鄧紅梅

(黃岡師范學(xué)院 政法學(xué)院,湖北 黃岡 430080)

2020年1月，突發(fā)性傳染病——“新型冠狀病毒肺炎”在全國(guó)各地滋生蔓延。以習(xí)近平總書(shū)記為中心的黨中央正在帶領(lǐng)廣大人民群眾，全面落實(shí)聯(lián)防聯(lián)控措施，構(gòu)筑群防群治的嚴(yán)密防線，緊緊依靠人民群眾堅(jiān)決打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)。盡管如此，社會(huì)上也出現(xiàn)了與嚴(yán)防嚴(yán)控不相和諧的聲音。為了有效控制疫情發(fā)展，各級(jí)司法機(jī)關(guān)表示要從嚴(yán)從重打擊危害疫情防控相關(guān)犯罪，但因案情有相似有不同，在打擊造成新型冠狀病毒肺炎肆意蔓延傳播的案件中，大多數(shù)地區(qū)以故意傳播傳染病行為予以立案，少數(shù)地區(qū)以過(guò)失行為予以調(diào)查。根據(jù)媒體公開(kāi)報(bào)道，截止到2020年2月5日，全國(guó)有18例因傳播新型冠狀病毒傳染病的案件被立案調(diào)查，其中14例以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪被追究，2例以過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪被立案，2例以妨害傳染病防治罪被調(diào)查。①到底發(fā)生新型冠狀病毒四處傳播的后果是行為人故意引起的還是因妨害防治而過(guò)失造成的？?jī)烧呓绶值臉?biāo)準(zhǔn)是什么？司法機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一。鑒于此，2020年2月10日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》)，《意見(jiàn)》在準(zhǔn)確適用法律，“依法嚴(yán)懲抗拒疫情防控措施犯罪”部分規(guī)定了傳播新型冠狀病毒肺炎病原體和引起新型冠狀病毒傳播的定性問(wèn)題?！兑庖?jiàn)》的出臺(tái)，明確了傳播傳染病行為的定罪標(biāo)準(zhǔn)，有效激活了妨害傳染病防治罪的適用率。如何理解《意見(jiàn)》的規(guī)定內(nèi)容？實(shí)踐中適用《意見(jiàn)》時(shí)應(yīng)該注意哪些問(wèn)題？基于對(duì)這些問(wèn)題的思考，筆者擬從學(xué)理上對(duì)《意見(jiàn)》的理解與適用進(jìn)行探討。

一、《意見(jiàn)》對(duì)傳播傳染病行為的定罪規(guī)定

對(duì)于傳播傳染病行為，我國(guó)刑法第330條妨害傳染病防治罪、2003年兩高《關(guān)于辦理預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)第1條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪均予以了規(guī)制，但是，對(duì)于故意傳播行為，《解釋》并沒(méi)有明確說(shuō)明，對(duì)于故意與過(guò)失引起傳染病傳播，《解釋》沒(méi)有明確彼此的界限，針對(duì)前述問(wèn)題，《意見(jiàn)》從五個(gè)方面明確了具體標(biāo)準(zhǔn)：

第一，明確規(guī)定了傳播新型冠病毒肺炎病原體的，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪定罪處罰，將2003年兩高在《解釋》中規(guī)定的過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪排除適用；第二，明確規(guī)定了故意傳播的行為主體——已經(jīng)確診的新冠肺炎病人、病原攜帶者和疑似病人，排除了實(shí)踐中僅有發(fā)熱、咳嗽癥狀但不符合醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的患者；第三，明確規(guī)定了三類(lèi)人群的行為方式，對(duì)于已經(jīng)確診者和病原體攜帶者，要求其有“拒絕隔離治療或者隔離期未滿(mǎn)擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具的”行為，對(duì)于疑似病人，要求其除了與確診病人、病原體攜帶者相同的行為之外，還要求“造成新型冠狀病毒傳播”；第四，明確前述三類(lèi)人群及之外的人員， “拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施”，從而過(guò)失“引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”，都構(gòu)成妨害傳染病防治罪。第五，明確將屬于乙類(lèi)傳染病但按甲類(lèi)傳染病管理的新冠肺炎納入妨害傳染病防治罪定罪處罰。

