肖姍姍

（湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410081）

一、問題的提出

2019年底，我國突發(fā)新型冠狀病毒感染肺炎。國家衛(wèi)生健康委員會于2020年1月20日將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。為進(jìn)一步規(guī)范疫情防控期間的防治行為，我國最高人民檢察院、最高人民法院、公安部、司法部于2020年2月5日聯(lián)合出臺了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》），最高人民檢察院出臺了相關(guān)的指導(dǎo)性案例，規(guī)定了對于疫情期間拒絕執(zhí)行防疫措施的行為，以危險方法危害公共安全罪、妨害傳染病防治罪、故意傷害罪等罪名定罪處罰，對于其他哄抬物價、造謠傳謠、出售假口罩、毆打醫(yī)務(wù)人員的行為也做出了相應(yīng)的規(guī)定。處于突發(fā)傳染病疫情的特殊期間，我國的刑事法律是應(yīng)當(dāng)采用特殊的刑事政策，從及時性和有效性的角度出發(fā)應(yīng)對犯罪案件？還是應(yīng)當(dāng)沿用刑法謙抑性應(yīng)對涉罪案件？對此看法不一。有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)設(shè)立“傳播傳染病罪”[1]，亦有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)將《傳染病防治法》附屬刑法化[2]，以此應(yīng)對依法治疫所需。然而，疫情發(fā)展至今，期間所發(fā)生的涉疫犯罪行為所涉罪名較廣，并非增設(shè)一個罪名便可解決，況且合理且有效的立法、修法必將經(jīng)歷一個期間較長且復(fù)雜的過程。當(dāng)務(wù)之急在于明確防疫期間刑法的基本立場，做好現(xiàn)有法規(guī)與刑事法律的銜接，并對當(dāng)前的刑事法律予以科學(xué)合理的解釋與適用，用以應(yīng)對這一特殊時期的違法犯罪行為。當(dāng)然，疫情結(jié)束后，刑法作為最后的保障法，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)一步發(fā)展以應(yīng)對社會風(fēng)險，也亟待思考和解決。

二、疫情防控期間刑法的基本立場

刑法和刑法理論是歷史發(fā)展的產(chǎn)物，步入新時代的刑法已然不同于傳統(tǒng)社會的刑法，其所保護(hù)的法益的內(nèi)涵和外延不斷擴(kuò)展，需根據(jù)現(xiàn)代化和法治化的要求，及時地調(diào)整其所規(guī)制的范圍和力度。當(dāng)然，在新的時代背景下，應(yīng)當(dāng)堅持傳統(tǒng)的刑法理論和基本原則，推動刑法理論及刑法知識體系的發(fā)展。[3]在當(dāng)前突發(fā)的新型冠狀病毒防疫期間，刑法應(yīng)當(dāng)從以下立場入手，發(fā)揮其在社會治理中的基礎(chǔ)性作用及最后保障機(jī)能：

（一）情理法相結(jié)合

疫情突發(fā)以來，封城、隔離等防疫措施給民眾的生活帶來了諸多不便，這一系列措施被認(rèn)為是“緊急時無法律”（Necesstias non habet lega）的體現(xiàn)。所謂緊急時無法律，是指在特定緊急情況下，可以打破常態(tài)下的法律規(guī)則，從而避免緊急情況下的各種風(fēng)險。但是，這種“緊急時無法律”并非意味著在面臨緊急狀態(tài)時法律規(guī)范全然失效、社會陷入?yún)擦址▌t，它強(qiáng)調(diào)的是緊急狀態(tài)下有必要適用同常態(tài)下不同的法律規(guī)則。如在面臨突發(fā)疫情期間，基于防控的需要，要求確診患者或疑似患者接受治療、采取隔離措施，若其拒絕相應(yīng)的防疫措施，并造成新型冠狀病毒傳播的，應(yīng)當(dāng)以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，這并非侵犯公民的人身自由權(quán)，而是在情理法的基礎(chǔ)上，對社會秩序和公民生命健康權(quán)法益予以保護(hù)。在這一突發(fā)傳染病期間，對于相關(guān)犯罪行為的刑法規(guī)制，也應(yīng)當(dāng)將情理法相結(jié)合：

