張 晏

一、問題的提出

我國國家公園體制試點(diǎn)區(qū)人口眾多，集體所有土地占比普遍較高，大量國有土地被集體承包經(jīng)營，土地權(quán)屬復(fù)雜，保護(hù)和發(fā)展的矛盾突出[1]，這給建立統(tǒng)一、規(guī)范、高效的國家公園體制帶來了巨大困難。單純依靠國家財(cái)政投入實(shí)施生態(tài)移民和土地征收成本過高、耗時(shí)過長，甚至?xí)茐募扔械娜说仄胶怅P(guān)系，損害原住民利益[2]，租賃、置換、贖買等合意性的土地流轉(zhuǎn)模式也各有其弊端[3]。地役權(quán)因?yàn)楦叨纫馑甲灾味旧砭哂袠O大的彈性和張力[4]，能夠在不改變土地權(quán)屬的情況下僅限制部分使用權(quán)，以較低的成本促進(jìn)持續(xù)合理利用土地，實(shí)現(xiàn)生態(tài)保護(hù)目標(biāo)，被認(rèn)為是維持原有人地關(guān)系情況下的一種最優(yōu)選擇[5]。

然而，現(xiàn)有國家公園的部分實(shí)踐雖已引入了保護(hù)地役權(quán)的概念，卻徒有其名。以錢江源國家公園為例，該國家公園內(nèi)集體林地比重高達(dá)81%，在全國國家公園試點(diǎn)區(qū)中最高[6]。園內(nèi)集體林地地役權(quán)改革形式上由村委會(huì)受委托簽訂地役權(quán)合同，管理委員會(huì)對林地享有管理權(quán)，但僅籠統(tǒng)規(guī)定農(nóng)戶在適度經(jīng)營利用的同時(shí)遵守有關(guān)管理辦法，缺乏具體評價(jià)方法和差別化補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，本質(zhì)上仍是“一刀切”的傳統(tǒng)生態(tài)補(bǔ)償[7]。相關(guān)理論研究也多停留在對保護(hù)地役權(quán)概念和法律框架的宏觀描述上，對制度本源和具體細(xì)節(jié)往往淺嘗輒止。保護(hù)地役權(quán)制度背后的邏輯是什么？其本質(zhì)特征和運(yùn)行機(jī)制又是如何？為解答上述問題，本文試圖對美國保護(hù)地役權(quán)制度的內(nèi)核進(jìn)行考察和總結(jié)，以期為我國國家公園內(nèi)保護(hù)地役權(quán)的設(shè)立和實(shí)施提供有益的參考。

二、機(jī)理：私人土地上公共利益的保護(hù)

保護(hù)地役權(quán)是土地所有者和地役權(quán)人之間就限制土地的開發(fā)利用以實(shí)現(xiàn)某種保護(hù)目標(biāo)而達(dá)成的協(xié)議，其現(xiàn)代概念是記者威廉·懷特(William Whyte)在二十世紀(jì)五十年代末首次提出，二十世紀(jì)八十年代中期開始得到廣泛使用[8]，如今已成為最受歡迎的私人土地保護(hù)工具[9]。

(一)生態(tài)系統(tǒng)上的混合權(quán)屬模式

美國近60%的土地屬于私有，幾乎沒有完整的生態(tài)系統(tǒng)完全存在于聯(lián)邦土地上，但卻有完整的生態(tài)系統(tǒng)幾乎完全存在于私人土地上。1/4的生態(tài)系統(tǒng)類型在聯(lián)邦土地上沒有得到充分體現(xiàn)，7%的生態(tài)系統(tǒng)在聯(lián)邦土地上根本沒有被發(fā)現(xiàn)，大部分濕地都屬于私人所有。大約有一半的瀕危物種只存在于私人土地上，剩余部分中20%在私人土地上度過了一半時(shí)間[10]?；谶@一現(xiàn)實(shí)，雖然美國國家公園管理局的核心政策之一就是獲得園內(nèi)全部土地的完整產(chǎn)權(quán)以充分支配所有決策[11]，但為了緩解購買、征收土地所帶來的財(cái)政壓力，同時(shí)維持某些歷史上的生產(chǎn)生活方式，美國采取了混合權(quán)屬處置模式，即土地所有權(quán)部分為聯(lián)邦政府(或管理機(jī)構(gòu))所有，部分為私人所有，同時(shí)設(shè)置保護(hù)地役權(quán)限定土地利用方式和強(qiáng)度，以實(shí)現(xiàn)土地私有率較高地區(qū)的生態(tài)保護(hù)目標(biāo)[12]。可見，美國保護(hù)地役權(quán)制度同樣生發(fā)于生態(tài)系統(tǒng)上連續(xù)的土地資源和權(quán)屬不一之間的矛盾，是在規(guī)制成本有限的情況下實(shí)現(xiàn)生態(tài)保護(hù)的有效策略，這與我國當(dāng)下面臨的問題和需求相契合。

