王 明 文

(曲阜師范大學(xué) 法學(xué)院，山東 日照 276826)

一、問題的提出

案例1：唐某3與前妻有女唐某2，離婚后與李某結(jié)婚，生子唐某1。2010年，因感情破裂簽訂分居協(xié)議書，確定某某中心房屋(唐某3名下)和某某園房屋(李某名下)歸李某，某中街房(唐某3名下)和某某地房產(chǎn)歸唐某3。2011年，唐某3離世，未留遺囑，唐某2訴請有關(guān)房產(chǎn)繼承權(quán)。一審認為，某某中心房屋仍登記在唐某3名下，協(xié)議未履行，否定了協(xié)議的物權(quán)變動效力，確認該房夫妻共有，唐某2享有相應(yīng)繼承權(quán)。二審認定，該協(xié)議為婚內(nèi)財產(chǎn)分割協(xié)議，屬夫妻財產(chǎn)制約定，一經(jīng)作出物權(quán)即變動，故該房為李某所有，唐某2無權(quán)繼承。(1)參見北京市第三中級人民法院(2014)三中民終字第09467號民事判決書。

案例2：馬某和張某甲為夫妻。2006年，張某甲購房一套，后登記于自己名下。2012年雙方簽訂協(xié)議書，確定該房共同共有。后馬某起訴離婚并主張房屋共有權(quán)。一審認定，該協(xié)議書為贈與合同，變更登記前張某甲有權(quán)撤銷贈與，故判該房為張某甲所有。二審認為，對協(xié)議應(yīng)優(yōu)先適用《婚姻法》第19條規(guī)定，故該房為雙方共同共有財產(chǎn)，應(yīng)由雙方分割。(2)參見山東省青島市中級人民法院(2015)民五終字第1307號民事判決書。

案例3：胡某有婚前房屋一套，與王某結(jié)婚后雙方協(xié)議將該房轉(zhuǎn)移至王某名下，并辦理變更登記手續(xù)。后王某起訴離婚并要求確認該房為其個人所有。一審法院判該房為王某個人財產(chǎn)，二審法院予以維持。(3)參見北京市第二中級人民法院(2012)二中民終字第1868號民事判決書。

案例4：惠某與侯某為夫妻，2013年將惠某婚前房屋一套約定為共同共有，并完成變更登記；后再次將該房約定為侯某單獨所有，并辦理登記。因侯某出軌，惠某訴至法院請求撤銷上述約定，并將房屋恢復(fù)至自己名下。一審判定，初次約定為夫妻財產(chǎn)約定，不得撤銷；第二次約定系贈與約定，可撤銷。二審認為，兩次約定均為贈與，可撤銷，故判決侯某應(yīng)協(xié)助將房產(chǎn)變更至惠某名下 。(4)參見北京市第三中級人民法院(2013)三中民終字第10860號民事判決書。

上述案例都是因夫妻財產(chǎn)約定引發(fā)的法律糾紛。所謂夫妻財產(chǎn)約定，亦稱夫妻財產(chǎn)制契約，指夫妻或即將成為夫妻之人就婚后采用何種夫妻財產(chǎn)制所訂之契約[1]。在處理因夫妻財產(chǎn)約定引發(fā)的糾紛過程中，由于對夫妻財產(chǎn)約定的性質(zhì)認定上存在著贈與合同說和夫妻財產(chǎn)制契約說的分歧，導(dǎo)致對糾紛的處理在審判實務(wù)中應(yīng)適用《婚姻法》還是《合同法》的沖突。案例2和案例4二審法院對約定一方房產(chǎn)歸夫妻共有糾紛的“同案異判”即是明證。此外，其間還潛藏夫妻財產(chǎn)約定的效力之爭。妥善解決上述沖突，是當前學(xué)術(shù)界和實務(wù)界高度關(guān)注的課題。本文擬結(jié)合上述案例，對夫妻財產(chǎn)約定的立法模式選擇、性質(zhì)和效力界定以及法律適用沖突化解等問題展開分析。

二、夫妻約定財產(chǎn)制立法模式的選擇式立法模式與獨創(chuàng)式立法模式之爭

(一)夫妻約定財產(chǎn)制立法模式選擇上的分歧

在承繼1950年《婚姻法》立法本意認可夫妻財產(chǎn)約定的思想、1980年《婚姻法》將夫妻約定財產(chǎn)制作為法定財產(chǎn)制必要補充基礎(chǔ)上，2001年《婚姻法》把夫妻約定財產(chǎn)制提升至與法定財產(chǎn)制并列的地位，并賦予其對法定財產(chǎn)制優(yōu)先適用的效力。