二、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪構(gòu)成要件的理解

(一)關(guān)于兩罪犯罪主體及界限 《意見(jiàn)》規(guī)定，構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪必須是已經(jīng)確診的新冠肺炎病人、病原攜帶者和新冠肺炎疑似病人，因此，對(duì)這三類(lèi)人群的身份理解關(guān)系到本罪的成立范圍。根據(jù)2013年修訂的《傳染病防治法》的規(guī)定，病原攜帶者是指感染病原體無(wú)臨床癥狀但能排出病原體的人，確診病人和疑似病人的標(biāo)準(zhǔn)必須根據(jù)《傳染病診斷標(biāo)準(zhǔn)》，又根據(jù)2020年2月3日國(guó)家衛(wèi)健委發(fā)布的《新型冠狀病毒感染的肺炎診療方案 (試行第五版)》規(guī)定，新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人的診斷必須結(jié)合流行病學(xué)史和臨床表現(xiàn)綜合分析，②疑似病病人是在前述標(biāo)準(zhǔn)中，只要有流行病學(xué)史中的任何一條，符合臨床表現(xiàn)中任意兩條就可以認(rèn)為。已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人是指符合疑似病例，具備以下病原學(xué)證據(jù)之一者。③因此，實(shí)踐中不符合前述醫(yī)學(xué)診斷標(biāo)準(zhǔn)的，都不能作為本罪的犯罪主體。這一主體范圍事實(shí)上與2003兩高《解釋》中 “故意傳播突發(fā)傳染病病原體”的主體范圍相同，盡管《解釋》沒(méi)有明確哪些人可以構(gòu)成故意傳播的主體，但根據(jù)主客觀方式可以得知，所謂“故意傳播”是指行為人對(duì)自己傳播的內(nèi)容、可能造成的結(jié)果是明知的，明知具有一定的傾向性，傾向于“知道”而不是“不知道”[1]，只有當(dāng)知道自己是醫(yī)學(xué)上確定的已患突發(fā)傳染病患者或者疑似患者或病原體攜帶者，而不是僅僅懷疑自己可能患病，才可能知道自己所要投放或傳播的是傳染病病原體，因此，《意見(jiàn)》對(duì)犯罪主體范圍的明確，實(shí)際上是對(duì)《解釋》的進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，兩者具有歷史的連貫性和一致性?！兑庖?jiàn)》對(duì)主體范圍的明確也是對(duì)實(shí)踐中將僅有發(fā)病前14天內(nèi)有武漢市及周邊地區(qū)的旅行史或居住史并伴隨發(fā)燒、咳嗽癥狀而出入公共場(chǎng)合或交通工具的病毒傳播者(事后該傳播者被確診為新型冠狀病毒感染者)作為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪追究的錯(cuò)誤行為的糾正。

《意見(jiàn)》指出，其他拒絕執(zhí)行防控措施，引起新冠病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，以妨害傳染病防治罪定罪處罰?！捌渌笔鞘裁慈?？根據(jù)《刑法》第330條及《意見(jiàn)》對(duì)故意傳播行為主體的規(guī)定，既包括單位，也包括自然人，如供水單位、污水污物處理廠、準(zhǔn)許或者縱容傳染病病人從事相應(yīng)工作的單位或個(gè)人，既包括特殊主體，也包括一般主體，如確診的傳染病病人、已滿(mǎn)16周歲的完全刑事責(zé)任能力人。

從兩罪主體范圍看出，在傳播傳染病行為之中，妨害傳染病防治罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的犯罪主體具有重合之處，已經(jīng)確診的突發(fā)傳染病病人、病原攜帶者和疑似病人是它們共同的犯罪主體，但妨害傳染病防治罪的犯罪主體范圍更廣，包括一切妨害傳染病防治行為的人和單位，如負(fù)責(zé)運(yùn)輸?shù)钠?chē)司機(jī)等。

