摘要：在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)過程中，行政法治的建設(shè)和發(fā)展起到關(guān)鍵性作用。隨著新時(shí)期政府權(quán)力下放和國家反腐力度的加大，行政機(jī)關(guān)出現(xiàn)大量不作為情形。學(xué)術(shù)界對行政不作為的認(rèn)定尚未達(dá)成普遍共識(shí)，但在社會(huì)治理中公眾對法治政府和服務(wù)型政府的需求日益增加，因此新時(shí)期應(yīng)推進(jìn)行政不作為理論研究，以便在實(shí)踐中更好地規(guī)制行政不作為。

關(guān)鍵詞：社會(huì)治理;行政法;行政不作為

中圖分類號(hào)：D922.1

DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2020.06.004

行政不作為和行政作為是行政法學(xué)領(lǐng)域兩個(gè)相對應(yīng)的學(xué)術(shù)表達(dá)。長期以來，我國行政立法中并無“行政不作為”這一概念，但學(xué)術(shù)上對行政不作為的研究卻從未止步。一般意義上，對行政不作為的研究可以為公共利益的法律救濟(jì)提供具體路徑，有助于化解社會(huì)矛盾，減少群體性事件的發(fā)生，提高行政機(jī)關(guān)工作效率和維護(hù)行政機(jī)關(guān)形象。因此，無論是從國家治理層面還是相對人權(quán)益救濟(jì)層面，無論是從法治政府建設(shè)層面還是社會(huì)秩序保障層面，行政不作為都是現(xiàn)代行政法治研究的一項(xiàng)重要課題。

一、行政不作為理論內(nèi)涵

我國學(xué)界對于行政不作為的研究一直存在諸多爭議，對其含義、行為的性質(zhì)以及構(gòu)成要件仍然存在分歧，未能形成普遍共識(shí)。總的來說，主要有以下幾種主流觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從法律行為的內(nèi)容或者義務(wù)性質(zhì)的不同標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分，行政不作為可分為積極義務(wù)的不作為和消極義務(wù)的不作為，前者是指執(zhí)法主體有必須作出一定行為的義務(wù)，后者是指執(zhí)法主體有不得作出某種行為的義務(wù)，前者如不履行相應(yīng)的積極義務(wù)即為不作為，后者如作出相應(yīng)行為即為不作為;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，準(zhǔn)確界定行政不作為的含義和要件應(yīng)按照《行政訴訟法》相關(guān)規(guī)定展開，現(xiàn)行《行政訴訟法》第12條第一款第3、6、10、11項(xiàng)列舉的均是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為類型，由此可以看出，行政主體的行政不作為實(shí)質(zhì)上是不履行其法定職責(zé)，即行政主體在行政相對人申請的前提下，依職權(quán)應(yīng)當(dāng)履職并且行政主體有履職的客觀條件，但是拒絕履行或者拖延履行的行為，因此，行政不作為的認(rèn)定是有前置條件的，即行政相對人的申請，否則不能構(gòu)成行政不作為;第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政不作為的認(rèn)定不依賴于行政主體是否負(fù)有法定職責(zé)和義務(wù)，也就是說，只要行政主體拒絕作出其應(yīng)作出的行政行為亦或因?yàn)槠渌驔]有作出相應(yīng)的行政行為，都可以認(rèn)定為行政不作為。按照這種觀點(diǎn)，行政不作為是行政機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)消極地不作為，這里可以分為內(nèi)容上的不為和形式上的不為，形式不為且內(nèi)容不為和形式作為但內(nèi)容不為都是不作為，以此標(biāo)準(zhǔn)可以判斷，行政主體不予答復(fù)的行為是一種典型的形式不作為，拒絕履行的行為則是形式作為但內(nèi)容不作為，二者皆屬于行政不作為的基本范疇。

總之，行政不作為的理論研究是我國行政法治研究的一個(gè)重要領(lǐng)域，在學(xué)術(shù)上雖然很多觀點(diǎn)尚未達(dá)成共識(shí)，但諸多科研成果可以看出我國行政法學(xué)對行政不作為理論研究的重視，并且相關(guān)理論研究雖然起步較晚，但已然碩果頗豐。結(jié)合上述觀點(diǎn)，行政不作為是指行政主體在負(fù)有相應(yīng)法定職權(quán)的前提下，并負(fù)有相應(yīng)作為的法定義務(wù)且有作為的客觀可能性時(shí)，行政主體不作為或拖延作為的行為。