關(guān)于夫妻約定財產(chǎn)制，《婚姻法》第19條明確規(guī)定“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”，從而確立了一般共同制、分別財產(chǎn)制和限定共同制三種財產(chǎn)制類型。夫妻約定財產(chǎn)制的完善適應(yīng)了當前我國市場經(jīng)濟蓬勃發(fā)展、個體財富日益增多、社會成員尤其是女性人格和財產(chǎn)獨立的時代要求，是對越來越多的夫妻渴望對夫妻間財產(chǎn)關(guān)系作出自主安排，以及自由選擇財產(chǎn)制類型、內(nèi)容等方面多元化需求的積極回應(yīng)。《民法典婚姻家庭編(草案)》一、二審稿除個別文字表述變化，內(nèi)容上維持了現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定。而對《婚姻法》第19條確立的屬于何種約定財產(chǎn)制立法模式，當事人可否在立法確立的三種財產(chǎn)制類型之外任意作出選擇，卻由于立法的不明確在理論和實務(wù)界備受爭議，以致長期以來一直存在選擇式立法模式即“封閉式立法模式”和獨創(chuàng)式立法模式即“開放式立法模式”之爭。依據(jù)選擇式立法模式，當事人只能在《婚姻法》確立的三種約定財產(chǎn)制類型中選擇其一。對法律無規(guī)定的類型，當事人不得自主約定，否則不能發(fā)生夫妻財產(chǎn)約定的效力。依據(jù)獨創(chuàng)式立法模式，法律不對當事人可選擇的財產(chǎn)制類型作出限定，夫妻可依個人意志自由約定財產(chǎn)制的類型和內(nèi)容，只要不違反法律的強制性規(guī)定和公序良俗，即應(yīng)為法律所認可和保護。

在夫妻財產(chǎn)約定上，如何會產(chǎn)生兩種立法模式的爭議？一個重要原因在于現(xiàn)行法律未能從立法上對夫妻財產(chǎn)約定的立法模式作出明確規(guī)定。從我國現(xiàn)行立法來看，關(guān)于夫妻約定財產(chǎn)制，集中體現(xiàn)于《婚姻法》第19條中。而法律須經(jīng)解釋才得以適用，因此如何理解該條規(guī)定的夫妻約定財產(chǎn)制立法模式，由于視角不同，從而出現(xiàn)了相互矛盾的觀點。

首先，最高人民法院的觀點。從《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《〈婚姻法〉解釋(三)》)第6條規(guī)定來看，最高人民法院采用的是選擇式立法模式。即將婚前或者婚姻存續(xù)期間夫妻約定一方財產(chǎn)為另一方所有的情形，認定為夫妻間的贈與行為，排除夫妻約定財產(chǎn)制的范圍。后又進一步將約定一方房產(chǎn)為共同共有或按份共有的情形，也認定為夫妻間贈與[2]122。之所以將上述情形定性為夫妻間的贈與，一方面是因為我國《婚姻法》僅規(guī)定分別所有、共同共有和部分共同共有三種夫妻財產(chǎn)約定模式，這是一種封閉式的約定財產(chǎn)制類型，其“并不包括將一方所有財產(chǎn)約定為另一方所有的情形”[3]；另一方面，也與夫妻財產(chǎn)約定之目的在于通過約定財產(chǎn)制的選擇，排除法定財產(chǎn)制的適用，且該約定僅限于針對概括性約定財產(chǎn)作出的主張。具體到夫妻房產(chǎn)約定上，一方名下的房產(chǎn)固然價值重大，但仍僅“構(gòu)成夫妻共同財產(chǎn)的一部分”[4]158，既非概括式約定，亦非針對三種約定財產(chǎn)制類型所做的選擇。