首先，應(yīng)當(dāng)從“情”出發(fā)，配合當(dāng)前疫情防控的需要。此“情”并非私人情感，如密切接觸者隱瞞接觸史，在疫情爆發(fā)的春節(jié)期間走親訪友，導(dǎo)致傳染病傳播的，這種“情”在這一特定時期里非但不被鼓勵，反而在符合《意見》和刑法規(guī)定的情形下構(gòu)成妨害傳染病防治罪。這一種“情”應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)的是一種“人之常情”，是人民群眾在這一特殊時期的一種“情感需要”，即積極采取防疫措施，保障自身、家人及他人的安全，自行隔離已然成為了當(dāng)下最被認(rèn)可的一種行為模式。當(dāng)然，這并非“不近人情”，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)“情”的需要，關(guān)注公眾的情感感受，應(yīng)當(dāng)從人性關(guān)懷的角度去應(yīng)對相關(guān)的行為。[4]如加強(qiáng)對醫(yī)務(wù)人員的特殊保護(hù)，《意見》規(guī)定了故意傷害罪、尋釁滋事罪等罪名的適用，是對醫(yī)務(wù)人員人性關(guān)懷的道德情感體現(xiàn)。

其次，應(yīng)當(dāng)融合“理”的要求，規(guī)制涉疫犯罪行為。所謂“理”，是一種社會認(rèn)知基礎(chǔ)廣泛的“公理”，同時也是人民群眾維系社會秩序所共同遵循的基本原理，具有共同性和樸素化特征?！肮怼狈从车氖且环N社會普遍正義，也可以認(rèn)為是公民共同認(rèn)可的良知或不能逾越的行為準(zhǔn)則?！袄怼币髮ι嬉叻缸镄袨榈男谭ㄟm用在特定情形下可適當(dāng)擴(kuò)張，如對“國家機(jī)關(guān)工作人員”的解釋，應(yīng)當(dāng)將這一時期特定的主體納入其中，如《意見》將雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事疫情防控公務(wù)的人員也納入到妨害傳染病防治罪的行為對象范圍。同時，“理”要求體現(xiàn)公平正義，如將非國家機(jī)關(guān)工作人員與疫情相關(guān)的貪污、瀆職犯罪比照職務(wù)侵占罪、挪用資金罪等罪名定罪處罰。

再次，以法為根基，探求最佳契合點。[5]“情”“理”的運用，一定程度上都缺乏足夠的明確性與穩(wěn)定性，其作為一般社會生活的行為準(zhǔn)則發(fā)揮著必要的功能。然而，無論是在一般時期，還是在特定的緊急狀態(tài)下，“情”“理”都應(yīng)當(dāng)在“法”的框架性指導(dǎo)下予以考量，不能逾越“法”的邊界?！胺ā笔且环N以國家權(quán)威和強(qiáng)制力為保障的“規(guī)范化”情理，在新型冠狀病毒疫情防控期間，更應(yīng)當(dāng)有效發(fā)揮“法”的規(guī)范效能。如對于疫情期間造謠、傳謠行為，不僅要對造謠、傳謠者進(jìn)行規(guī)制，而且要對網(wǎng)絡(luò)平臺提出嚴(yán)格履行監(jiān)管義務(wù)的要求。公民言論自由并非沒有底線，其必須在法律的框架內(nèi)實施，若對國家安全、社會秩序或他人的人身權(quán)、名譽(yù)權(quán)造成了嚴(yán)重危害結(jié)果的，都應(yīng)當(dāng)予以定罪處罰。

在疫情期間刑法的適用過程中，為了避免刑法條文適用的機(jī)械化和僵硬化，刑事立法的初衷不容忽視，必須了解個罪入刑的情理內(nèi)涵，并從實質(zhì)解釋入手，對刑法條文予以解釋和適用，防止法與情理發(fā)生沖突。當(dāng)然，刑事立法具有滯后性，有時無法充分應(yīng)對突發(fā)的緊急事件，從而容易受公眾輿論和外部環(huán)境的影響，在適用的過程種容易造成情緒化。因此，對疫情期間涉疫犯罪行為的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)在刑法和刑法理論的機(jī)構(gòu)架構(gòu)內(nèi)結(jié)合情理的需要，進(jìn)行合理、合法的適用與解釋。