(二)聯(lián)邦和各州法律的復(fù)雜組合

保護(hù)地役權(quán)在美國的確立和發(fā)展有賴于立法的不斷推動(dòng)。隨著風(fēng)景公路地役權(quán)立法的發(fā)展和懷特著作的影響，各州開始頒布保護(hù)地役權(quán)授權(quán)法(conservation easement-enabling statutes)以實(shí)現(xiàn)更廣泛的土地保護(hù)目標(biāo)。在各州頒布立法的同時(shí)，美國國稅局宣布捐贈(zèng)保護(hù)地役權(quán)的土地所有者可以享受聯(lián)邦稅收優(yōu)惠。1980年，國會(huì)在多項(xiàng)臨時(shí)條文通過后將保護(hù)地役權(quán)抵扣條款列為《國內(nèi)稅收法典》(Internal Revenue Code, IRC)的永久部分[8]。對于土地所有者有三項(xiàng)聯(lián)邦稅收激勵(lì)措施：(1)慈善所得稅扣除額一般等于捐贈(zèng)地役權(quán)的價(jià)值①；(2)將地役權(quán)價(jià)值從土地所有者的遺產(chǎn)中去除，不征收贈(zèng)與稅或遺產(chǎn)稅②；(3)將土地價(jià)值的40%額外排除在遺產(chǎn)稅之外③。1981年，全國統(tǒng)一州法律專員會(huì)議(現(xiàn)為統(tǒng)一法律委員會(huì))頒布了《統(tǒng)一保護(hù)地役權(quán)法》(Uniform Conservation Easement Act, UCEA)。該法第1條中規(guī)定：“保護(hù)地役權(quán)是指不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人對不動(dòng)產(chǎn)施加限制或積極義務(wù)的非占有性利益，其目的包括保留或保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)的自然、風(fēng)景或開放空間價(jià)值，確保其可用于農(nóng)業(yè)、森林、娛樂或開放空間等用途，保護(hù)自然資源，維持或提高空氣或水的質(zhì)量，或保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)的歷史、建筑、考古或文化方面的價(jià)值?！?/p>

一般認(rèn)為，UCEA是州保護(hù)地役權(quán)授權(quán)法的主要淵源[13]。除此之外，保護(hù)地役權(quán)制度的依據(jù)包括聯(lián)邦/州授權(quán)聯(lián)邦/州地役權(quán)購買計(jì)劃的聯(lián)邦/州法律、授權(quán)地役權(quán)捐贈(zèng)稅收優(yōu)惠的聯(lián)邦/州法律、州物權(quán)和合同法、州關(guān)于慈善組織運(yùn)行的法律、州關(guān)于慈善贈(zèng)與管理的法律、關(guān)于慈善組織免稅情形的聯(lián)邦法律等不同法律。因此，理解地役權(quán)制度需要理解這些不同法律何時(shí)適用及如何互相影響[13]，同時(shí)在制度設(shè)計(jì)時(shí)要特別注意避免與土地利用相關(guān)的各類規(guī)制發(fā)生沖突。

(三)政府規(guī)制和私人行動(dòng)的結(jié)合

保護(hù)地役權(quán)通常由土地所有者出售或捐贈(zèng)給政府機(jī)構(gòu)或慈善組織。地役權(quán)人包括地方、州和聯(lián)邦政府實(shí)體，也包括地方、州、區(qū)域和全國土地信托④，還包括各種慈善實(shí)體，如大學(xué)和基金會(huì)，在一些州還包括美國原住民部落[13]。當(dāng)事方可以通過調(diào)整協(xié)議條款來達(dá)成合意，以保護(hù)特定土地的特定環(huán)境價(jià)值，同時(shí)允許土地所有者繼續(xù)從事土地的預(yù)期用途的開發(fā)利用。這種靈活性與政府規(guī)制形成了鮮明對比[8]。

但是，保護(hù)地役權(quán)制度并非要取代政府規(guī)制或土地公有制，而是在政府規(guī)制之外鼓勵(lì)和調(diào)動(dòng)私人行動(dòng)以維護(hù)公共利益，這有助于緩解公共和私人部門間在環(huán)境保護(hù)問題上根深蒂固的緊張關(guān)系[10]。自下而上、自愿、基于激勵(lì)的土地信托方式是傳統(tǒng)環(huán)境和土地使用規(guī)制的必要輔助手段，與政府規(guī)制結(jié)合能夠獲得重要的協(xié)同作用[8]，特別是能夠防止出現(xiàn)政府在短期內(nèi)無法擁有完整產(chǎn)權(quán)時(shí)對土地利用規(guī)制的真空狀態(tài)。

(四)注重管理義務(wù)的所有權(quán)模式

從一定意義上說，保護(hù)地役權(quán)改變了美國私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的傳統(tǒng)形式[9]。當(dāng)私人土地所有者自愿出售或捐贈(zèng)保護(hù)地役權(quán)時(shí)，在取得類似于私人財(cái)產(chǎn)權(quán)制度下利益的同時(shí)有義務(wù)為公共利益執(zhí)行限制，甚至通常是永久的限制。顯然，該制度帶有公法色彩，不僅考慮所有權(quán)這項(xiàng)權(quán)利，同時(shí)也考慮到所有權(quán)之上的管理義務(wù)(stewardship obligations)，這和傳統(tǒng)的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)觀念不同。隨著保護(hù)地役權(quán)越來越普遍，所提供的公共利益更加明顯和更易理解，整個(gè)社會(huì)可能會(huì)更多地接受這種既考慮所有權(quán)也考慮管理義務(wù)的觀點(diǎn)[8]。這種私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的新模式使得以權(quán)利為導(dǎo)向的私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)觀向更注重責(zé)任和公共利益保護(hù)的觀點(diǎn)過渡，同時(shí)也推動(dòng)了美國財(cái)產(chǎn)法理念的變遷。