(二)關(guān)于兩罪客觀行為方式及界限 《意見(jiàn)》規(guī)定，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪的行為方式表現(xiàn)為兩類(lèi)，一是確診者和病原攜帶者拒絕隔離或擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具的，其表現(xiàn)為行為犯或抽象危險(xiǎn)犯，對(duì)于危險(xiǎn)的判斷，只要查明符合構(gòu)成要件行為即可，因?yàn)樵撔袨榧创砦ｋU(xiǎn)的存在；二是疑似病人拒絕隔離或擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的，其表現(xiàn)為結(jié)果犯。兩種行為方式中，拒絕隔離治療或擅自脫離隔離治療行為與進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具的行為同時(shí)存在，缺一不可?！肮矆?chǎng)所或者公共交通工具”這一特殊場(chǎng)合，顯示了傳播者的傳播行為危害到了不特定的多數(shù)人的公共安全。

刑法第330條規(guī)定了妨害傳染病防治罪的行為方式，概括為違反了《傳染病防治法》等一系列法律法規(guī)中的注意性義務(wù)行為，引起甲類(lèi)傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的。該條前三項(xiàng)通過(guò)逐一列舉的方式對(duì)違反注意性義務(wù)的行為予以了具體描述，第四項(xiàng)通過(guò)兜底性條款為未來(lái)情形預(yù)留了空間，也為《意見(jiàn)》將其他拒絕執(zhí)行防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的行為與之銜接。如何理解該兜底性條款？它是否包括《傳染病防治法》規(guī)定的一切妨害行為？答案是肯定的，其范圍包括拒絕執(zhí)行醫(yī)療機(jī)構(gòu)、疾病預(yù)防機(jī)構(gòu)所采取的措施，如違反《傳染病防治法》第39條的規(guī)定，病人、病原攜帶者應(yīng)予以隔離治療而拒絕，疑似病人確診前應(yīng)在指定場(chǎng)所單獨(dú)隔離治療但擅自脫離的，也包括違反《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第21條規(guī)定的不得隱瞞、謊報(bào)的報(bào)告義務(wù)而故意隱瞞旅居史、發(fā)病史等實(shí)情的，同時(shí)，還包括拒絕執(zhí)行縣級(jí)以上地方人民政府進(jìn)行的一切防治工作，如拒絕執(zhí)行《傳染病防治法》第42條規(guī)定的采取停工、停業(yè)、停課、封閉場(chǎng)所等規(guī)定。如何理解“引起甲類(lèi)傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”？引起既包括直接引起也包括間接引起，直接引起是指自身已經(jīng)患病或者有疫區(qū)旅居史但拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)提出的防控措施從而導(dǎo)致傳染病傳播或有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，間接引起包括未履行防控措施從而擴(kuò)大傳染病傳播范圍或?yàn)閭魅静鞑?chuàng)造條件的，如“封城”措施實(shí)施后，司機(jī)私自接送客人出城，負(fù)有監(jiān)管職責(zé)人員明知有漢返人員進(jìn)入監(jiān)管區(qū)內(nèi)卻不采取隔離措施并讓其自由出入公共場(chǎng)所的。引起也表明妨害防控措施行為是因，發(fā)生傳染病傳播或有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)是果，兩者具有刑法上的因果關(guān)系，認(rèn)定客觀行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系的理論依據(jù)是疫學(xué)因果關(guān)系，即根據(jù)統(tǒng)計(jì)的大量疫學(xué)觀察記錄，來(lái)認(rèn)定因子與疾病之間具有高度蓋然性，從而認(rèn)定兩者具有因果關(guān)系[2]。疫學(xué)因果關(guān)系為行為到結(jié)果的具體因果流程大大減輕了證明負(fù)擔(dān)。

從前述對(duì)兩罪客觀行為方式的分析看出，兩罪存在相互交叉或重合的地方，主要表現(xiàn)在都有拒絕執(zhí)行《傳染病防治法》第39條的規(guī)定，對(duì)于同時(shí)存在相同的行為方式時(shí)，兩罪區(qū)別的關(guān)鍵是什么？從《意見(jiàn)》看出，仍然是看行為人是否進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具，對(duì)于確診病人和病原攜帶者而言，只要進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具的，就一定會(huì)導(dǎo)致不特定多數(shù)人的生命健康受到新型冠狀病毒傳染的危險(xiǎn)，應(yīng)該以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰，如果沒(méi)有，可以作為妨害傳染病防治罪來(lái)追究。對(duì)于疑似病人，如果進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具，沒(méi)有造成不特定多數(shù)人感染上新型冠狀病毒的，既不能以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪，也不能以妨害傳染病防治罪予以處罰，即使疑似病人僅將家中人員全部傳播也不例外，因?yàn)?，沒(méi)有“引起新型冠狀病毒傳播”就沒(méi)有“公共安全”和“公共衛(wèi)生”這一法益受到侵害。