二、國外行政不作為制度及特點(diǎn)

在行政法治發(fā)展相對完善的一些國家，盡管其行政法理論的發(fā)展經(jīng)歷了漫長過程，但并未發(fā)現(xiàn)在其行政行為理論中有“行政不作為”這種表述，而是較多地在行政救濟(jì)體系中將行政不作為轉(zhuǎn)化為不作為侵權(quán)行為，并通過國家救濟(jì)制度予以處理。例如英國一般將行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中的不履行相應(yīng)法定義務(wù)的行為劃入實(shí)質(zhì)越權(quán)的范圍當(dāng)中。盡管此時(shí)的行政機(jī)關(guān)并未做出任何表示，但這種沒有表示的行為本身就是越權(quán)。在“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利”這一原則的基礎(chǔ)上，公民可以向法院請求國家賠償，通過國家賠償制度回應(yīng)行政機(jī)關(guān)的越權(quán)和不當(dāng)行為。這一制度設(shè)計(jì)同我國國家賠償制度有很大差別。我國雖然明確規(guī)定了因行政機(jī)關(guān)不履行法定義務(wù)或拖延履行相應(yīng)法定職責(zé)這兩種行政違法的形式，但在我國國家賠償制度的設(shè)計(jì)中沒有明確將行政不作為納入國家賠償范圍，實(shí)現(xiàn)權(quán)益救濟(jì)和法律支持的方式只能從概括性條款中去尋求。在美國，行政不作為的救濟(jì)可以通過《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》實(shí)現(xiàn)。該法第1346條（b）款對政府行政權(quán)行使過程中的侵權(quán)賠償?shù)慕缍?、形式和受案范圍都作了較為明確的規(guī)定，其中侵權(quán)行為的范圍不僅包括政府“過失”行為、政府“不法”行為，也包括政府“不作為”行為。而法國作為“行政法母國”，從其行政法制的制度設(shè)計(jì)中不難看出法國的行政法治不僅追求形式法治的發(fā)展，同時(shí)也注重實(shí)質(zhì)法治的實(shí)現(xiàn)。從其行政不作為相關(guān)的制度安排來看，法國行政主體行政不作為的形式主要由行政主體拒絕履行相應(yīng)職權(quán)和怠于履行相應(yīng)法定義務(wù)兩方面構(gòu)成?；谶@兩種形式，法國行政不作為的界定從主觀層面并不僅僅限于行政主體行政過程中的消極狀態(tài)，同時(shí)也包括行政主體拒絕履行職責(zé)這一情形。此外，在法國訴訟制度中，部分抽象行政行為是可以訴諸訴訟程序的，在法國行政立法領(lǐng)域中相關(guān)行政主體不作為部分可以通過訴訟來實(shí)現(xiàn)權(quán)益的救濟(jì)，這一點(diǎn)和我國行政法治理念中對于抽象行政不作為的處理方式有很大的區(qū)別。在法國行政法治實(shí)踐中具體體現(xiàn)為當(dāng)行政主體根據(jù)國家、社會(huì)和人民的需求，并依據(jù)其職權(quán)而必須制定某些規(guī)則、制度從而使其管理行為具有合法性依據(jù)時(shí)，為確保法律及時(shí)、有效和順利實(shí)施，行政機(jī)關(guān)有主動(dòng)制定必要法規(guī)的職責(zé)和義務(wù)，對未積極履行該職責(zé)和義務(wù)的行政機(jī)關(guān)的不作為行為可以向法院提起訴訟。