三、本質(zhì)：基于財(cái)產(chǎn)權(quán)的資源保護(hù)工具

保護(hù)地役權(quán)作為私法上傳統(tǒng)地役權(quán)的特殊形式，可以通過滿足財(cái)產(chǎn)利用多樣化需求來實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)的目的[14]。

(一)權(quán)利束理論的適用

將財(cái)產(chǎn)權(quán)看作權(quán)利束(bundle of rights)當(dāng)中可分割的多支權(quán)利(separable sticks)在普通法國家是通行的觀點(diǎn)。每支權(quán)利代表著獨(dú)特和獨(dú)立的權(quán)利，例如使用、出售、出租、進(jìn)入不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利[15]。當(dāng)財(cái)產(chǎn)被概念化為一束權(quán)利時(shí)，權(quán)利可以從權(quán)利束中分割，權(quán)利之間可以分離，權(quán)利可以添加入權(quán)利束，也可以從權(quán)利束中提取出來[16]。保護(hù)地役權(quán)通常被描述為分割權(quán)利束。通過在土地上施加限制，土地所有者將某些特定權(quán)利從權(quán)利束當(dāng)中轉(zhuǎn)移給政府機(jī)構(gòu)或慈善組織，即限制土地開發(fā)和使用的權(quán)利以保護(hù)土地或其歷史價(jià)值。土地所有者保留某些權(quán)利，包括以符合地役權(quán)目的的方式占有和使用財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。在美國，土地所有者也可以履行某些積極的作為義務(wù)，例如在該土地上適用農(nóng)業(yè)經(jīng)營中的“最佳管理做法”[13]。通過這種方式，地役權(quán)人有權(quán)對不歸其所有的土地的利用方式予以限制從而確保保護(hù)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)然同時(shí)需要以公平的市場價(jià)值對土地所有者予以補(bǔ)償。

(二)普通法限制的突破

美國保護(hù)地役權(quán)的某些核心特征不符合普通法的傳統(tǒng)，它既不是傳統(tǒng)的地役權(quán)，也不是衡平法上的地役權(quán)(equitable servitude)。保護(hù)地役權(quán)創(chuàng)設(shè)出不動(dòng)產(chǎn)的非占有性權(quán)益，和普通法上任何一種役權(quán)都不完全相同[10]。

首先，保護(hù)地役權(quán)是屬人地役權(quán)(easement in gross)。傳統(tǒng)地役權(quán)是屬地地役權(quán)，以供役地和需役地的存在為前提。屬人地役權(quán)是圍繞供役地的地役權(quán)，并沒有直接受益于該地役權(quán)的財(cái)產(chǎn)。例如，土地信托所持有的保護(hù)地役權(quán)就與任何特定財(cái)產(chǎn)無關(guān)，收益表面上由土地信托取得，實(shí)際上是為不特定公眾的利益而設(shè)立[10]。

其次，保護(hù)地役權(quán)是消極地役權(quán)。保護(hù)地役權(quán)基于單純的公益性限制不動(dòng)產(chǎn)利用[17]，而傳統(tǒng)地役權(quán)是以提高土地利用效益為目的而利用他人土地的一種權(quán)利安排，一般不用于限制土地所有者的消極利益。從歷史上看，美國法院也取消了大部分私人土地使用限制，因?yàn)檫@些限制被視為降低了土地的可銷售性[13]。

最后，保護(hù)地役權(quán)是永久地役權(quán)。這是建立長期保護(hù)的需要。雖然保護(hù)地役權(quán)的存續(xù)期間可通過談判來確定，但多種因素決定了這是一種永久保護(hù)模式。第一，UCEA規(guī)定除非協(xié)議另有約定，保護(hù)地役權(quán)的期限是無限的。第二，只有永久性的才可基于IRC獲得稅收減免。第三，保護(hù)組織通常在其示范文件中規(guī)定無限期的存續(xù)期間[18]。這并不符合普通法規(guī)則，普通法強(qiáng)調(diào)對于財(cái)產(chǎn)死亡之手控制(dead-hand control)的一般禁止，意在限制現(xiàn)有土地所有者約束未來土地所有者自由出售財(cái)產(chǎn)的能力[10]。

UCEA最根本的目的就是消除過時(shí)的普通法可能對適用保護(hù)地役權(quán)的妨礙。為此，UCEA第4條規(guī)定，即使具有上述特征，保護(hù)地役權(quán)仍是有效的，大多數(shù)州立法也都有類似的規(guī)定?？梢姡Ｗo(hù)地役權(quán)是立法突破普通法限制的產(chǎn)物，從而獲得了合法性。