(三)關(guān)于兩罪犯罪主觀方面及界限 《意見(jiàn)》將以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的主觀方面描述為“故意傳播”，根據(jù)刑法第14條的規(guī)定，故意的內(nèi)容包括認(rèn)識(shí)因素和意志因素。故意傳播突發(fā)傳染病病原體行為中行為人在認(rèn)識(shí)因素上明知自己攜帶或者可能攜帶傳染病病原體，這一攜帶載體可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，在意志因素上卻聽(tīng)之任之、放任這一結(jié)果的發(fā)生，繼續(xù)進(jìn)入公共場(chǎng)合與人接觸、交往，不采取隔離的方式，傳播傳染病病原體的。因此，明知自己攜帶或可能攜帶傳染病病原體是故意傳播傳染病病原體的前提，行為人在主觀方面更多表現(xiàn)為間接故意，在極少數(shù)為了報(bào)復(fù)社會(huì)而采取的故意向他人吐口水等傳播行為中，行為人的主觀方面表現(xiàn)為直接故意。

妨害傳染病防治罪的主觀方面是過(guò)失，這一過(guò)失主要表現(xiàn)在對(duì)引起傳染病傳播或有傳播危險(xiǎn)的結(jié)果上，當(dāng)然，行為人違反傳染病防治的行為可能是故意，如故意隱瞞實(shí)情、故意不隔離而出入公共場(chǎng)合，但這卻不能成為判定行為人主觀態(tài)度的主要依據(jù)，只有引起傳染病傳播或有傳播危險(xiǎn),才是判斷的依據(jù)?！盵3]這也正如在重大交通事故的交通肇事罪中一樣，行為人對(duì)違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)主觀上是明知故犯，但這并不影響我們對(duì)他肇事結(jié)果的過(guò)失罪過(guò)的認(rèn)定。

可見(jiàn)，兩罪在妨害傳染病防治，拒絕隔離治療、隱瞞實(shí)情方面的主觀方面存在相同的故意，但在引起新型冠狀病毒肺炎傳播的主觀心態(tài)上兩罪是不同的。如何判斷其主觀心態(tài)？主觀可以通過(guò)客觀行為去推定，“推定是一種根據(jù)已知的事實(shí)推導(dǎo)出推定事實(shí)的方法”[4]，是否有出入公共場(chǎng)合或公共交通工具這一客觀行為方式是推定的根據(jù)。已確診患者、病原體攜帶者或疑似患者，在明知自己的身體狀況后，仍拒絕或者逃離隔離治療，并出入公共場(chǎng)合，從該行為方式可以推定行為人對(duì)于將自身病毒傳染給不特定的多數(shù)人是一種放任的故意，相反，沒(méi)有出入公共場(chǎng)合而引起新型冠狀病毒傳播或有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，可以推定其主觀上屬于疏忽大意的過(guò)失。