（二）積極刑法觀與刑法的謙抑性相結(jié)合

新冠肺炎疫情防治期間，為了防止疫情蔓延并將新冠肺炎風(fēng)險降到最低限度，刑法在安全治理方面應(yīng)予以積極應(yīng)對?！兑庖姟穼ι嬉叻缸锏霓k理要求是從快從嚴(yán)從重，以維護(hù)防疫抗疫時期的社會穩(wěn)定和社會秩序。[6]這顯然是積極刑法觀在應(yīng)對社會風(fēng)險時的體現(xiàn)。積極刑法觀認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)結(jié)合社會的發(fā)展，體現(xiàn)刑法的時代性，以對新情況做出反應(yīng)。對此，有學(xué)者提出我國已經(jīng)陷入了“過度刑法化”這一病態(tài)社會治理的局面，即當(dāng)社會出現(xiàn)某種新問題時，動用刑法便成為了首要解決方案。[7]也有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)停止刑法調(diào)控范圍的不斷擴(kuò)展和犯罪圈的擴(kuò)大化，且應(yīng)當(dāng)適當(dāng)非犯罪化處理一些犯罪行為。[8]然而，結(jié)合我國社會發(fā)展的情勢需要，我國刑法顯然采用的是積極的刑法觀，刑事立法活動已然活性化和頻繁化，如1997年刑法頒布以來已有10個修正案，從413個罪名擴(kuò)展到469個罪名。刑法對社會生活的規(guī)制從深度、廣度和強(qiáng)度上不斷增強(qiáng)，實現(xiàn)了“寬”和“嚴(yán)”的結(jié)合。[9]就總體發(fā)展趨勢來看，當(dāng)前我國刑事法網(wǎng)嚴(yán)密，是漸次的犯罪化過程。這種犯罪化體現(xiàn)在刑事立法的犯罪化和刑事司法的犯罪化兩個層面，前者如醉駕入刑，后者如新型冠狀病毒疫情防控期間將哄抬物價、造謠、傳謠等相關(guān)行為通過《意見》這一司法解釋予以犯罪化處理。這是我國刑法對當(dāng)下緊急情勢的出現(xiàn)而做出的適度轉(zhuǎn)變，符合現(xiàn)代風(fēng)險社會發(fā)展的需要。

積極刑法觀并非意味著可以肆意立法或恣意司法，作為一種刑事立法或刑事司法理念，其必須結(jié)合刑法謙抑性的要求，謹(jǐn)慎立法和司法。刑法的謙抑性，也稱刑法的必要性、刑法的最后保障性、刑法的補(bǔ)充性，即只有在該規(guī)范確屬必不可少――沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。此次《意見》將某些行為犯罪化處理的做法，并未違背刑法的謙抑性要求。“所謂的刑法謙抑不是一味的、盲目的非犯罪化、非刑罰化，也就是說并非是指刑法的無所作為，而是意在強(qiáng)調(diào)刑法的有所為有所不為，實質(zhì)上是強(qiáng)調(diào)刑法因應(yīng)社會情勢、合理而有效地組織對犯罪的反應(yīng)?！盵10]在新型冠狀病毒突發(fā)的風(fēng)險情況下，行政法的作用顯得“空前薄弱”，其所構(gòu)建的控制防線并不牢固，行政處罰方式和幅度并不能滿足人們的情感報應(yīng)需求。[11]隨著社會情勢的變更，在這一特殊時期原本危險性尚小的行為的危險性激變，其所侵害的法益也發(fā)生了變化，如疫情期間售賣假口罩的行為不僅會引起社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的紊亂，更有可能致使他人因戴假口罩而感染新型冠狀病毒，造成雙重的法益侵害；再如哄抬物價的行為不再視為違反《價格法》的一般違法行為，而是將其比照非法經(jīng)營罪的第四種“其他嚴(yán)重擾亂社會秩序的非法經(jīng)營行為”的兜底形式定罪處罰。這正是刑法謙抑性的體現(xiàn)，對此類行為并沒有規(guī)定新的罪名予以犯罪化處理，而是以現(xiàn)有的刑法規(guī)定為基本依據(jù)，結(jié)合特定時期法益保護(hù)變更的需要，通過刑事司法予以合理適用。

