對違反頭兩個原則的矯正原則”，并提出一種基于資格的持有正義理論：“如果每一個人的持有都是正義的，那么持有的總體就是正義的”。其中判斷持有正義的標準就是基于過去的公平推理：“分配正義的資格理論是歷史的，一種分配是否是正義的，取決于它是如何發(fā)生的?！币虼?，“與正義的‘目的—結(jié)果’原則相反，正義的歷史原則主張，過去的狀況和人們的行為能夠產(chǎn)生對事物的不同資格或不同應(yīng)得”(48)參見[英] 諾齊克： 《無政府、國家和烏托邦》，姚大志譯，中國社會科學(xué)出版社2008年版?！Z齊克在這里重申了效率和公平的區(qū)別。

中國學(xué)術(shù)傳統(tǒng)不很重視對公平原則的外在描述，而是重視這個原則的內(nèi)在邏輯。所謂人同此心，公平感就是人們的“本心”。對此，請看錢時在《慈湖先生行狀》對楊簡(先生)和陸九淵(文安公)的一段傳神記載：

“初，先生在循理齋，嘗入夜燈未上，憶通奉公訓(xùn)，黙自反觀已，覺天地萬物通為一體，非吾心外事，至是文安公新第歸來，富陽長先生二歲，素相呼以字為交友，留半月，將別去，則念天地間無疑者平時愿一見，莫可得遽語，離乎復(fù)留之夜，集雙明閣上，數(shù)提本心二字，因從容問曰：‘何謂本心？’適平旦嘗聽扇訟，公即揚聲答曰：‘且彼訟扇者，必有一是有一非，若見得孰是孰非，即決定謂某甲是，某乙非矣。非本心而何？’先生聞之，忽覺此心澄然清明，亟問曰：‘止如斯邪？’公竦然端厲，復(fù)揚聲曰：‘更何有也？！’先生不暇他語，即揖而歸，拱達旦，質(zhì)明，正北面而拜，終身師事焉?！?49)(宋)錢時： 《慈湖遺書附錄 慈湖先生行狀》，《四明叢書》本，張壽鏞輯錄，上海書店出版社1994年版。

陸九淵對楊簡的點撥，妙在恰好是用法律訴訟做的引子。楊簡處理一起扇子的訟案，九淵質(zhì)問楊簡，如果本心沒有這個公平感，你白天斷案怎么會有孰是孰非的判斷呢？打通這個關(guān)節(jié)，楊簡悟出了本心，這個“心”是有獨特意義的，公平是個本體。而且公平之心是感覺、是呈現(xiàn)，不是抽象之理。就像若抽象地問“什么是幸?！?，得到的回答只能是不得要領(lǐng)的。抽象地問“什么是公平”，也可能難以回答。所以中國傳統(tǒng)重在感悟，對“公平心”的把握成為中國情理法傳統(tǒng)中具有活力的一面。而基于此心的公平原則，也已成為處理人際關(guān)系重要的不成文法則。這也就不難理解，史載陸九淵處理民間糾紛極為干練，而且特別善于調(diào)解，“其有涉人倫者，使自毀其狀，以厚風(fēng)俗。唯不可訓(xùn)者，始置之法”。(50)參見(元)脫脫等： 《宋史·列傳第一百九十三·儒林四》，中華書局1977年版。這種情理法雖然沒有自然法那么形式化，但卻更直指人心，更富有感染力和實踐價值。幾乎同樣的情形也發(fā)生在王陽明身上。他的一個學(xué)生是個法官，曾向他抱怨“薄書訟獄繁難，不得為學(xué)”。王陽明點撥他說：“我何嘗教爾離了薄書訟獄，懸空去講學(xué)？爾既有官司之事，便從官司的事上為學(xué)，才是真格物?！?51)參見(明)王守仁： 《王陽明全集·傳習(xí)錄(下)》，吳光等編校，上海古籍出版社1992年版，第93—94頁。是故公平之道、是非之心，不是懸空的，本來就體現(xiàn)在律條官司里。所以中國司法傳統(tǒng)可以說是把公平原則實踐到了極致。雖然這不是很形式化和成文化，但是對公平感的認知和運用甚至超越書面法典。