(三)自愿雙贏協(xié)議的達(dá)成

保護(hù)地役權(quán)通過協(xié)議而設(shè)立。地役權(quán)的出售或捐贈(zèng)是自愿交易，對于協(xié)議雙方來說也是雙贏的，即政府實(shí)體或土地信托想要保護(hù)土地，而土地所有者想要補(bǔ)償或者稅收減免。 在美國長期不信任政府的傳統(tǒng)下，保護(hù)地役權(quán)交易在私人土地所有者和決策者中都非常受歡迎，因?yàn)樽栽感员苊饬艘?guī)制措施可能不公平侵犯私人產(chǎn)權(quán)的情況。當(dāng)然，協(xié)議必須符合保護(hù)地役權(quán)授權(quán)法和稅法等法律規(guī)定的限制和要求，但這種規(guī)制水平和成本與傳統(tǒng)的環(huán)境規(guī)制相比是相當(dāng)?shù)偷腫8]。由于對土地的限制可以由協(xié)議雙方根據(jù)土地的特定特征和土地所有者的特殊愿望而量身定制[9]，因此也就沒有兩項(xiàng)保護(hù)地役權(quán)是完全相同的，雙方的權(quán)利義務(wù)也就需要經(jīng)由精密的條款設(shè)計(jì)來予以明確。

四、機(jī)制：保護(hù)地役權(quán)協(xié)議及其要素

在美國，典型的保護(hù)地役權(quán)協(xié)議條款首先對涉及財(cái)產(chǎn)的基本情況進(jìn)行法律描述，概述雙方計(jì)劃完成內(nèi)容的清單，并引用授權(quán)創(chuàng)建地役權(quán)的相關(guān)立法。協(xié)議內(nèi)容主要包含對權(quán)利義務(wù)的詳細(xì)討論，確定允許和不允許的用途和做法，并向地役權(quán)人提供進(jìn)入和檢查財(cái)產(chǎn)的權(quán)利以確保遵守。協(xié)議還包括所有者保留權(quán)利的描述、仲裁條款、關(guān)于承擔(dān)執(zhí)行費(fèi)用的條款、規(guī)定終止地役權(quán)(通常是通過司法行動(dòng))和轉(zhuǎn)讓地役權(quán)的條款等[10]。保護(hù)地役權(quán)協(xié)議的關(guān)鍵在于如何滿足相關(guān)立法的要求，以便通過適當(dāng)管理確保公共利益的實(shí)現(xiàn)。

(一)審查和登記的要求

UCEA并未規(guī)定保護(hù)地役權(quán)的設(shè)立須經(jīng)公共審查或批準(zhǔn)，但美國有6個(gè)州的立法直接或間接作出了規(guī)定。其中，馬薩諸塞州立法規(guī)定保護(hù)地役權(quán)須由指定的公職人員批準(zhǔn)，慈善組織所持有的地役權(quán)須經(jīng)兩層批準(zhǔn)。在確定地役權(quán)是否符合公共利益時(shí)，公職人員必須考慮到要保護(hù)的公共利益；促進(jìn)這種保護(hù)的任何國家、州、區(qū)域和地方方案；影響土地的任何州、區(qū)域或地方綜合土地利用或開發(fā)規(guī)劃；以及政府機(jī)構(gòu)提出的使用土地的任何已知建議[19]。在馬薩諸塞州模式下，協(xié)議雙方向公眾提供明確和透明的公共價(jià)值陳述以供公眾審查。這種要求正式的州批準(zhǔn)程序的做法并不多見[20]。

雖然審查的要求不多見，但是美國許多州授權(quán)法都要求必須登記或向某些政府機(jī)構(gòu)或官員報(bào)告。例如，紐約州要求任何記錄地役權(quán)的人立即向環(huán)保部門提交一份副本，并要求該部門保存一份檔案。在獲得保護(hù)地役權(quán)(或簽訂協(xié)議)之前至少30天，必須向預(yù)算部門提供書面通知，并在州登記冊和環(huán)境通知公報(bào)中公布[19]。實(shí)際上，審查和登記的要求在于確保協(xié)議符合公共利益，并公布周知以維持其穩(wěn)定性。

(二)保護(hù)目標(biāo)的檢驗(yàn)

UCEA在界定保護(hù)地役權(quán)時(shí)規(guī)定了保護(hù)目標(biāo)的類型以防止濫用。同時(shí)，為了獲得聯(lián)邦稅收優(yōu)惠，保護(hù)地役權(quán)捐贈(zèng)須為四項(xiàng)保護(hù)目標(biāo)中的一個(gè)或多個(gè)：(1)保護(hù)公眾；(2)保護(hù)魚類、野生生物或植物或類似生態(tài)系統(tǒng)的生境；(3)保護(hù)開放空間(包括農(nóng)田和林地)；(4)保存歷史上重要的土地或經(jīng)過認(rèn)證的歷史結(jié)構(gòu)⑤。除非“永久保護(hù)”，否則不得視為“專為保護(hù)目的”。為了吸引地役權(quán)捐贈(zèng)，大多數(shù)土地信托盡力保留其作為公共慈善機(jī)構(gòu)(因而作為合格組織)⑥的地位，并使用上述目標(biāo)中的一項(xiàng)或多項(xiàng)作為地役權(quán)選擇標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)[8]。保護(hù)目標(biāo)的要求是為了確保保護(hù)地役權(quán)由有利害關(guān)系的組織持有，從而作為保護(hù)財(cái)產(chǎn)的合法努力，而不僅僅是爭取稅收減免[10]，這可以防止假借保護(hù)之名非法謀取經(jīng)濟(jì)利益。