三、《意見(jiàn)》選擇不適用過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的理解

(一)為法條競(jìng)合時(shí)罪名選擇找準(zhǔn)方向 2003年兩高《解釋》第1條第2款規(guī)定了過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。該罪屬于過(guò)失犯罪，其法定刑正好與妨害傳染病防治罪的法定刑基本相同，而且，其在行為方式上也要求“拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或者治療”，該行為方式正好與妨害傳染病防治罪第四款拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)預(yù)防、控制措施相一致，正是因?yàn)閮勺镌诜缸镏黧w、主客觀方面存在高度的相似，當(dāng)引起法定甲類(lèi)傳染病傳播時(shí)，兩罪在調(diào)整范圍上存在重合的關(guān)系，出現(xiàn)了法條競(jìng)合的現(xiàn)象。出現(xiàn)法條競(jìng)合時(shí)，如何選擇適用呢？從理論上分析，當(dāng)過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在規(guī)制引起法定甲類(lèi)傳染病傳播時(shí)，由于其適用主體僅包括確診傳染病患者或疑似患者，所以其適用范圍小于妨害傳染病防治罪，它被包含在妨害傳染病防治罪之中，可以認(rèn)為，過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪屬于特別法條，妨害傳染病防治罪屬于普通法條，但這是否意味著特別法應(yīng)優(yōu)于普通法，過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪首先被選擇適用呢？答案是否定的，相反，妨害傳染病防治罪應(yīng)該被優(yōu)先適用。理由有二：一是從犯罪客體上論，過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪侵犯的是公共安全，妨害傳染病防治罪是公共衛(wèi)生管理秩序，后罪的范圍小于前者而且保護(hù)的法益更準(zhǔn)確；二是從特別法條和普通法條的關(guān)系來(lái)看，“刑法本身并不存在特別法條不周全的現(xiàn)象，但司法解釋導(dǎo)致特別法條不周全時(shí)…對(duì)相關(guān)行為可以適用普通法條?！盵5]因此，《意見(jiàn)》將妨害傳染病防治罪取代了過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，這一做法也正好回應(yīng)了“非典”時(shí)期學(xué)者提出的建議 “兩罪在規(guī)定的內(nèi)容上顯然有交叉之處，如果條件允許的話， 以后在修訂刑法時(shí)兩罪完全可以加以合并?！盵6]

(二)為證明故意傳播或過(guò)失傳播行為減輕證據(jù)證明負(fù)擔(dān) 從《解釋》看出，構(gòu)成過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的犯罪主體是“患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病”的人，根據(jù)《傳染病防治法》的規(guī)定，該類(lèi)行為人是屬于醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)上認(rèn)可的病人，其他不屬于該類(lèi)型的人應(yīng)被排除在犯罪主體之外。同時(shí)，從《解釋》看出，本罪的行為方式是“拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或者治療”，“危害公共安全”一詞反應(yīng)傳播者有出入公共場(chǎng)合傳播不特定或多數(shù)人傳染病的行為。據(jù)此可知，已經(jīng)被確診為突發(fā)傳染病病人或者疑似病人的人，明知自己已患病或疑似患病還拒絕接受防治措施，危害公共安全，主觀上不正有放任傳染病傳播的故意嗎？如果要證明傳播者主觀上是過(guò)失，其證據(jù)證明難度是比較大的，單單從傳播者有“戴口罩”這一防護(hù)措施不足以證明他輕信能避免傳染病傳播這一危害結(jié)果發(fā)生，因?yàn)?，在普通大眾都知曉新冠肺炎具有極強(qiáng)的“人傳人”特性下，普通的防護(hù)措施不能有效阻斷病毒傳播人人明知。過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪還要求結(jié)果上達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，傳播多少人才算“情節(jié)嚴(yán)重”？這一證明責(zé)任相對(duì)較重，尤其在新型冠狀病毒肆虐蔓延的當(dāng)下，要證明到底傳染了多少人，有多少密切接觸者要花費(fèi)大量的人力物力。如果“無(wú)法證明或者是存在嚴(yán)重證明困難的犯罪構(gòu)成要件或要件要素事實(shí)往往會(huì)導(dǎo)致刑事立法中具體罪名的實(shí)現(xiàn)落空，”[7]此時(shí)，“危險(xiǎn)構(gòu)成要件的運(yùn)用，則避免了這種舉證困難”，[8]作為過(guò)失犯罪的妨害傳染病防治罪是危險(xiǎn)犯，只要“有傳播危險(xiǎn)的”構(gòu)成要件就構(gòu)成犯罪，在新型冠狀病毒具有強(qiáng)勢(shì)的“人傳人”特性下，證明行為人的行為是否具有傳播危險(xiǎn)相對(duì)容易。當(dāng)然，《意見(jiàn)》對(duì)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪的疑似病人，要求其除了具有確診病人或病原體攜帶者的行為方式之外，還要有“造成新型冠狀病毒傳播的”結(jié)果，對(duì)于疑似病人，其“人傳人”的風(fēng)險(xiǎn)也非常高，而且現(xiàn)實(shí)中這類(lèi)病人治療后大多轉(zhuǎn)為確診，因此，證明的負(fù)擔(dān)也不算重。《意見(jiàn)》作為與司法解釋性質(zhì)相當(dāng)?shù)乃痉ㄒ?guī)范性文件，通過(guò)選擇以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪作為懲治傳播新型冠狀病毒傳染病的定罪罪名化解了證據(jù)證明難度。