（三）堅持罪刑法定原則

罪刑法定是刑事領(lǐng)域的法治原則，是法治國家刑法的根本準(zhǔn)則。[12]罪刑法定原則以刑法分則的規(guī)定為基本載體，刑法分則具有行為規(guī)范與價值評價機(jī)能。首先，從構(gòu)成要件入手，刑法分則規(guī)定了個罪的構(gòu)成要件，指導(dǎo)人們當(dāng)為（不作為犯罪）和不當(dāng)為（作為犯罪）某些行為，如果行為人實施的行為不在刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件的范疇之內(nèi)，即使行為人的行為具有法益侵害性和刑罰處罰必要性，也不得對行為人定罪處罰。如疫情期間對造謠、傳謠的行為規(guī)制，必須有編造、傳播的為“謠言”這一客觀要求。謠言必須是行為人無中生有捏造的，是子虛烏有的虛構(gòu)事實。若行為人傳播的為新聞報道中已經(jīng)確證的事實，從而引起人們恐慌、造成社會公共秩序混亂的，不得以故意編造、傳播虛假信息罪、尋釁滋事罪等罪名定罪處罰。

同時，罪刑法定原則要求不得隨意擴(kuò)張刑罰的適用。疫情防控期間，為了有效防止新型冠狀病毒的傳播和社會秩序的穩(wěn)定，《意見》要求對相關(guān)犯罪行為予以從快從嚴(yán)處罰。然而，從快從嚴(yán)并非意味著刑法可以任意地擴(kuò)大其適用范圍或加大其處罰力度，而是應(yīng)當(dāng)以刑法個罪的構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，并在分則規(guī)定的刑罰幅度內(nèi)根據(jù)行為人的人身危險性及行為的社會危害性予以相應(yīng)的定罪量刑。我國法律采用的是違法與犯罪并用的二元模式，刑法主要應(yīng)對的是犯罪行為，一般違法行為則規(guī)定在其他的法律中，刑法是后盾而非先鋒。[13]行為是否具有刑事違法性或法益侵害性，必須以前置法的違法性與侵害性為基礎(chǔ)，同時刑法的刑事處罰及其規(guī)制也必須是作為其他前置法的必要補(bǔ)充手段適用，這些前置法包括民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律。顯然《意見》以我國的違法犯罪二元模式為基礎(chǔ)，對疫情期間違法犯罪行為的規(guī)制予以指導(dǎo)，提出對相關(guān)犯罪行為罪名適用的同時，也應(yīng)當(dāng)對妨害疫情防控工作開展的違法行為予以治安管理處罰，或者由有關(guān)部門予以其他行政處罰。對疫情期間相關(guān)行為的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)堅持前置法與刑法的合理銜接。

（四）充分運用刑法解釋方法

刑法解釋是刑事立法與刑事司法的溝通橋梁，刑法條文的適用需要以解釋為基礎(chǔ)，在有效的刑法解釋指導(dǎo)下方可指導(dǎo)刑事司法實踐。我國刑法學(xué)界在罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，提出了形式解釋論與實質(zhì)解釋論。兩者的爭論點在于刑法體系的自主性與刑法體系的應(yīng)變能力，前者主張封閉的刑法體系，后者主張開放的刑法體系。[14]結(jié)合新時代我國社會發(fā)展的需要，偏執(zhí)于任何一種解釋論顯然都無法應(yīng)對社會風(fēng)險對刑法規(guī)制的要求。兩者并非天然對立，而是體現(xiàn)了刑法解釋工作中兩個不同的維度。只有將兩者有效結(jié)合，才能推動我國刑事法治的發(fā)展，這不僅是依法治國對刑法自主性的形式要求，而且也是在面臨復(fù)雜的外部環(huán)境及外來風(fēng)險時對刑法應(yīng)變能力的要求。