(三)永久性的爭議

美國大多數(shù)土地信托只接受永久地役權(quán)，捐贈(zèng)地役權(quán)只有在永久性條件下才有資格享受聯(lián)邦稅收優(yōu)惠⑦。但從物理學(xué)、法律、社會(huì)學(xué)意義上來說，今天的地役權(quán)都是不可能永存的。最常討論的情形是保護(hù)某一瀕危物種的棲息地而該物種不再存在或不再使用該棲息地[10]。隨著時(shí)間的推移，土地利用、社會(huì)政策和發(fā)展壓力都會(huì)發(fā)生變化，根本無法預(yù)知未來世代的生活決策[20]。實(shí)際上，立法者也認(rèn)同這一點(diǎn)，只是認(rèn)為長期限制土地開發(fā)和利用，基于保護(hù)目標(biāo)所帶來的公共利益超過了為應(yīng)對變化而在未來修改或取消其中一些限制所帶來的潛在困難和成本[8]。由于保護(hù)地役權(quán)依附于供役地而存續(xù)，甚至不受土地流轉(zhuǎn)的影響而適用于土地繼受人，從而使得供役地能夠得到持續(xù)性保護(hù)。相較之下，生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)付費(fèi)等債權(quán)性質(zhì)的協(xié)議因其相對性而不能完全達(dá)到保障穩(wěn)定利用他人土地的目的[14]。

值得注意的是，絕對的永久性其實(shí)是一種誤解。UCEA規(guī)定該法并不影響法院根據(jù)衡平法修改或終止地役權(quán)的權(quán)力⑧。州地役權(quán)授權(quán)法中大多都包含類似的規(guī)定或保持沉默，將這些問題隱含地留給現(xiàn)有州法律去解決[8]。近似原則(The legal doctrine ofcypres)可提供一種有原則的修改或消滅地役權(quán)的手段[22]。財(cái)政部條例⑨和相關(guān)判例⑩也都確認(rèn)永久性規(guī)定存在例外，保護(hù)地役權(quán)在不可能或不實(shí)用的情況下，經(jīng)由司法程序消滅，并以符合原始捐贈(zèng)保護(hù)目標(biāo)的方式向地役權(quán)人支付收益的份額，此時(shí)將被視為永久保護(hù)。

(四)地役權(quán)價(jià)值的確定

保護(hù)地役權(quán)的價(jià)值是協(xié)議的核心內(nèi)容，代表了土地利用限制的對價(jià)。出售或捐贈(zèng)保護(hù)地役權(quán)的土地所有者只有在土地價(jià)值確實(shí)降低的情況下才有資格獲得補(bǔ)償或減稅。根據(jù)IRC的規(guī)定，提供符合條件的保護(hù)地役權(quán)的土地所有者有資格享受一般相當(dāng)于地役權(quán)價(jià)值的稅收優(yōu)惠。保護(hù)地役權(quán)的價(jià)值與土地經(jīng)濟(jì)價(jià)值的減少相對應(yīng)，實(shí)踐中，保護(hù)地役權(quán)的價(jià)值一般采用“前后比較”(before and after)的方法來確定。根據(jù)這種方法，可以通過設(shè)定保護(hù)地役權(quán)前后的土地市場價(jià)值之間的差值來確定地役權(quán)的價(jià)值[13]。這種價(jià)值必須經(jīng)由“合格的評估師”進(jìn)行“合格的評估”，即由具有相應(yīng)的州許可或州認(rèn)證的評估師按照《專業(yè)評估實(shí)踐統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》編制獨(dú)立的價(jià)值評估來證實(shí)[23]。

(五)監(jiān)測、執(zhí)行和救濟(jì)