四、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪的具體適用

(一)適用界限的具體分析：以四川南充孫某某涉嫌妨害傳染病防治案為例 2020年2月11日，最高人民檢察院發(fā)布了第一批《全國(guó)檢察機(jī)關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)為“新冠肺炎典型案例”)，其中四川南充孫某某涉嫌妨害傳染病防治案成為典型案例，為實(shí)踐中如何區(qū)分妨害傳染病防治罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪指明了方向。該案中，孫某某具有武漢工作史，出現(xiàn)發(fā)熱咳嗽癥狀后在醫(yī)院就診時(shí)，醫(yī)生懷疑其疑似“新型冠狀病毒感染者”，讓其隔離治療，孫某某不聽(tīng)勸阻悄悄逃離醫(yī)院，并乘坐客車(chē)返回自己家所在的鎮(zhèn)，車(chē)上接觸多人。其后，工作人員將孫某某強(qiáng)制隔離治療。在其被確診和收治隔離后，仍隱瞞真實(shí)行程和活動(dòng)軌跡，導(dǎo)致疾控部門(mén)無(wú)法及時(shí)開(kāi)展防控工作，大量接觸人員未找回[9]。對(duì)于本案以“妨害傳染病防治罪”立案，有學(xué)者認(rèn)為“值得商榷”[10]。其理由是案情表述中運(yùn)用了“醫(yī)生懷疑其疑似‘新型冠狀病毒感染者’”，其言下之意是，在此狀況下，孫某仍逃避隔離治療，主觀上明顯不是過(guò)失。學(xué)者對(duì)于孫某某主觀方面的分析確實(shí)毫無(wú)爭(zhēng)議，但其忽視了主體身份的判斷，孫某某只是被醫(yī)生懷疑，這一特殊身份并沒(méi)有結(jié)合流行病學(xué)史和臨床表現(xiàn)綜合分析從而得到醫(yī)院的確認(rèn)，所以，并不是醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)上認(rèn)可的疑似新型冠狀病毒肺炎病人，不符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的主體條件，因?yàn)椋缸镄袨槭欠缸镏黧w的客觀化與現(xiàn)實(shí)化，如果行為人不具備特殊犯罪主體的身份，就不能成為犯罪客觀要件中的行為[11]，況且，妨害傳染病防治罪中行為人對(duì)于違反傳染病防治的行為，主觀上持有故意，因此，孫某某以妨害傳染病防治罪定罪處罰沒(méi)有錯(cuò)誤。