通過對以上各國行政不作為相關(guān)制度的分析和總結(jié)，歸納起來主要有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn)。第一，通過閱覽各國行政不作為制度的相關(guān)規(guī)定，雖然大多數(shù)國家并未把“行政不作為”當(dāng)成一個(gè)獨(dú)立概念，但在實(shí)踐中通常將不作為的行為歸納到行政救濟(jì)領(lǐng)域，行政相對人可以通過訴訟方式尋求其在行政不作為侵權(quán)時(shí)的司法救濟(jì)。第二，國外有關(guān)行政不作為的訴訟一般情況下都是以國家賠償訴訟的形式提起，國家或行政機(jī)關(guān)是訴訟中的被告。如果行政主體不履行或者不積極履行其本應(yīng)負(fù)有的法律義務(wù)而給行政相對方造成損害，則行政相對方有獲得國家賠償?shù)臋?quán)利。第三，各國在行政不作為的制度設(shè)計(jì)中都以行政機(jī)關(guān)違反法定義務(wù)為實(shí)質(zhì)內(nèi)容，這表示行政不作為界定的前提是行政機(jī)關(guān)負(fù)有相應(yīng)法定職權(quán)和義務(wù)，而對行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)和義務(wù)的界定，在實(shí)踐中不能僅從法律層面認(rèn)定和理解，還有更嚴(yán)格的界定標(biāo)準(zhǔn)。第四，行政不作為的認(rèn)定不考慮主觀因素，也就是說，行政主體的故意或過失都可以引起行政不作為的后果，都應(yīng)受到責(zé)任追究，即行政主體積極、有意的拒絕履行和消極、無意的怠于履行，造成的后果均屬于行政不作為的范疇。第五，關(guān)于行政主體具體行政不作為具有可訴性并納入行政賠償范圍的規(guī)定，各國在行政不作為領(lǐng)域的研究和制度設(shè)計(jì)上都是持肯定態(tài)度，但對于抽象行政不作為的規(guī)定，各國在理論和實(shí)踐上均存在較大分歧。其中，法國訴訟制度具有重要參考價(jià)值，其行政立法中部分抽象行政行為的不作為可以通過訴訟制度進(jìn)行規(guī)制和救濟(jì)。抽象行政不作為在現(xiàn)實(shí)中往往具有隱蔽性、違法性和消極性特點(diǎn)，其對公共利益和公民個(gè)人權(quán)利的影響范圍往往更廣，損害的利益也更嚴(yán)重，因此，新時(shí)期抽象行政不作為的司法救濟(jì)問題，亦是亟待解決的課題。

三、新時(shí)期我國行政不作為理論的發(fā)展

我國《行政訴訟法》規(guī)定由檢察院對公益訴訟案件依法履行職責(zé)，在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域、食品藥品安全領(lǐng)域和國有財(cái)產(chǎn)、國有土地出讓等領(lǐng)域承擔(dān)行政公益訴訟的法律監(jiān)督責(zé)任。從現(xiàn)階段的學(xué)術(shù)研究成果來看，學(xué)者們針對這些領(lǐng)域的研究正逐步展開，尤其是在生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)領(lǐng)域的不作為問題的研究較為深入。環(huán)境領(lǐng)域的行政不作為主要涉及行政征收、行政許可、行政監(jiān)督、行政處罰等問題，涉及環(huán)境行政領(lǐng)域的行政不作為主要表現(xiàn)在應(yīng)征收相應(yīng)稅費(fèi)而未征的、部分征收的、征收標(biāo)準(zhǔn)未及時(shí)調(diào)整以及不滿足國家標(biāo)準(zhǔn)等情形;涉及環(huán)境行政許可領(lǐng)域的行政不作為主要表現(xiàn)在應(yīng)作出行政許可而未作的、拒絕作出和不予答復(fù)等情形。針對環(huán)境領(lǐng)域的抽象行政不作為問題也有大量的研究成果，如在制定環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)方面，負(fù)有相關(guān)制定標(biāo)準(zhǔn)職責(zé)的行政機(jī)關(guān)不積極制定國家標(biāo)準(zhǔn)、地方相關(guān)部門未積極制定細(xì)化規(guī)則的均可認(rèn)定為行政不作為。

對我國行政法領(lǐng)域行政不作為內(nèi)涵的界定和表現(xiàn)形式的研究，其目的是為了對行政不作為進(jìn)行規(guī)制。通過對學(xué)術(shù)界諸多研究成果的歸納，新時(shí)期我國行政不作為理論主要應(yīng)從立法、執(zhí)法和司法三個(gè)層面展開研究。