執(zhí)行是維護(hù)保護(hù)地役權(quán)完整性的關(guān)鍵，而有效執(zhí)行的關(guān)鍵又是監(jiān)測，如果沒有日常監(jiān)測，地役權(quán)人很難發(fā)現(xiàn)違反協(xié)議的行為。在美國，監(jiān)測一般包括與土地所有者會(huì)面，查閱涵蓋有關(guān)地役權(quán)和財(cái)產(chǎn)的關(guān)鍵因素的清單，以及參觀受保護(hù)的財(cái)產(chǎn)[10]。健全的監(jiān)測制度強(qiáng)調(diào)定期監(jiān)測，這可以降低監(jiān)測成本。例如，緬因州授權(quán)法規(guī)定，保護(hù)地役權(quán)人應(yīng)至少每三年監(jiān)測一次不動(dòng)產(chǎn)的狀況，并應(yīng)在其永久記錄中編寫和保留一份書面監(jiān)測報(bào)告，地役權(quán)人還必須應(yīng)要求向土地所有者提供監(jiān)測報(bào)告的副本[19]。具體的監(jiān)測頻率和方式則取決于區(qū)域可達(dá)性、土地的面積和類型、供役地和周圍地區(qū)允許的活動(dòng)水平、供役地的隔離水平以及監(jiān)測預(yù)算等因素[21]。IRC第501條(C)款(3)項(xiàng)要求慈善組織一般必須每年提交一份990國稅單，附表D要求慈善組織提供有關(guān)地役權(quán)及其監(jiān)測和執(zhí)行的詳細(xì)信息，這也有助于保護(hù)地役權(quán)的長期監(jiān)管。

如果土地所有者試圖以不符合地役權(quán)的方式開發(fā)土地，那么地役權(quán)所保護(hù)的價(jià)值將會(huì)喪失，因此地役權(quán)人必須在必要時(shí)能夠執(zhí)行地役權(quán)。對此，保護(hù)地役權(quán)協(xié)議當(dāng)中通常用書面方式確定記錄和應(yīng)對可能的違約行為的程序，及時(shí)調(diào)查可能的違約并且及時(shí)記錄所有采取的行動(dòng)，并且約定根據(jù)違法行為的嚴(yán)重程度和擬議決議的性質(zhì)酌情聘請法律顧問。保護(hù)地役權(quán)協(xié)議還應(yīng)當(dāng)包含確保協(xié)議是法律上可強(qiáng)制執(zhí)行的必要和適當(dāng)?shù)臈l款[23]。

對于違反地役權(quán)的救濟(jì)，2000年美國《財(cái)產(chǎn)法第三次重述：役權(quán)》規(guī)定地役權(quán)可通過旨在充分實(shí)現(xiàn)其目的的強(qiáng)制性補(bǔ)救措施和其他救濟(jì)來強(qiáng)制執(zhí)行。雖然UCEA并沒有規(guī)定救濟(jì)，但隱含可以適用衡平法救濟(jì)，衡平法救濟(jì)或禁令也最符合保護(hù)地役權(quán)的原理，因?yàn)樽柚雇恋厮姓哌`反地役權(quán)，維護(hù)或恢復(fù)受保護(hù)的土地使其符合地役權(quán)設(shè)想的條件才能充分實(shí)現(xiàn)地役權(quán)的目的。超過三分之一的州授權(quán)法規(guī)定法院可以通過禁令或衡平法救濟(jì)強(qiáng)制執(zhí)行保護(hù)地役權(quán)[19]。有些州除了衡平法的救濟(jì)也規(guī)定了損害賠償并且允許勝訴方獲得律師費(fèi)[10]，來補(bǔ)償公眾在土地價(jià)值方面不可替代的損失和因違反地役權(quán)而造成的其他損害。

此外，UCEA還規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人、地役權(quán)人、擁有第三方執(zhí)行權(quán)的人或其他法律授權(quán)的人可以提起執(zhí)行訴訟。地役權(quán)人常常缺乏執(zhí)行的資源，如果地役權(quán)人出現(xiàn)破產(chǎn)或其他情況失去執(zhí)行能力或者不愿執(zhí)行時(shí)，其他有資格的人能夠向法院尋求強(qiáng)制執(zhí)行。這表明該不動(dòng)產(chǎn)之上的利益的公共性。地役權(quán)人可以授予第三方執(zhí)行權(quán)，例如全國性的土地信托幫助確保長期適當(dāng)執(zhí)行。其他法律授權(quán)的人一般是指地役權(quán)所在州的總檢察長[10]?？倷z察長可以提起兩類訴訟，一類是直接針對違反或者可能違反地役權(quán)的人，另一類是針對作為地役權(quán)人的政府或者非營利組織，當(dāng)他們未能執(zhí)行保護(hù)地役權(quán)或者同意土地所有者不適當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)讓、修改、解除或者終止地役權(quán)時(shí)[13]?？倷z察長還可以在適當(dāng)?shù)那闆r下對非營利組織董事會(huì)成員提起違反信托責(zé)任的訴訟，從而對董事會(huì)行為進(jìn)行有效激勵(lì)[18]。可以由協(xié)議雙方之外的第三方執(zhí)行也顯示出保護(hù)地役權(quán)私人協(xié)議背后的公共性質(zhì)。

五、對我國的啟示

美國保護(hù)地役權(quán)制度的適用雖不僅限于國家公園，該制度在自然保護(hù)和歷史文化遺產(chǎn)保護(hù)方面獲得了巨大成功，其成功經(jīng)驗(yàn)可以為我國國家公園體制改革中探索保護(hù)地役權(quán)制度提供有益的啟示。

(一)通過立法確認(rèn)突破傳統(tǒng)地役權(quán)