(二)妨害傳染病防治罪中一罪與數(shù)罪問(wèn)題 妨害傳染病防治罪中拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)預(yù)防控制措施的這一兜底性條款處罰范圍較廣，既包括拒絕執(zhí)行醫(yī)療機(jī)構(gòu)、疾病預(yù)防機(jī)構(gòu)所采取的措施，也包括拒絕執(zhí)行縣級(jí)以上地方人民政府為切斷傳染病傳播途徑而進(jìn)行的防治工作。如果在后一類(lèi)型中，行為人采取暴力、脅迫和其他方法妨害了公務(wù)活動(dòng)，有學(xué)者認(rèn)為，在《意見(jiàn)》沒(méi)有明確規(guī)定數(shù)罪并罰的情況下，應(yīng)該本著有利于被告人的原則，選一重罪處罰，又因?yàn)楫?dāng)前疫情防控正處于關(guān)鍵時(shí)期，妨害公務(wù)罪法定刑較妨害傳染病防治罪及以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處罰輕，應(yīng)該在后兩個(gè)罪中選擇其一從重處罰[12]。筆者認(rèn)為，行為人的行為屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)按照“擇一重罪從重處罰”的原則。本案中，行為人通過(guò)暴力、脅迫或其他方法拒絕執(zhí)行縣級(jí)以上地方人民政府的防治工作，暴力、脅迫或其他方法是拒絕執(zhí)行的行為表現(xiàn)，這一行為方式既妨害了公務(wù)活動(dòng)，也引起了傳染病傳播的后果，因此，符合 “一行為違反了相互之間不能通過(guò)法條競(jìng)合排除的刑法規(guī)定” 的想象競(jìng)合犯理論[13]。 對(duì)于想象競(jìng)合犯，除了刑法通說(shuō)主張 “從一重處斷原則”外[14]，也有人運(yùn)用 “從一重罪從重處罰”原則更為合適[15]。筆者認(rèn)為，在新型冠狀病毒不斷蔓延，各級(jí)政府艱苦防控的戰(zhàn)備時(shí)期，應(yīng)該秉持《意見(jiàn)》中要求的“對(duì)于在疫情防控期間實(shí)施有關(guān)違法犯罪的，要作為從重情節(jié)予以考量，依法體現(xiàn)從嚴(yán)的政策要求”，因此， “擇一重罪從重處罰”符合當(dāng)下實(shí)情，前述行為應(yīng)以妨害傳染病防治罪定罪并從重處罰。

(三)妨害傳染病防治案中的共同過(guò)失犯罪問(wèn)題 司法實(shí)踐中，故意幫助行為人隱瞞旅居史實(shí)情而導(dǎo)致新型冠狀病毒傳播或有傳播危險(xiǎn)的，是否成立妨害傳染病防治罪的共同過(guò)失犯罪？從理論上分析，存在成立共犯的理論基礎(chǔ)。我國(guó)刑法理論上的共同過(guò)失犯罪包括純粹過(guò)失犯的共犯與非純粹過(guò)失犯的共犯[16]。所謂純粹過(guò)失犯的共犯，是指我國(guó)刑法第25條第2款規(guī)定的主觀上僅有共同過(guò)失的犯罪，所謂非純粹過(guò)失犯的共犯是指主觀上對(duì)實(shí)行行為存在共同的故意，但對(duì)造成的損害結(jié)果主觀上存在共同過(guò)失。我國(guó)刑法司法解釋肯定了非純粹過(guò)失犯的共犯這一理論，如2000年最高院關(guān)于審理交通肇事刑事案件的解釋將“單位主管人員、機(jī)動(dòng)車(chē)輛所有人、承包人或者乘車(chē)人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的” 作為交通肇事罪的共犯追究。盡管妨害傳染病防治罪是過(guò)失犯罪，但行為人對(duì)自己妨害傳染病預(yù)防、控制措施的行為是明知的，在“明知故犯”的情況下，存在明知自己的行為是在幫助他人逃避監(jiān)管或防治，并且放任這種危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，然而，行為人對(duì)自己的行為引起傳染病傳播或有傳播危險(xiǎn)的結(jié)果卻是反對(duì)與不希望的，因此，存在成立非純粹過(guò)失犯的共犯的前提。2020年2月27日，最高檢發(fā)布的第三批“新冠肺炎典型案例”中“河北省內(nèi)丘縣梁某某、任某軍、任某輝等人涉嫌妨害傳染病防治案”也印證了這一理論思路。本案中，梁某某于2020年1月17日從武漢駕車(chē)返回河北省內(nèi)丘縣，1月20日至23日，邢臺(tái)市內(nèi)丘縣全面摸排從武漢市返鄉(xiāng)人員的情況。梁某某明知這一情況卻故意隱瞞，尤其是在陪同妻子(后被確診為新冠肺炎去世)去市、縣兩級(jí)醫(yī)院就診時(shí)故意對(duì)醫(yī)生隱瞞其武漢旅居史。時(shí)任內(nèi)丘縣某村黨支部書(shū)記的任某軍，全面負(fù)責(zé)本村從湖北、武漢疫區(qū)返鄉(xiāng)的人員摸排工作，在明知梁某某從武漢返鄉(xiāng)的情況下，隱瞞梁某某從疫區(qū)武漢返鄉(xiāng)的事實(shí)，不向相關(guān)部門(mén)報(bào)告，同時(shí)通過(guò)微信告知村主任任某輝，讓其通知梁某某隱瞞從武漢返鄉(xiāng)事實(shí)。時(shí)任內(nèi)丘縣某村村主任的任某輝，負(fù)責(zé)梁某某家片區(qū)是否有從疫區(qū)武漢返鄉(xiāng)的排查工作。他在明知梁某某及其家人從武漢返鄉(xiāng)的情況下，拒不履行相應(yīng)職責(zé)，不向相關(guān)部門(mén)報(bào)告，同時(shí)授意梁某某將其武漢牌照的車(chē)輛轉(zhuǎn)移隱藏。此案導(dǎo)致與梁某某妻子密切接觸者153名，間接接觸者356名被隔離觀察，五個(gè)村莊、四個(gè)住宅小區(qū)、醫(yī)院、超市等場(chǎng)所全部封閉[17]。此案中，村支書(shū)任某軍和村主任任某輝與梁某某之間成立妨害傳染病防治罪的共同過(guò)失犯罪。進(jìn)一步分析，任某軍明知梁某某從武漢返鄉(xiāng)，與村主任任某輝串通，共同幫助梁某某故意隱瞞實(shí)情，不向相關(guān)部門(mén)報(bào)告，主觀上存在共同授意隱藏等共同的犯罪故意，客觀上，任某軍、任某輝共同的故意隱瞞實(shí)情不報(bào)行為導(dǎo)致梁某某及妻子沒(méi)有被隔離，隨意出入公共場(chǎng)合，擴(kuò)大了引起新冠肺炎傳播危險(xiǎn)的范圍。