《意見》結(jié)合刑法分則條文的規(guī)定，要求對涉疫犯罪行為予以定罪處罰。然而，這一司法解釋并未就刑法分則規(guī)定的一些模糊性術(shù)語予以明確化，如以危險方法危害公共安全罪的適用，并未明確疑似病人引起傳染病傳播及傳播風(fēng)險的幅度。在新型冠狀病毒疫情防控期間，對涉疫犯罪行為的刑法規(guī)制，應(yīng)當(dāng)有效地將形式解釋與實質(zhì)解釋相結(jié)合，體現(xiàn)刑法條文的文義底線和刑法條文的內(nèi)在價值。形式解釋以構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，側(cè)重刑事違法性，對刑法條文的解釋必須以刑法文義的射程范圍為基礎(chǔ)。[15]結(jié)合《意見》的規(guī)定，對相關(guān)犯罪行為予以定罪處罰時，在堅持罪刑法定原則的同時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合形式解釋論主張的擴(kuò)大解釋、平義解釋等解釋方法，如對國家機(jī)關(guān)工作人員予以擴(kuò)大解釋，保護(hù)醫(yī)務(wù)人員的生命健康權(quán)。實質(zhì)解釋論不滿足于形式上的罪刑法定，主張從社會危害性和刑罰處罰必要性入手，判斷行為是否具有嚴(yán)重侵害法益的程度及是否具有施以刑事處罰的必要性和合理性。在《意見》的指導(dǎo)下，對相關(guān)犯罪行為的刑法規(guī)制，應(yīng)當(dāng)結(jié)合實質(zhì)解釋論主張的目的解釋、體系解釋、文理解釋等解釋方法。如結(jié)合目的解釋論，對確診病人、疑似病人、發(fā)熱病人及密接接觸者拒絕執(zhí)行防疫措施的，以危險方法危害公共安全罪、妨害傳染病防治罪等罪名定罪處罰。當(dāng)然，刑法的解釋也并非不受限制，其應(yīng)當(dāng)在罪刑法定原則的指導(dǎo)下，同時不得超過刑法條文的最大文義涵攝范圍。

三、防疫期間主要涉疫犯罪的刑法適用及其解釋

從我國《刑法》分則的罪名體系來看，與突發(fā)傳染病直接相關(guān)的罪名主要規(guī)定在第六章妨害社會管理秩序罪第五節(jié)“危害公共衛(wèi)生罪”中，如妨害傳染病防治罪（第330條）、傳染病菌種、毒種擴(kuò)散罪（第331條）及妨害國境衛(wèi)生檢疫罪（第332條）。此外，第九章瀆職罪中規(guī)定了傳染病防治失職罪（第409條）。從《意見》來看，與突發(fā)傳染病直接相關(guān)的罪名還有以煽動分裂國家罪、以危險方法危害公共安全罪、故意傷害罪、妨害公務(wù)罪、尋釁滋事罪、生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪、詐騙罪和虛假廣告罪等分布《刑法》分則多章的多個罪名。涉疫犯罪行為的刑法應(yīng)對主要可以分為以下幾種類型：

（一）拒絕執(zhí)行防疫措施行為的刑法規(guī)制

從新型冠狀病毒的感染情況來看，主要有四類人員，即已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人（病原攜帶者）、新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人、發(fā)熱病人及密切接觸者。①傳染病病人、疑似傳染病病人，是指根據(jù)國務(wù)院衛(wèi)生行政部門發(fā)布的《傳染病防治法規(guī)定管理的傳染病診斷標(biāo)準(zhǔn)》，符合傳染病病人和疑似傳染病病人診斷標(biāo)準(zhǔn)的人；病原攜帶者，是指感染病原體無臨床癥狀但能排出病原體的人。這四類人員為重點防疫對象，但為了有效預(yù)防新型冠狀病毒的傳播，其他一般人也應(yīng)當(dāng)遵守特殊期間的防疫規(guī)定。具體而言，所涉罪名及適用情況如下：