其次，學(xué)者的觀點。有學(xué)者認為《婚姻法》第19條采取了獨創(chuàng)式立法模式[5]59。作出這種判斷：一是在選擇式立法模式中，由法律提供的特定類型的夫妻財產(chǎn)制內(nèi)容應(yīng)當具體確定，但當前立法規(guī)定的三種財產(chǎn)制類型“部分共有、部分分別”的內(nèi)容不夠具體和明確。對此，應(yīng)當理解為法律允許夫妻雙方通過約定，對夫妻個人財產(chǎn)和共有財產(chǎn)任意加以變動。二是夫妻財產(chǎn)約定從其目的上看，排除法定財產(chǎn)制的適用外，還應(yīng)包括變更法定財產(chǎn)制的適用。就變更而言，當事人針對特定財產(chǎn)所做的約定，并不排斥法定財產(chǎn)制對未約定財產(chǎn)的適用，此種情形應(yīng)屬于夫妻財產(chǎn)約定范疇。三是夫妻之間通過對特定財產(chǎn)進行約定以實現(xiàn)對法定財產(chǎn)制的變更，既為司法判決確認，也是我國現(xiàn)實夫妻財產(chǎn)約定的常態(tài)，倘將就特定財產(chǎn)所做的約定剔除出約定財產(chǎn)制，則第19條幾無適用余地[5]59-62。還有學(xué)者主張從整體上對《婚姻法》第19條進行解釋，認為既然該條旨在于授權(quán)夫妻雙方自由創(chuàng)設(shè)符合需要的財產(chǎn)關(guān)系，則不應(yīng)當對雙方約定的財產(chǎn)范圍和財產(chǎn)制類型進行限制。第19條對三種財產(chǎn)制類型的規(guī)定僅是一種例示性規(guī)定，而非列舉性規(guī)定，故而并未窮盡可約定的所有情形[6]120。

正是夫妻約定財產(chǎn)制立法模式上的矛盾立場，導(dǎo)致在夫妻房產(chǎn)約定糾紛解決中出現(xiàn)相互沖突的司法判決。案例1中，一審法院之所以將某某中心的房屋確認為唐某3和李某共有，是因其采用選擇式立法模式，將分居協(xié)議書排除于夫妻財產(chǎn)約定之外，進而依法定財產(chǎn)制來確認房屋之歸屬。二審法院之所以將某某中心房屋確認為李某所有，在于其在約定財產(chǎn)制上采用獨創(chuàng)式立法模式，并將分居協(xié)議書納入夫妻財產(chǎn)約定制范疇。可見，在夫妻約定財產(chǎn)制立法模式上，我國采用的是獨創(chuàng)式立法模式，夫妻雙方就一方所有或共有財產(chǎn)所做的約定即為夫妻財產(chǎn)約定。

(二)確立約定財產(chǎn)制獨創(chuàng)式立法模式，將各種類型夫妻間的財產(chǎn)約定納入約定財產(chǎn)制范圍

首先，在夫妻約定財產(chǎn)制上確立獨創(chuàng)式立法模式,有助于化解當前夫妻約定財產(chǎn)制立法供給不足與現(xiàn)實生活中夫妻對多元化財產(chǎn)約定需要之間的矛盾。夫妻約定財產(chǎn)制的困境，實質(zhì)上是現(xiàn)實社會中夫妻對財產(chǎn)約定有著多元化的需求，但現(xiàn)有立法卻供給不足，因而在一定意義上反映了夫妻財產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域人民日益增長的高質(zhì)量高標準法治需求與當前法治供給能力不足之間的矛盾。鑒于選擇式立法模式的封閉性，加之法律本身的抽象性、穩(wěn)定性和滯后性等特性，《婚姻法》第19條對夫妻約定財產(chǎn)關(guān)系的涵概性和適應(yīng)性，不可避免地會存在規(guī)則真空和不適應(yīng)性。因而面對現(xiàn)實生活多元化夫妻財產(chǎn)約定的需要，如果采用選擇式立法模式，現(xiàn)有立法必將難以滿足夫妻雙方對財產(chǎn)關(guān)系多元化的現(xiàn)實需要。而采用獨創(chuàng)式立法模式，會賦予當事人財產(chǎn)約定上更多自由選擇權(quán)。

其次，在夫妻約定財產(chǎn)制上采用獨創(chuàng)式立法模式,充分體現(xiàn)了對夫妻財產(chǎn)處分意愿的尊重，是“私法自治理念”這一現(xiàn)代“夫妻財產(chǎn)制的理論基礎(chǔ)”和“個人本位的立法理念”在夫妻財產(chǎn)關(guān)系中的體現(xiàn)[7]?！八椒ㄗ灾蔚撵`魂是意思自治?！盵8]在夫妻約定財產(chǎn)制上采用獨創(chuàng)式立法模式，賦予夫妻雙方依個人意志、根據(jù)實際需要選擇欲采用的財產(chǎn)制類型，并自主確定其內(nèi)容的自由，一方面有助于發(fā)揮法律確立行為預(yù)期的功能，使夫妻在雙方財產(chǎn)權(quán)利上形成穩(wěn)定預(yù)期；另一方面，有利于夫妻間財產(chǎn)糾紛的迅速解決。當前，面對社會生活中大量出現(xiàn)的因婚內(nèi)財產(chǎn)分割協(xié)議、一方婚后在另一方房產(chǎn)上加名、夫妻共有房產(chǎn)減名、約定一方名下房產(chǎn)歸對方所有等引起的夫妻財產(chǎn)糾紛，理論界和實務(wù)界之所以眾說紛紜，原因在于不能準確確定它們能否納入夫妻財產(chǎn)約定的范圍。