首先，從立法層面展開。目前我國針對抽象行政不作為造成的公共利益和公民權(quán)益的損害，是以附帶審查制度實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)為主要途徑。有學(xué)者認(rèn)為結(jié)合國外有關(guān)抽象行政不作為救濟(jì)制度的設(shè)計(jì)，可以把重大典型的并具有較大危害性的抽象行政行為劃入可訴的范疇，在修改和完善現(xiàn)有行政不作為制度中逐步推進(jìn)對抽象行政不作為的規(guī)制，逐步擴(kuò)大行政不作為可訴性情形，這就需要行政機(jī)關(guān)在制定相關(guān)規(guī)定時(shí)要根據(jù)客觀實(shí)際情況調(diào)查、研究和分析，并經(jīng)相關(guān)專家、學(xué)者論證，細(xì)化權(quán)力運(yùn)行的方式、方法、時(shí)間、步驟和程序，而不是籠統(tǒng)地規(guī)定相關(guān)職責(zé)，將行政機(jī)關(guān)作為與不作為的形式詳細(xì)列舉，實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法。

其次，從執(zhí)法層面展開。在行政過程中規(guī)制行政不作為，需要解決三個(gè)方面關(guān)鍵問題。一是要從執(zhí)法能力入手，提升執(zhí)法者法治素養(yǎng)和法治意識(shí)，真正學(xué)會(huì)運(yùn)用法治思維和法治方法治理社會(huì)事務(wù)。具體來講，從績效考核制度設(shè)計(jì)上考量執(zhí)法者學(xué)法用法的成績和效果，要求執(zhí)法者在熟知自身專業(yè)的同時(shí)，深入學(xué)習(xí)法學(xué)理論和實(shí)踐，深入研究中國特色社會(huì)主義法治體系的構(gòu)建。二是要在制度設(shè)計(jì)上明確作為與不作為的各種情形，學(xué)者們在行政不作為領(lǐng)域力求達(dá)成共識(shí)，對行政不作為的內(nèi)涵、構(gòu)成及形式作出統(tǒng)一的概括和闡述，其目的之一就是為了在行政實(shí)踐中能讓執(zhí)法者更好地“作為”，更好依法行政。三是強(qiáng)化行政監(jiān)督和問責(zé)機(jī)制。法治政府、責(zé)任政府建立的基礎(chǔ)是權(quán)責(zé)統(tǒng)一，權(quán)力要受到制約和監(jiān)督。對于實(shí)踐中出現(xiàn)的行政不作為，行政監(jiān)督機(jī)關(guān)應(yīng)按照不同情形，制定相應(yīng)問責(zé)機(jī)制并使之具有實(shí)踐可操作性，以此規(guī)制行政不作為，避免公共利益和公民權(quán)益受損。

最后，從司法層面展開。司法救濟(jì)是行政不作為侵權(quán)的最終救濟(jì)手段。制度設(shè)計(jì)上是通過司法權(quán)制約監(jiān)督行政權(quán)，以保證行政權(quán)正確、合法、有效地行使。在這個(gè)層面，國內(nèi)學(xué)者認(rèn)為通過立法或者允許最高人民法院制定和出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋以明確司法權(quán)監(jiān)督制約行政權(quán)相關(guān)案件的范圍。具體講，一是要擴(kuò)大行政訴訟受案范圍，把抽象行政不作為劃入行政訴訟可訴范圍中，使其具有可訴性。這方面可通過完善《行政訴訟法》的制度設(shè)計(jì)加以實(shí)現(xiàn)。二是要加強(qiáng)司法審判的執(zhí)行力度。2017年《行政訴訟法》中明確了行政公益訴訟的起訴主體為人民檢察院，但在實(shí)踐中同時(shí)需要充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督作用，運(yùn)用制度突破以往行政訴訟執(zhí)行難的問題，使制度精細(xì)化、實(shí)踐化，讓司法救濟(jì)真正發(fā)揮其最后一道防線的積極作用。

作者簡介

柏巍，中共長春市委黨校（長春市行政學(xué)院）法學(xué)教研部副教授，研究方向：行政法學(xué)。

責(zé)任編輯 李冬梅