1.以危險方法危害公共安全罪及其適用

以危險方法危害公共安全罪規(guī)定在我國《刑法》第114條和第115條第1款。以危險方法危害公共安全罪是指行為人實施以放火、爆炸、決水、投放危險物質(zhì)之外的危險方法危害公共安全的行為。這一罪名的規(guī)定，目的在于將所有其他條款沒有包括的、難以包括的或者目前預(yù)測不到的各種與已有規(guī)定的危險方法相當(dāng)?shù)奈：舶踩姆缸锓椒{入刑法規(guī)制，旨在防治法律“漏洞”，適應(yīng)社會情勢變更。[16]2003年“非典”期間兩高頒發(fā)的司法解釋及2020年出臺的《意見》都將傳播突發(fā)傳染病視為與放火、爆炸、決水、投放危險物質(zhì)等危險方法相當(dāng)?shù)男袨?。但是，這一罪名的適用具有其特殊性。

從行為方式來看，主要有兩種表現(xiàn)形式：其一為確診病人拒絕接受隔離治療，進(jìn)入公共場所或者交通工具；其二為疑似病人隔離期未滿擅自脫離治療、進(jìn)入公共場所及交通工具且造成新型冠狀病毒傳播。對于第一種情形，并不要求造成新型冠狀病毒傳播的實害結(jié)果，屬于刑法犯罪分類上的行為犯，亦為危險犯；對于第二種情形，要求造成新型冠狀病毒傳播的實害結(jié)果，這屬于刑法犯罪分類上的結(jié)果犯，亦為實害犯。對此予以分類規(guī)定，主要基于新型冠狀病毒肺炎的傳染性強(qiáng)、潛伏期長、危害性大的特點，確診病人一旦拒絕隔離治療并進(jìn)入公共場所或交通工具，極有可能危害不特定多數(shù)人的生命健康，所帶來的社會危害性將超乎想象。

從行為人的主觀方面來看，行為人主觀上為故意，并不為過失。在突發(fā)傳染病期間，抗拒防疫措施的行為人對于導(dǎo)致傳染病傳播后果往往并非明知的，即使行為人明知，但往往持“輕信能夠避免”的心理態(tài)度，即其對于造成傳染并傳播后果是否定且排斥的，如發(fā)熱病人及密切接觸者往往是懷揣著僥幸心理，自信自身不可能已被傳染并輕信能夠避免傳染給他人。當(dāng)然，也不排除拒絕執(zhí)行防疫措施且故意將傳染病傳染給他人的情形。結(jié)合《意見》的相關(guān)規(guī)定，確診患者在確診后拒絕隔離治療，并進(jìn)入公共場所或交通工具的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行為人有希望或者放任新型冠狀病毒肺炎傳染的主觀心理態(tài)度；對于疑似患者在隔離期未滿擅自脫離治療，進(jìn)入公共場所或交通工具的行為，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行為人有直接或間接造成傳染病傳播的主觀心理態(tài)度。否則應(yīng)構(gòu)成《刑法》分則第115條第2款規(guī)定的過失以危險方法危害公共安全罪。從行為主體來看，發(fā)熱病人和密切接觸者不可能構(gòu)成此罪，但若其違反傳染病防治法的相關(guān)規(guī)定的，可構(gòu)成其他犯罪。

2.妨害傳染病防治罪及其適用

妨害傳染病防治罪，是指違反傳染病防治法的規(guī)定，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的行為。根據(jù)我國《傳染病防治法》第一條的規(guī)定，甲類傳染病僅包括鼠疫和霍亂。雖然新型冠狀病毒肺炎被規(guī)定為乙類，但根據(jù)《傳染病防治法》第4條的規(guī)定，國家衛(wèi)生健康委員會要求對此新突發(fā)傳染病采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。結(jié)合《意見》和最高人民檢察院頒發(fā)的指導(dǎo)性案例來看，對于其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。突發(fā)傳染病疫情期間，妨害傳染病防治罪的適用具有以下特點：

