第一章 專利侵權(quán)合法來源抗辯制度的概念重溯

根據(jù)《專利法（2008）》第七十條：為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)此法條，如果使用、許諾銷售或者銷售行為，主觀上不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，需要證明該產(chǎn)品有合法來源，可以不承擔(dān)賠償責(zé)任的侵權(quán)行為。該種侵權(quán)行為的特殊性在于行為人（許諾銷售、銷售者或使用者）并不是故意侵犯專利權(quán)，即非惡意侵權(quán)，即善意侵權(quán)[1]。

第二章 ?合法來源抗辯的必要性

如果行為人在為民事行為時(shí)主觀上出于善意，并付出了相應(yīng)的代價(jià)只是因?yàn)槟承┰蚴剐袨榫哂辛诉`法性則根據(jù)現(xiàn)代司法理念中的公平原則該善意行為人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶侠肀Ｗo(hù)。[2]

（一）《專利法（2008）》對善意侵權(quán)行為給予賠償責(zé)任豁免的合理性

一般的專利侵權(quán)行為的判定標(biāo)準(zhǔn)對于銷售者和使用專利權(quán)者來說未免過于苛刻。一種產(chǎn)品往往使用了不止一項(xiàng)專利權(quán)技術(shù)，制造過程中的各個環(huán)節(jié)以及構(gòu)成產(chǎn)品的各個零部件專利權(quán)都有相應(yīng)的技術(shù)，一種產(chǎn)品所涉及的所有技術(shù)即使是產(chǎn)品專利權(quán)的制造者也不一定能全部了解。而專利文件的數(shù)量又如此龐大，就算是某一領(lǐng)域的專家也無法知悉該領(lǐng)域的所專利權(quán)有專利文件。如果產(chǎn)品的制造者沒有向銷售者和使用者透露該專利權(quán)品使用了某項(xiàng)特定的專利技術(shù)的話，某種產(chǎn)品的銷售者和使用者知道該專利權(quán)品使用了某項(xiàng)特定的專利技術(shù)的可能性幾乎為零。如果專利權(quán)要求銷售和使用侵權(quán)產(chǎn)品的人只要有過失就應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)專利權(quán)責(zé)任，則銷售者和使用者就必須事先一一查明其銷售和專利權(quán)使用的產(chǎn)品的生產(chǎn)過程及所有零部件是否侵犯他人專利專利權(quán)，這顯然是過于沉重的負(fù)擔(dān)，會對商品的正常流通產(chǎn)生專利權(quán)不利影響。為此，《專利法（2008）》才特別規(guī)定了善意侵權(quán)行為，專利權(quán)將該種行為的賠償責(zé)任予以免除。

（二）專利侵權(quán)賠償責(zé)任的絕對性和相對性

我國《專利法（2008）》為保護(hù)交易的安全，基于知識產(chǎn)權(quán)利益平衡原則，規(guī)定了使用者、銷售者或者許諾銷售者雖構(gòu)成專利侵權(quán)，但應(yīng)被免除民事賠償責(zé)任的合法來源抗辯制度。即當(dāng)使用商或銷售商能舉證證明其使用或銷售的專利侵權(quán)產(chǎn)品有合法來源，且滿足主觀上為善意的條件時(shí)，其只需承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任而無須承擔(dān)民事賠償責(zé)任。[3]

侵犯專利權(quán)需要停止侵權(quán)（絕對性），不一定需要承擔(dān)賠償責(zé)任（相對性）。停止侵犯專利權(quán)和承擔(dān)賠償損失的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件不同，符合知識產(chǎn)權(quán)的利益平衡原則，減輕了善意侵權(quán)人的無意侵權(quán)帶來的負(fù)擔(dān)。

專利權(quán)相對性（債權(quán)）請求權(quán)是由專利權(quán)損害賠償?shù)膫鶛?quán)性質(zhì)所決定的。[4]專利權(quán)死的行使，目的是使侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，專利權(quán)人行使相對性（債權(quán)）請求權(quán)的目的是使侵權(quán)人承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任，從而使專利權(quán)人獲得法律救濟(jì)。相對于專利侵權(quán)人而言，其承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則會因民事責(zé)任形式的不同而有所不同，侵權(quán)人承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任，不以侵權(quán)人主觀上有過錯為要件，而侵權(quán)人承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任屬于損害賠償之債，其成立須以侵權(quán)人主觀上有過錯為要件。[5]