再次，對《婚姻法》第19條“部分所有”的解釋，不宜限于“各人各自所有”，可擴展至包含“各方中的第一人分別所有”情形，這種解釋與獨創(chuàng)式立法模式相適應(yīng)。法律以法律文本為載體，并經(jīng)由自然語言表達，正是自然語言的開放結(jié)構(gòu)決定了法律的不確定性和法律解釋的必要性。從文義上對《婚姻法》第19條規(guī)定的夫妻財產(chǎn)約定制類型解釋可知，“各自所有”“共同所有”分別與分別財產(chǎn)制和一般共同制相對應(yīng)，其內(nèi)涵基本清晰確定，但“部分各自所有、部分共同所有”在內(nèi)容上卻明顯不確定[5]60。事實上，這里的部分各自所有、部分共同所有內(nèi)含了約定上的無限可能性。之所以認為夫妻約定財產(chǎn)制三種類型無法涵括“夫妻約定一方財產(chǎn)歸對方所有或共有”的情形，原因在于將“部分各自所有”限定為夫或妻將婚前個人所有財產(chǎn)或婚后所得個人財產(chǎn)約定為歸自己所有之情形，實質(zhì)上是對“各自所有”的一種誤讀。從文義出發(fā)，“各自”除可解釋為“各人自己”之外，還可以指“各方中的每一方”，即“分別”之義，這與眾多學(xué)者將《婚姻法》第19條中的“各自所有”與分別所有制相對應(yīng)的理解是一致的。因此，所謂約定“部分各自所有”，除了將夫妻一方婚前或婚后個人財產(chǎn)約定為各人自己所有外，還包含將其約定為對方所有即分別所有的情形。如此理解，約定一方名下房產(chǎn)歸對方所有，自然可為“部分各自所有”所包含而納入夫妻約定財產(chǎn)制的范疇。案例3中，胡某與王某約定胡某個人財產(chǎn)婚后歸王某所有，完全可為夫妻約定財產(chǎn)制所包含，而無須再求助于贈與合同。即使當事人未辦理房屋過戶登記手續(xù)，王某也可取得房屋所有權(quán)。這與部分學(xué)者將婚后約定一方財產(chǎn)歸另一方所有，歸入“夫妻約定財產(chǎn)關(guān)系的范圍”的理解正相一致[6]117。

最后，在夫妻約定財產(chǎn)制上采用獨創(chuàng)式立法模式，夫妻財產(chǎn)約定既可針對概括性財產(chǎn)，也可針對特定財產(chǎn)。有學(xué)者在解讀案例 1時，對夫妻財產(chǎn)制契約的特性進行闡發(fā)：約定應(yīng)是對法定財產(chǎn)制類型的選擇；約定不應(yīng)針對特定財產(chǎn)，而應(yīng)概括性、一般性地針對婚姻關(guān)系期間所得及婚前財產(chǎn)；約定生效即對現(xiàn)有和將來夫妻財產(chǎn)發(fā)生一般性、普遍性拘束力[9]53。上述特征中，針對概括性財產(chǎn)進行約定是核心，起主導(dǎo)地位。以此為標準，凡是針對特定財產(chǎn)歸屬而非概括性對夫妻財產(chǎn)所做的約定，即不在夫妻約定財產(chǎn)制之內(nèi)。這只是一種理論上的想象，與現(xiàn)實還存在難以彌合的裂隙。梳理立法史，無論是1950年《婚姻法》立法思想，還是1980年和2001年《婚姻法》規(guī)定，都不排斥將特定財產(chǎn)約定納入夫妻約定財產(chǎn)制中[5]59-62。在現(xiàn)實生活中，雙方通過協(xié)議以“一般性地建構(gòu)夫妻之間的財產(chǎn)法狀態(tài)”[9]53的情形，可謂鳳毛麟角。事實上，約定多針對房屋或其他特定財產(chǎn)展開。案例1中，二審法院沒有拘泥于約定只能針對概括性財產(chǎn)進行限制，在確認唐某3與李某間的分居協(xié)議書屬婚內(nèi)財產(chǎn)分割協(xié)議基礎(chǔ)上，肯認其為“通過訂立契約對采取何種夫妻財產(chǎn)制所做的約定”。因此，針對“特定財產(chǎn)歸屬做出的約定”，即使“并不具有普遍的拘束力”[9]53，仍納入夫妻財產(chǎn)制約定中，進而適用《婚姻法》規(guī)定。