在沒有立法確認(rèn)的情況下，即便實(shí)踐先行，保護(hù)地役權(quán)仍處于“可疑的合法性”(dubious legality)狀態(tài)[20]。大陸法系國家同樣面臨類似普通法上的障礙。大陸法系國家一般禁止屬人財(cái)產(chǎn)關(guān)系和永久關(guān)系，反對對于土地所有者的積極義務(wù)，同時(shí)由于物權(quán)法定主義，不承認(rèn)法典中未闡明的財(cái)產(chǎn)關(guān)系[16]。我國《物權(quán)法》也規(guī)定設(shè)立地役權(quán)的目的在于提高需役地的效益，以需役地的存在為前提，但保護(hù)地役權(quán)設(shè)立時(shí)一般并不存在特定需役地，這使得即使將效益解釋為生態(tài)效益，《物權(quán)法》中的地役權(quán)也無法兼容保護(hù)地役權(quán)的概念。雖然已有大陸法系國家如智利嘗試在民法典中規(guī)定保護(hù)地役權(quán)[16]，但目前我國《民法典(草案)》仍保留《物權(quán)法》中地役權(quán)的基本框架和內(nèi)容，在民法典中確認(rèn)保護(hù)地役權(quán)的可能性不大。以美國保護(hù)地役權(quán)授權(quán)法模式確立適用范圍廣泛的保護(hù)地役權(quán)制度也缺乏實(shí)踐基礎(chǔ)。因此，基于我國國家公園試點(diǎn)已累積的經(jīng)驗(yàn)可以考慮以下位法單獨(dú)立法模式，即在需要適用保護(hù)地役權(quán)的《國家公園法》中予以規(guī)定。加拿大、新西蘭、澳大利亞等國家正是采取此種模式[24]。

(二)基于權(quán)利束理論的本土化建構(gòu)

將財(cái)產(chǎn)概念化為權(quán)利束的方式是美國保護(hù)地役權(quán)獲得成功的關(guān)鍵。保護(hù)地役權(quán)可以通過分割權(quán)利束，在不改變土地權(quán)屬的情況下，將權(quán)利束當(dāng)中的部分使用權(quán)分離出來轉(zhuǎn)移給地役權(quán)人以限制土地開發(fā)利用，仍保有以不違反保護(hù)目的的方式占有、使用、收益、處分等權(quán)能，可以更好地實(shí)現(xiàn)物盡其用、地盡其利。顯然，該制度無須觸動(dòng)現(xiàn)有所有權(quán)制度。在不改變集體所有權(quán)的情況下，保護(hù)地役權(quán)有助于實(shí)現(xiàn)集體土地服務(wù)于國家公園建設(shè)的宗旨[3]。土地所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)三權(quán)分置之下，保護(hù)地役權(quán)指向的是對土地經(jīng)營權(quán)的部分轉(zhuǎn)移和限制。土地經(jīng)營權(quán)是由集體土地所有權(quán)派生，以特定集體土地為客體，并以農(nóng)業(yè)性經(jīng)營為內(nèi)容的用益物權(quán)[25]。作為集合性的概念，土地經(jīng)營權(quán)涉及農(nóng)戶種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)等各項(xiàng)生產(chǎn)活動(dòng)，往往容易與國家公園的保護(hù)目標(biāo)發(fā)生沖突，因而需要對其施加用途管制。對此，可以建立與保護(hù)目標(biāo)相一致的特定行為清單，包括限制和禁止的行為或者設(shè)置積極的保護(hù)義務(wù)[2]。由于我國現(xiàn)有法律制度已經(jīng)為保護(hù)地役權(quán)制度的建構(gòu)提供了前提，完全可以結(jié)合我國土地公有制的國情對美國以私人土地所有者為供役人的構(gòu)造加以改造，即供役人可以為集體土地所有人、承包經(jīng)營的具體農(nóng)戶或?qū)嶋H的土地經(jīng)營權(quán)人?；谶@種理解，除了集體所有土地，國家所有土地上亦可設(shè)立保護(hù)地役權(quán)來限制實(shí)際使用權(quán)人對土地和資源的開發(fā)利用，在設(shè)定期限上可以與土地的使用年限一致，輔之以可以變動(dòng)的特殊情形，以維護(hù)土地合理利用的長期穩(wěn)定性。

(三)與相關(guān)法律制度的銜接和協(xié)調(diào)