這樣的情理法傳統(tǒng)，在很多現(xiàn)代人看來，似乎已經(jīng)不合時宜，沒太大意義了。但是情況可能不是這么簡單。這將是本文最后想說明的： 公平主導(dǎo)原理，除了具有法學(xué)的理論意義，其社會實踐意義可能更為重要。

五、 法律原則的實踐意義和局限

在實踐中，公平主導(dǎo)的法律原則由于比較接近人們的主流社會認知，所以法律規(guī)范在社會中往往可能“自執(zhí)行”，無須全靠外界監(jiān)督或者激勵。在這樣的情況下，社會依據(jù)一些基礎(chǔ)的法律原則而形成自發(fā)秩序，不一定非要依靠成文法。這二者的區(qū)別接近法社會學(xué)中的“行動中的法”(law in action)和“書本上的法”(law in books)，或“社會法”和“國家法”，(52)Roscoe Pound, Law in Books and Law in Action, 44 American Law Review 12-36 (1910). “社會法”和“國家法”的區(qū)別類似，但“社會法”更多是“準規(guī)則”或“準二階規(guī)則”意義上的。參見[奧] 歐根·埃利希： 《法社會學(xué)原理》，舒國瀅譯，中國大百科全書出版社2009年版。哈耶克的法律和立法的區(qū)分也類似，但請注意，哈耶克的“法律”主要是在社會法和規(guī)范的角度說的。參見[英] 哈耶克： 《法律、立法與自由》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版。也接近中國傳統(tǒng)的“禮治”和“法治”。埃里克森(Robert Ellickson)把這個問題歸納為“規(guī)范中心”還是“法律中心”(53)參見[美] 羅伯特·埃里克森： 《無需法律的秩序： 鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第167頁以下。。認知角度對此的回答是，規(guī)范才是社會運行的主體，國家主導(dǎo)的規(guī)則是其次的，這就是情理法的社會實踐價值。

“凡事大不過一個理字”“有理走遍天下”“你講理不講理”——中國人的這種情理法實踐隨處可見。不要小看這種實踐，中國近四十年的高度經(jīng)濟發(fā)展成就，主要依托可能就是這些，它們也許才是市場和社會秩序的基礎(chǔ)。按發(fā)達國家標準，中國改革開放以來一直是法律不健全的；但令人奇怪的是，中國社會不僅大體上有秩序，而且還是涌現(xiàn)了大量交易、組織和制度的秩序。這個法律不健全的秩序，創(chuàng)造了“中國奇跡”。(54)此問題文獻眾多，一個綜述，參見[美] 勃蘭特、羅斯基等： 《偉大的中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型》，方穎等譯，格致出版社2009年版，第319—361頁。如何理解改革開放以來的巨大成就，如何解讀“中國奇跡”，公平主導(dǎo)原理或許可以提供一些線索。支撐這個巨大市場的，可能不是利他主義也不是效率思維，而是人們普遍的公平認知。

因此，公平主導(dǎo)意味著公平和市場是同步的，意味著市場合作的自發(fā)秩序的主導(dǎo)地位。我們每天都可以觀察到大量的市場合作當中滲透著這樣的公平，但也許太尋常而“百姓日用而不知”，它的原理反而被忽略了。例如在買賣行為中，若一方給付而對方?jīng)]有對待給付，不公平感馬上就會產(chǎn)生，就想要討個“說法”。這種公平感不是源自法律的研習(xí)，而是深深嵌在人的大腦，是一個速度很快而結(jié)果又很清楚的認知進程。這樣一種人與人相互知曉的公平認知，使得人們有買有賣，“心照不宣”、合作無礙。這可能是公平原則最重要的社會實踐意義。對陌生人市場來說，情感所起的作用很小。而陌生人之間基于各自最優(yōu)利益的博弈，結(jié)果可能是囚徒困境，而不是合作。所以，也許最主要是公平(而不是效率或情感)，構(gòu)筑起人與人的合作秩序，構(gòu)筑起人類偉大的合作制度——市場。(55)這可以部分解釋為什么奧地利學(xué)派經(jīng)濟學(xué)不通過理性人假設(shè)也可以描述市場過程。