三、夫妻財產(chǎn)約定性質(zhì)認定上的財產(chǎn)制贈與說與財產(chǎn)制契約說之爭

(一)夫妻財產(chǎn)約定性質(zhì)認定上的分歧

關(guān)于夫妻財產(chǎn)約定的性質(zhì)，司法實務(wù)界和學(xué)術(shù)界爭論日久，形成不同的觀點：一是約定一方婚前財產(chǎn)共同所有，或部分共同所有、部分各自所有的，應(yīng)將該協(xié)議定性為“約定財產(chǎn)制協(xié)議”；將一方婚前財產(chǎn)約定為對方所有，雖然以夫妻關(guān)系為前提，但本質(zhì)上為財產(chǎn)關(guān)系，與其他主體間財產(chǎn)無償移轉(zhuǎn)并無本質(zhì)區(qū)別，故為“財產(chǎn)贈與協(xié)議”[10]。二是主張夫妻之間的財產(chǎn)約定為財產(chǎn)制契約。由于當前立法采用獨創(chuàng)式立法模式，因而三種財產(chǎn)制類型完全可以涵蓋“夫妻雙方對財產(chǎn)歸屬進行約定的所有情形”。立法上的無限制，使得當事人可以通過約定對夫妻個人和共有財產(chǎn)做任意變動。因此，無論是約定一方財產(chǎn)歸對方所有還是共有，或約定共有財產(chǎn)為一方單獨獨有，皆為夫妻財產(chǎn)約定[5]60。三是約定一方不動產(chǎn)為對方所有或共有的，通常應(yīng)認定為夫妻財產(chǎn)制契約，除非雙方明確該約定為贈與或可撤銷[4]159。對上述觀點進行整理和歸納，可將夫妻間的財產(chǎn)約定歸結(jié)為夫妻財產(chǎn)約定說和贈與說兩種。筆者認為，在上述三種觀點中，由于最后一種觀點綜合和歸納了前兩種觀點，因而更加全面、合理。

(二)在夫妻財產(chǎn)約定性質(zhì)認定上，除夫妻雙方明確其為贈與或可撤銷外，應(yīng)采用夫妻財產(chǎn)制契約說

首先，夫妻財產(chǎn)約定性質(zhì)受制于約定財產(chǎn)制的立法模式。正是約定財產(chǎn)制獨創(chuàng)式立法模式選擇，決定了在夫妻財產(chǎn)約定性質(zhì)上應(yīng)采用財產(chǎn)制契約說。如前所述，由于獨創(chuàng)式立法模式對夫妻間的約定無所限制，當事人可任意為之，故無論是約定一方財產(chǎn)歸對方所有、共同共有還是按份共有，無論是約定共有財產(chǎn)歸一方所有還是分別所有，均屬于夫妻財產(chǎn)約定?！丁椿橐龇ā到忉?三)》第6條之情形亦在其中。而在選擇式立法模式下，財產(chǎn)制類型固定、內(nèi)容具體確定，當事人不得任意選擇，夫妻間贈與難以納入其中，故從性質(zhì)上存在財產(chǎn)制契約說和贈與說“二分說”。依據(jù)贈與說，約定夫妻一方個人財產(chǎn)為另一方所有、共同共有或按份共有等情形，屬夫妻間贈與合同，除此之外則為夫妻財產(chǎn)制契約?？陀^上，“二分法”最直接的后果就是在審判實務(wù)中造成裁判依據(jù)不一致和裁判結(jié)果不統(tǒng)一，出現(xiàn)“異案同判”現(xiàn)象。對約定一方房產(chǎn)為夫妻共有的情形，案例2和案例4中的二審法院之所以將其分別判定為夫妻財產(chǎn)約定和贈與合同，并最終做出相互矛盾的判決，根源在于在夫妻約定財產(chǎn)制立法模式上獨創(chuàng)式和選擇式立法模式的差異。