其一，侵害的法益具有雙重性。關(guān)于妨害傳染病防治罪所保護(hù)的法益，有不同的理論學(xué)說，有學(xué)者認(rèn)為該罪所侵害的法益主要是國家對有關(guān)公共衛(wèi)生與健康的管理秩序，[17]亦有學(xué)者提出所保護(hù)的法益為國家對傳染病防治的管理制度[18]。然而，從本罪的實質(zhì)規(guī)定來看，在這一特定的時期，其所侵犯的是雙重法益，既包括國家預(yù)防、控制傳染病的管理活動，也包括廣大人民群眾的生命健康權(quán)利。該罪的行為表現(xiàn)形式主要為違反《傳染病防治法》規(guī)定的國家預(yù)防、控制傳染病的制度，引起甲類傳染病的傳播或者傳播的嚴(yán)重危險。傳染病的傳播是由傳染源（傳染病人、病毒攜帶者或者受傳染動物）、傳播途徑（病原體從傳染源排出并傳播給健康人的途徑，主要是通過空氣、食物、水、昆蟲、皮膚接觸等途徑傳播）、易感者（對某種傳染病缺乏抵抗能力的人）三個環(huán)節(jié)的聯(lián)系而造成的，因此，預(yù)防、控制傳染病的重要措施在于切斷者三者之間的聯(lián)系，即管理傳染源、切斷傳播途徑、保護(hù)易感人群。在此次突發(fā)疫情期間，一般體現(xiàn)為拒絕隔離、隱瞞接觸史等拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照《傳染病防治法》提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有嚴(yán)重的傳播危險。

從行為主體來看，可為自然人和單位，從此次突發(fā)疫情來看，除確診病患、疑似病患、發(fā)熱病人及密切接觸者可構(gòu)成此罪外，其他一般自然人亦可構(gòu)成此罪，如在最高檢頒發(fā)的指導(dǎo)性案例中，武漢市“封城”之后，對于湖北省嘉魚縣尹某某違反傳染病防治法的規(guī)定，擅自運送人員離開武漢，最終導(dǎo)致與其密切接觸的20人被集中隔離的行為，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。就行為人的主觀罪過方面而言，有學(xué)者提出該罪的罪過形式是混合過錯，認(rèn)為行為人抗拒疫情防控措施的行為是故意的，對危害后果則既可以是故意，也可以是過失；[19]然而通說認(rèn)為該罪的主觀方面為過失。[20]《意見》的規(guī)定也佐證了對妨害傳染病防治罪的主觀方面要求為過失，即行為人由于過于自信的過失導(dǎo)致傳染病傳播或者有嚴(yán)重的傳播危險，或者由于疏忽大意的過失導(dǎo)致傳染病傳播或者有嚴(yán)重的傳播危險均可。

3.妨害公務(wù)罪的適用與解釋

根據(jù)我國《刑法》第277條的規(guī)定，妨害公務(wù)罪是指以暴力、威脅的方法，阻礙國家工作人員、人大代表、紅十字會工作人員依法執(zhí)行職務(wù)、履行職責(zé)，或者故意阻礙國家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行國家安全工作任務(wù)，未使用暴力、威脅方法，造成嚴(yán)重后果的行為。為了有效地維護(hù)疫情期間公務(wù)活動的正常秩序，《意見》規(guī)定了以暴力、威脅方法阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行防控職責(zé)而采取的防疫、檢疫、強(qiáng)制隔離、隔離治療等措施的，應(yīng)當(dāng)依《刑法》第277條第1款和第3款，以妨害公務(wù)罪定罪處罰，若暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，以妨害公務(wù)罪定罪，從重處罰。

妨害公務(wù)罪的犯罪對象為特定人員，即國家機(jī)關(guān)工作人員，《意見》對“國家工作機(jī)關(guān)工作人員”予以實質(zhì)解釋，將其釋義為“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家有關(guān)疫情防控行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使疫情防控職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事疫情防控公務(wù)的人員”。此次突發(fā)的新型冠狀病毒肺炎的危害極大，在防疫期間，預(yù)防、檢疫、隔離、治療工作的重要性不言而喻，而參與到這一系列工作的人員不僅包括從事防治突發(fā)傳染病的行政管理工作人員，也包括不屬于國家機(jī)關(guān)的醫(yī)療機(jī)關(guān)工作人員，此外還包括國家為了應(yīng)對這一特定突發(fā)疫情所設(shè)立的臨時性機(jī)構(gòu)的工作人員。從最高人民檢察院發(fā)布的兩批指導(dǎo)性案例來看，對于這一罪名適用的爭議不大。