在這個意義上，公平主導(dǎo)的社會實踐意味著市場經(jīng)濟應(yīng)該是主導(dǎo)。國家干預(yù)——或者是基于保護弱者的情感原則，或者是基于更大集體利益的效率原則——雖然有必要兼顧，但都有嚴格的限度。也就是說，只有在非常重大的情感和效率問題上，市場才可能讓步。

因此，在社會財富分配上貫徹公平主導(dǎo)原理，意味著以多勞多得、少勞少得的公平原則為主體。固然，人有救助不幸者的利他情感，但這可能僅限于救助赤貧者，而不是大鍋飯。根據(jù)對人們幸福感的研究，財富到一定水平，幸福感將保持不變。(56)這在經(jīng)濟學(xué)上稱為“伊斯特林悖論”(Easterlin Paradox)。See Richard A. Easterlin，Does Economic Growth Improve the Human Lot? Some Empirical Evidence, in Paul A. David & Melvin W. Reder, eds., Nations and Households in Economic Growth： Essays in Honor of Moses Abramovitz, Academic Press, 1974.因此可能只有救助赤貧者才有顯著改善的意義，情感原則在這個限度內(nèi)才可能恰當。與此同時，有些意義重大、收效長遠的工作，可能需要公共財政的支持，否則在市場上很難兌現(xiàn)。這個時候效率思維可能是必要的，可能需要一些權(quán)威和計劃，但這個限度也是重要的。

最后還希望說明的是，公平原則也有其自身的局限。雖然規(guī)范和原則很重要，是社會秩序的母體。但是，原則并不能解決所有問題。缺乏制度上的法治，光靠情理法是不足的。(57)當代法學(xué)在這里論述甚多，例如哈特把這些缺陷歸納為模糊、低效、僵化。參見[英] 哈特： 《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第五章“法即第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合”。所以現(xiàn)代社會形成了規(guī)則化解決糾紛的機制，這就是二階意義上的法律。從這個角度理解，法治是一階機制和二階機制的結(jié)合，其中一階機制是原則或規(guī)范，它主要側(cè)重確定責(zé)任或懲罰；而二階機制表現(xiàn)為成文法規(guī)則或判例，這主要是解決原則沖突、側(cè)重反思和寬恕的機制。由于一階機制內(nèi)在于人心，是社會自發(fā)形成的秩序，所以衡量形式上的法治，主要是看外在的二階機制，也就是看這個社會的法律規(guī)則、法律職業(yè)的專業(yè)化程度和社會地位。不過，即使是在二階層面，人們的認知基礎(chǔ)仍然滿足情感、效率、公平這三個進程，而且進程間的關(guān)系可能仍然是公平主導(dǎo)。就此而言，二階意義的公平主導(dǎo)，意味著法官的主要工作是按照法律規(guī)定行事(二階意義上的公平原則)，效率和情感考量雖然可能存在，但它們都不是主體。換句話說，除了重大的效率和情感問題，法官一般是按照二階法律規(guī)則行事，這就是法治的形式公平。對這種二階規(guī)則的認知解釋，將另文展開。

“公平主導(dǎo)”的一個簡單回答是，面對不同場合，情感、效率、公平三種進程激活的程度不同。大體上，家庭場合激活情感，工程場合激活效率，市場和法律則更激活公平。在實踐中，公平主導(dǎo)的法律原則由于比較接近人們的主流社會認知，所以法律規(guī)范在社會中往往可能“自執(zhí)行”，無需全靠外界監(jiān)督或者激勵。公平原則也有其自身的局限。雖然規(guī)范和原則很重要，是社會秩序的母體。但是，公平原則并不能解決所有問題。缺乏制度上的法治，光靠情理法是不足的。所以現(xiàn)代社會形成了規(guī)則化解決糾紛的機制，這就是二階意義上的法律。