其次，夫妻財產(chǎn)約定有其自身特性，約定一方財產(chǎn)歸對方所有、共同共有、按份共有等夫妻間的財產(chǎn)約定，不宜“一刀切”地適用贈與合同的規(guī)定[11]60。最高人民法院在《〈婚姻法〉解釋(三)》第6條中指出，夫妻雙方可通過約定將一方房產(chǎn)贈與另一方。換言之，夫妻約定一方房產(chǎn)為另一方所有的，應(yīng)認定為夫妻間的贈與?；蛟S是受將“全部贈與和部分贈與”分而治之，以致“量的差別導(dǎo)致質(zhì)的差異”和處分結(jié)果過于剛性[12]等觀點的詬病，2016年最高人民法院進一步將“夫妻一方將個人房產(chǎn)約定為共同共有或按份共有”的情形也認定為夫妻間的贈與合同[2]122。針對上述觀點，眾多學(xué)者提出質(zhì)疑，認為上述財產(chǎn)約定，與一般財產(chǎn)贈與存在諸多差異，不宜“一刀切”地適用一般贈與的規(guī)定。一是上述約定作為附隨身份的法律行為，本質(zhì)上雖為財產(chǎn)行為，但與夫妻身份密切相關(guān)，具有不同于一般贈與的身份、情感和倫理因素。而最高人民法院之所以將上述約定認定為贈與合同，是源于兩者均具單務(wù)性和無償性特性這一基本判斷。正是贈與合同的單務(wù)性和無償性特征，決定了應(yīng)對贈與人的利益予以優(yōu)先保護，而保護的手段則是賦予贈與方任意撤銷權(quán)，通過“給贈與人一段猶豫期”，以鼓勵但不苛求其善意[13]564。但上述夫妻間的約定真的無償嗎？由于夫妻間的財產(chǎn)約定以構(gòu)建夫妻共同生活為目標，以合作互惠為基礎(chǔ)，給予方往往是將另一方在家庭生活中的其他付出或自我犧牲視為給予行為之對價，故名為無償、實則有償。既為有償，則給予方便無須給予優(yōu)先保護。若此時賦予給予方任意撤銷權(quán)，也與“贈與合同立法的全部出發(fā)點都在于保護贈與人的利益”[13]564的價值追求相背離。二是夫妻間有無存在通過一般贈與將一方財產(chǎn)贈與給對方空間呢？也就是說，夫妻之間有無可能像一般贈與那樣，把夫妻間的財產(chǎn)約定與雙方對婚姻關(guān)系成立及存續(xù)期待這一夫妻財產(chǎn)約定的“交易基礎(chǔ)”[14]相剝離？從理論上分析，似無否定此種約定存在的理由，因為夫妻雙方在契約關(guān)系履行后完全“有形同陌路的自由”[15]。此外，基于“法不禁止即自由”的原則，由于合同法及相關(guān)法律對贈與合同并未從主體上作出除外性規(guī)定，即并未禁止夫妻間互為贈與行為，因此，夫妻間當可基于自由意志作出將財產(chǎn)贈與給另一方之約定。三是如何區(qū)分夫妻財產(chǎn)約定與夫妻間贈與？有學(xué)者主張通過“充分探究當事人的本意”加以確定。但現(xiàn)實生活中，由于夫妻之間財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)多與夫妻身份及終身共同生活目的相關(guān)聯(lián)。因此，對夫妻之間財產(chǎn)的約定，宜首先推定為夫妻財產(chǎn)約定。僅在雙方明確約定為贈與，即約定財產(chǎn)移轉(zhuǎn)與雙方身份無關(guān)[5]63，或明示約定可撤銷時[4]159，方可認定為夫妻贈與合同。在案例4中，對惠某將婚前房屋約定為與侯某共同共有情形，一、二審法院之所以會作出相互矛盾的判決，原因在于對該約定性質(zhì)的界定不同。該案中，由于惠某與侯某之間并未明示該約定與夫妻身份無關(guān)，也未約定可撤銷，應(yīng)推定為夫妻財產(chǎn)約定而不得依《合同法》撤銷。當然，為平衡雙方利益、維護實質(zhì)正義，法律也應(yīng)對惠某的權(quán)利予以某種救濟?；蛟S正是為了救濟無過錯惠某，二審法院固守夫妻財產(chǎn)約定僅能針對一般財產(chǎn)作出判定。

四、夫妻財產(chǎn)約定效力上的債權(quán)效力和物權(quán)變動效力之爭

(一)夫妻財產(chǎn)約定效力上的分歧

在現(xiàn)有立法體系框架下，夫妻之間的財產(chǎn)約定從性質(zhì)上可做夫妻財產(chǎn)制契約與贈與合同之區(qū)分，因此在效力上亦應(yīng)當對夫妻財產(chǎn)制契約與贈與合同分別認定。首先，贈與合同效力的認定。以夫妻間房產(chǎn)贈與為例，夫妻間雖簽訂房屋贈與協(xié)議，但未過戶的，依物權(quán)法，所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移；依合同法，則贈與人可隨時撤銷贈與。但若已辦理過戶登記手續(xù)，依物權(quán)法，房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移，贈與人不再享有任意撤銷權(quán)；若受贈人有嚴重侵害贈與人或其近親屬、不履行約定義務(wù)等情形的，贈與人可依據(jù)《合同法》第192條規(guī)定行使法定撤銷權(quán)。案例4中，由于二審法院在性質(zhì)上將夫妻共有約定認定為贈與合同，與之相對應(yīng)，在效力認定上因侯某出軌在先，嚴重侵害了贈與人利益，故惠某享有法定撤銷權(quán)。