盡管妨害傳染病防治罪存在成立共同過(guò)失犯罪的理論基礎(chǔ)與實(shí)踐先例，但是，在具體認(rèn)定時(shí)應(yīng)適當(dāng)限制適用范圍，注意把握主體范圍，該罪的共同過(guò)失犯罪一般應(yīng)限定于負(fù)有監(jiān)管職責(zé)并具有報(bào)告義務(wù)的特殊主體身份上，共同生活的家庭成員單純的隱瞞實(shí)情不報(bào)行為，不能作為共同過(guò)失犯罪處罰，除非家庭成員故意隱瞞實(shí)情不報(bào)，并且照常工作并與多人接觸，因自身被感染新冠肺炎而引起傳染病傳播或有傳播危險(xiǎn)的才可以以妨害傳染病防治罪定罪處罰[18]。

注釋:

①此數(shù)據(jù)為筆者根據(jù)新聞媒體報(bào)道歸納總結(jié)。

②流行病學(xué)史標(biāo)準(zhǔn)為：(1)發(fā)病前14天內(nèi)有武漢市及周邊地區(qū)，或其他有病例報(bào)告社區(qū)的旅行史或居住史；(2)發(fā)病前14天內(nèi)曾接觸過(guò)來(lái)自武漢市及周邊地區(qū)，或來(lái)自有病例報(bào)告社區(qū)的發(fā)熱或有呼吸道癥狀的患者；(3)與新型冠狀病毒感染者有流行病學(xué)關(guān)聯(lián)；(4)與新型冠狀病毒感染者有接觸史，新型冠狀病毒感染者是指病原核酸檢測(cè)陽(yáng)性者。臨床表現(xiàn)為：(1)發(fā)熱和/或呼吸道癥狀；(2)具有上述肺炎影像學(xué)特征；(3)發(fā)病早期白細(xì)胞總數(shù)正?；蚪档停蛄馨图?xì)胞計(jì)數(shù)減少。

③病原學(xué)證據(jù)為：(1)呼吸道標(biāo)本或血液標(biāo)本實(shí)時(shí)熒光RT-PCR檢測(cè)新型冠狀病毒核酸陽(yáng)性；(2)呼吸道標(biāo)本或血液標(biāo)本病毒基因測(cè)序，與已知的新型冠狀病毒高度同源的。