美國保護(hù)地役權(quán)的蓬勃發(fā)展得益于保護(hù)地役權(quán)授權(quán)法、物權(quán)和合同法、稅法、慈善組織法等不同法律制度的共同作用。保護(hù)地役權(quán)授權(quán)法創(chuàng)設(shè)了保護(hù)地役權(quán)的基本概念和基本構(gòu)造，物權(quán)和合同法為保護(hù)地役權(quán)協(xié)議的訂立提供了基本框架，稅法提供的慷慨的稅收優(yōu)惠政策是保護(hù)地役權(quán)發(fā)展的重要推動(dòng)力，而慈善組織法則能夠確保土地信托作為合格組織代表公益運(yùn)行。現(xiàn)階段我國保護(hù)地役權(quán)制度的建構(gòu)，除在《國家公園法》中加以法律確認(rèn)之外，需要符合物權(quán)法、合同法、土地管理法、農(nóng)村土地承包法和農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理的基本原理和規(guī)則，還需要其他相關(guān)法律制度的配套。例如，除稅收優(yōu)惠激勵(lì)外，還需要建立供役人保護(hù)行為和效果的生態(tài)績效評價(jià)制度，將具體的公益保護(hù)需求與國家公園分區(qū)差別化管控相對應(yīng)，從而建立具有針對性的補(bǔ)償機(jī)制。另外，在國家公園管理委員會(huì)購買保護(hù)地役權(quán)的情況下，需要明確保護(hù)地役權(quán)價(jià)值評估方法，建立相應(yīng)的資金機(jī)制為保護(hù)交易提供支持。以四川桃花源生態(tài)保護(hù)基金會(huì)獲得老溝河林地管理權(quán)和使用權(quán)的實(shí)踐為代表，環(huán)保組織也可以作為地役權(quán)人，這可以大大減輕政府經(jīng)濟(jì)和管理成本。但在我國環(huán)保組織尚不成熟的情況下，需要對社會(huì)組織的管理、運(yùn)行和保障等法律制度加以完善。

(四)推動(dòng)保護(hù)地役權(quán)協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)化

由于保護(hù)地役權(quán)的設(shè)立基于自愿合意，特定土地的情況和保護(hù)需求不同，理論上說每個(gè)保護(hù)地役權(quán)協(xié)議都應(yīng)當(dāng)是個(gè)性化的。但這可能會(huì)導(dǎo)致協(xié)議過于復(fù)雜，對于雙方的法律專長和談判技能要求過高，對協(xié)議的理解和遵守相當(dāng)困難，特別是國家公園內(nèi)供役人多為農(nóng)戶的情況下。同時(shí)，由于涉及公共利益，需要對協(xié)議的設(shè)立和實(shí)施進(jìn)行監(jiān)管。對此，可以通過保護(hù)地役權(quán)協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)化以確保協(xié)議條款是合理可行和有效的[26]。協(xié)議中涉及公共性質(zhì)的關(guān)鍵要素如保護(hù)地役權(quán)的設(shè)立須經(jīng)審查、登記和通知，保護(hù)目標(biāo)和限制之間應(yīng)具有一致性，期限以土地使用期限為一般原則，以修改和終止為例外，確定地役權(quán)估價(jià)的方法以確定補(bǔ)償金額和方式，明確監(jiān)測方案、執(zhí)行和救濟(jì)方式以保障實(shí)施等內(nèi)容提供簡明的標(biāo)準(zhǔn)化模板，以利于保護(hù)地役權(quán)協(xié)議的訂立和長期有效實(shí)施。

(五)加強(qiáng)保護(hù)地役權(quán)的監(jiān)測和執(zhí)行

在上述各要素中，特別需要強(qiáng)調(diào)保護(hù)地役權(quán)的監(jiān)測和執(zhí)行。保護(hù)地役權(quán)的目的是保護(hù)而不是獲得金錢補(bǔ)償。為實(shí)現(xiàn)保護(hù)目標(biāo)，避免圈錢行為，應(yīng)當(dāng)注重供役人的管理義務(wù)，除了明確供役人的具體行為要求及其對價(jià)，還必須在協(xié)議條款中約定保護(hù)地役權(quán)的定期監(jiān)測，以及時(shí)檢查和發(fā)現(xiàn)違反保護(hù)協(xié)議的行為。其中，地役權(quán)的適當(dāng)估價(jià)、地役權(quán)所帶來的公共利益、地役權(quán)是否長期得到適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督和執(zhí)行是監(jiān)測的核心內(nèi)容。為保證協(xié)議的履行，應(yīng)當(dāng)設(shè)置違反協(xié)議的后果，一旦監(jiān)測發(fā)現(xiàn)供役人違反協(xié)議規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追究其相應(yīng)的違約責(zé)任，特別是以停止不符合地役權(quán)保護(hù)目標(biāo)的開發(fā)利用行為作為主要的責(zé)任承擔(dān)方式。在必要時(shí)，地役權(quán)人可以強(qiáng)制執(zhí)行地役權(quán)限制，而在地役權(quán)人無法或者不愿執(zhí)行時(shí)，代表公益的檢察機(jī)關(guān)和社會(huì)組織可以通過提起環(huán)境公益訴訟等方式實(shí)現(xiàn)保護(hù)地役權(quán)的生態(tài)保護(hù)功能。

注釋：

① I.R.C. §170(h).

② I.R.C.§2522(d).

③ I.R.C.§2031(c).

④ 土地信托是通過獲取土地或保護(hù)地役權(quán)(或協(xié)助獲取土地)和/或管理土地或保護(hù)地役權(quán)，積極保護(hù)土地的非營利組織。

⑤ I.R.C.§170(h)(4).

⑥ I.R.C. §170(h)(3).

⑦ I.R.C. §170(h)(5)(A).

⑧ UCEA § 3(b).

⑨ Treas. Reg. §1.170A-14(g)(6).

⑩ Belk v. Comm’r, 774 F.3d 221 (4th Cir. 2014).