其次，夫妻財產(chǎn)約定的效力。《婚姻法》第19條第2款規(guī)定：“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力?！痹撘?guī)定明確了夫妻財產(chǎn)約定的效力范圍，即只對夫妻雙方具有法律約束力，并不及于當事人以外的第三人[16]90。但此處所指的“拘束力”是夫妻內(nèi)部產(chǎn)生的債權(quán)效力，還是夫妻間直接發(fā)生物權(quán)變動效力？單純從法條規(guī)定來看，上述問題并不明確，由此引發(fā)夫妻財產(chǎn)約定在夫妻間的債權(quán)效力和物權(quán)效力之爭。對此，絕大多數(shù)學(xué)者認為，此處之“拘束力”意指登記結(jié)婚后，夫妻間約定一旦生效，無須公示，即可以在當事人間直接發(fā)生物權(quán)變動效力。但由于約定只“對雙方具有約束力”，因此，物權(quán)變動只在夫妻內(nèi)部發(fā)生，當交易涉及第三人時，除非第三人知道該夫妻約定，否則未經(jīng)登記不得對抗該第三人。也有少數(shù)學(xué)者認為，現(xiàn)行立法將夫妻財產(chǎn)約定的效力僅限于夫妻內(nèi)部，如果將此效力直接認定為物權(quán)變動，將與物權(quán)作為絕對權(quán)所具有的、其效力于權(quán)利人之外一切人的“對世性”特性不符，也會違反民法學(xué)原理。夫妻財產(chǎn)約定無論對外還是對內(nèi)，均不具有引發(fā)物權(quán)變動的效力[16]90。

(二)夫妻財產(chǎn)約定內(nèi)外效力之區(qū)分

首先，夫妻房產(chǎn)約定的對內(nèi)效力。由于夫妻之間房產(chǎn)協(xié)議在性質(zhì)上為夫妻財產(chǎn)制契約，因此對其所引發(fā)之物權(quán)變動效力，無疑應(yīng)當以《婚姻法》為依據(jù)。學(xué)術(shù)界主流觀點將其與一般財產(chǎn)協(xié)議的拘束力——債權(quán)效力相區(qū)分，認為依據(jù)《婚姻法》房產(chǎn)約定一經(jīng)生效，即在夫妻間發(fā)生物權(quán)變動法律效果，無須再履行物權(quán)法所要求的登記程序。正如有學(xué)者所言：“夫妻財產(chǎn)制契約的訂立，直接發(fā)生夫妻間的財產(chǎn)關(guān)系權(quán)利與義務(wù)之變動，不必再有有關(guān)所有權(quán)或其他權(quán)利移轉(zhuǎn)之個別法律行為?！盵17]雖然在約定效力上學(xué)者們所持觀點基本一致，但在物權(quán)變動法理依據(jù)上卻存在物權(quán)契約說 、債權(quán)意思主義說、法律直接規(guī)定說、非基于法律物權(quán)變動說等。筆者認為，因夫妻財產(chǎn)約定是基于法律行為的物權(quán)變動，模式上應(yīng)采用債權(quán)意思主義，當事人意思表示一致即發(fā)生物權(quán)變動效力，未經(jīng)公示，不得對抗善意第三人。之所以采用債權(quán)意思主義：一是在獨創(chuàng)式立法模式下，約定充分體現(xiàn)當事人通過意思表示追求和實現(xiàn)其所意欲的私法效果，即實現(xiàn)夫妻財產(chǎn)關(guān)系自主安排的目的。二是在夫妻財產(chǎn)約定中，夫妻財產(chǎn)物權(quán)變動無涉市場流轉(zhuǎn)交易，與第三人利益無關(guān)，故無須強制公示。三是體現(xiàn)財產(chǎn)法一定程度的謙抑性，由于約定的身份屬性，登記這一“公法強制應(yīng)當抽離于私法自治”，更加注重“夫妻之間的意思自治”這一法的價值[18]18。而將變動物權(quán)和登記均交由當事人決定，正是此價值的充分體現(xiàn)。一方面夫妻雙方意思表示一致，物權(quán)立即發(fā)生變動；另一方面，是否履行作為平衡主體間利益分配技術(shù)性手段的登記手續(xù)，亦由當事人自主決定。四是有助于夫妻間物權(quán)變動高效、快捷、及時發(fā)生。五是體現(xiàn)自我負責的主體精神。債權(quán)意思主義未經(jīng)登記不得對抗的意義和理論基礎(chǔ)在于，可基于“權(quán)利取得者主觀上的可歸責性”“對其權(quán)利的得失進行正當性”判斷，即具備登記條件者需及時辦理變更登記，否則應(yīng)“承受由此而帶來的不利益”[19]。依據(jù)《物權(quán)法》第9條“除外”規(guī)定，登記對抗主義須以法律明確規(guī)定為根據(jù)。因此，宜通過民法典制定或相關(guān)司法解釋的出臺，將因夫妻財產(chǎn)約定引發(fā)的房產(chǎn)變動作為《物權(quán)法》第9條的除外情形作出規(guī)定，以實現(xiàn)《婚姻法》和《物權(quán)法》的協(xié)調(diào)[11]65。