第三章 專利侵權(quán)的合法來源抗辯事由成立的構(gòu)成要件

（一）主體適格

這一點(diǎn)并沒有太大的爭議。即善意侵權(quán)人必須是使用者、銷售者或者許諾銷售者。

（二）主觀上無過錯

故意侵害專利權(quán)的行為立合法來源抗辯當(dāng)然不能成立。但是作為專利所有權(quán)人來說，證明侵權(quán)人主觀上有過錯的難度是極高的。現(xiàn)行《專利法（2008）》采用的對于侵權(quán)的認(rèn)定采用的是無過錯責(zé)任原則，對是否賠償侵權(quán)責(zé)任才去的是過錯推定原則，無過錯的舉證責(zé)任由侵權(quán)人承擔(dān)，這是為了與TRIPs接軌，使我國專利制度與國際接軌的需要。根據(jù)《專利法（2008）》第七十條：為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

對于《專利法（2008）》第七十條中“不知道”的理解，主要有以下幾種意見：第一種意見認(rèn)為“不知道”是實(shí)際得知的反義詞，包括應(yīng)當(dāng)知道而實(shí)際并不知道和不可能知道兩種情形。[6]第二種意見認(rèn)為，“不知道”包括不可能知道和沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道兩種情形。[7]對比上述兩種意見，筆者認(rèn)為后者意見更為全面貼切。如果將“應(yīng)當(dāng)知道而實(shí)際不知道”作為“不知道”的情形之一，就有可能導(dǎo)致銷售者本來知道侵犯專利權(quán)而辯稱不知道，而專利權(quán)人又極難證明銷售者實(shí)際知道專利侵權(quán)的事實(shí)，結(jié)果只要銷售者提供了合法來源就可免除賠償責(zé)任，從而使“不知道侵犯專利權(quán)”的規(guī)定形同虛設(shè)，這對專利權(quán)人是不公平的，也違背了平衡權(quán)利人和善意銷售者之間利益的立法本意。[6]

（三）客觀上有效證明了侵權(quán)產(chǎn)品的合法來源

有效證明所使用或銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的合法來源，這是最重要，也是當(dāng)前司法實(shí)務(wù)沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的一點(diǎn)。其原因是證明侵權(quán)產(chǎn)品具有合法來源關(guān)系到多方面的因素。

（1）侵權(quán)主體的注意義務(wù)的大小。侵權(quán)主體的生產(chǎn)規(guī)模和銷售規(guī)模。如果侵權(quán)主體是一個規(guī)模較大的主體，其對所銷售或者使用的產(chǎn)品就有相對較大的注意義務(wù)，這是因?yàn)橐?guī)模較大的主體其銷售面也相應(yīng)比較廣，專利所有權(quán)人所受的侵害也就比較大。

（2）侵權(quán)產(chǎn)品是否為“三無產(chǎn)品”。如果所銷售的侵權(quán)產(chǎn)品是“三無產(chǎn)品”，作為市場流通的中間人，沒有盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，往往就會不能認(rèn)定其具有合法來源，在主觀上存在過失。

（3）收到律師函后是否停止侵權(quán)。在收到律師函告知侵權(quán)人侵害專利權(quán)一段時(shí)期后仍不停止侵權(quán)的，視為專利侵權(quán)人不具有主觀善意，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

（4）證據(jù)證明力是否充足。司法實(shí)踐中，如何把握對侵權(quán)者提供的證據(jù)的采信尺度，是司法審判較為核心的問題。

參考文獻(xiàn)

[1]楊帆.關(guān)于“合法來源”的審視[J].中國發(fā)明與專利，2004（08）：58-60.

[2]王永紅，許明亮.《專利法（2008）》中的善意侵權(quán)行為豁免制度[J].中國律師，2008（10）：26-28.

[3]祝建軍.專利法中合法來源抗辯制度的司法運(yùn)用[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2008（06）：54-56.

[4]楊明.知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)研究——兼以反不正當(dāng)競爭為考察對象[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：11.

[5]陽平. 論侵害知識產(chǎn)權(quán)的民事責(zé)任——從知識產(chǎn)權(quán)特征出發(fā)的研究[M]. 中國人民大學(xué)出版社， 2005.

[6]尹新天.中國專利法詳解[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社.2011.840.

作者簡介：楊城（1994——），男，漢族，廣東梅州，學(xué)生，研究生，湘潭大學(xué)，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)