其次，夫妻財產(chǎn)約定的對外效力。在當前市場經(jīng)濟條件下，夫妻約定財產(chǎn)制與第三人利益保護即交易安全息息相關(guān)。但現(xiàn)行《婚姻法》總體上更側(cè)重夫妻“財產(chǎn)權(quán)的靜態(tài)確認”，對夫妻財產(chǎn)關(guān)系的動態(tài)調(diào)整重視不夠[20]。如前所述，夫妻財產(chǎn)約定作為雙方法律行為，具有在當事人間直接發(fā)生物權(quán)變動的效力。此種物權(quán)變動應(yīng)當由《婚姻法》加以調(diào)整，但并不表明其僅僅調(diào)整夫妻內(nèi)部關(guān)系問題。由于夫妻財產(chǎn)會經(jīng)常進入市場領(lǐng)域，成為交易對象，一旦進入交易領(lǐng)域，其是否擁有足以可辨認的外部表征，會嚴重影響市場秩序和交易安全。因此，就夫妻房產(chǎn)約定而言，應(yīng)采用登記對抗主義，以登記為其公示方法，使之實現(xiàn)與《物權(quán)法》第106條內(nèi)容的銜接，以保護第三人的合理信賴和交易安全?？梢?，在夫妻財產(chǎn)約定效力上，應(yīng)堅持內(nèi)外有別原則：夫妻內(nèi)部僅依當事人意思即可發(fā)生物權(quán)變動效力；對外應(yīng)當適用《物權(quán)法》公示原則，以防“利用夫妻財產(chǎn)契約的內(nèi)部性而損害第三人利益的情況之發(fā)生”[18]18。

結(jié) 論

基于上述立場，對案例4中約定惠某婚前房產(chǎn)夫妻共有的情形，依據(jù)獨創(chuàng)式立法模式：在性質(zhì)上，該約定宜界定為夫妻財產(chǎn)約定；在效力判斷上，約定一旦生效，即在惠某與侯某間發(fā)生物權(quán)變動效力，贈與人不享有任意撤銷權(quán)；在法律上，應(yīng)適用《婚姻法》規(guī)定；在結(jié)果上，應(yīng)認定該房為夫妻共有。上述立場與一審法院一致，也與案例2中二審法院的判決相契合。該案二審法院從選擇式立法模式出發(fā)，將約定定性為夫妻贈與合同，進而以侯某出軌為由賦予惠某依《合同法》享有法定撤銷權(quán)的做法難說妥當，應(yīng)予糾正。如此應(yīng)對，既可妥當解決夫妻房產(chǎn)約定中“同案不同判”的問題，以踐行“普遍正義的優(yōu)先性”這一“法律之內(nèi)的正義”[21]要求，實現(xiàn)“同樣情況同樣對待”，也可提升人們行為的預(yù)期，促進司法公信力的提升和法治權(quán)威的樹立。

受“宜粗不宜細”立法原則的影響，當前我國《婚姻法》關(guān)于夫妻約定財產(chǎn)制的規(guī)定，存在條文過于簡單、內(nèi)容不夠明確、與財產(chǎn)法不能有效銜接等諸多問題，導(dǎo)致理論上的爭論和實務(wù)中的矛盾，影響了人們借助其對婚姻中的財產(chǎn)權(quán)利作出有效安排。這些問題的解決，要求確立獨創(chuàng)式立法模式。在性質(zhì)上，將夫妻之間的財產(chǎn)約定定性為夫妻財產(chǎn)制契約；在內(nèi)部效力上，明確約定夫妻間的直接物權(quán)變動效力；在外部效力上，為保障交易安全需實現(xiàn)與《物權(quán)法》的對接與協(xié)調(diào)，通過登記實現(xiàn)其公示對抗效力，從而實現(xiàn)夫妻意思自治與交易安全的有機統(tǒng)一。