與2003年“非典”期間出臺的《解釋》不同的是，此次頒發(fā)的《意見》并未規(guī)定過失以危險方法危害公共安全罪，有效地避免了此罪與妨害公務(wù)罪法條競合情況的發(fā)生。然而，在實踐中，我們應(yīng)當(dāng)厘定以危險方法危害公共安全罪、妨害傳染病防治罪及妨害公務(wù)罪的區(qū)別，并予以準(zhǔn)確適用。經(jīng)比較分析，三個罪名主要存在以下幾個方面的差異：其一，行為主體不同，以危險方法危害公共安全罪的行為主體為確診病患、疑似病患，妨害傳染病防治罪的主體可為自然人或單位，而妨害公務(wù)罪的主體為一般主體，至于行為人與國家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)行為有無特定關(guān)系，在所不問。其二，主觀罪過形態(tài)要求不同。除妨害傳染病防治罪為過失外，其他兩罪均為故意犯罪。以危險方法危害公共安全罪不僅要求具有實施拒絕防疫措施的行為故意，也要求具有對傳播結(jié)果的故意。妨害公務(wù)罪要求行為人對國家工作人員防疫措施是故意而為之。

當(dāng)然，在刑法的適用過程中，我們應(yīng)當(dāng)思考是否可從期待可能性角度阻卻行為人責(zé)任的承擔(dān)。所謂期待可能性，是指根據(jù)具體情形，有可能期待行為人不實施不法行為而實施其他合法行為。在對確診、疑似病人拒絕防疫的行為予以考察時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際情況判斷行為人在實施以危險方法危害公共安全罪的違法行為時，是否具有實施積極履行防疫措施這一適法行為的期待可能性，如行為人因醫(yī)療設(shè)施的不足而脫離武漢前往其他城市治療，造成他人被傳染的，是否可認(rèn)為行為人缺乏期待可能性，從而阻卻責(zé)任或減輕責(zé)任。

（二）疫情期間造謠傳謠犯罪的區(qū)別適用

互聯(lián)網(wǎng)、自媒體的迅猛發(fā)展促進(jìn)了信息的交互和開放，人們通過網(wǎng)絡(luò)可充分表達(dá)自己的觀點，但合理規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)媒介也需要有效的監(jiān)督。虛假信息在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的傳播相較于建立在人際傳播基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)謠言的傳播而言，具有全民性、及時性、跨地域性等顯著特征，對于社會恐慌情緒起到極大的傳導(dǎo)和加劇作用。[21]如劉憲權(quán)教授所言，“如果在信息網(wǎng)絡(luò)上散布違法犯罪信息，毫不夸張地說，其所帶來的社會負(fù)面效應(yīng)將無異于一場災(zāi)難性的動蕩”，而其社會危害性則“直接取決于受眾的多寡與中止信息擴(kuò)散的可能性”。[22]疫情期間，為了有效預(yù)防和打擊不法分子的造謠、傳謠行為，從保護(hù)社會秩序法益和國家安全法益的角度出發(fā)，《意見》結(jié)合刑法規(guī)定，要求對于疫情期間造謠傳謠的行為，結(jié)合具體情形，以編造、故意傳播虛假信息罪、尋釁滋事罪、煽動分裂國家罪或者顛覆國家政權(quán)罪、拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪定罪量刑。結(jié)合刑法構(gòu)成理論，應(yīng)當(dāng)對以上各罪予以區(qū)別適用。

1.編造、故意傳播虛假信息罪與尋釁滋事罪的適用

我國《刑法》將編造、故意傳播虛假信息罪和尋釁滋事罪均規(guī)定在分則第六章“妨害社會管理秩序罪”中。編造、故意傳播虛假信息罪是指編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的行為。疫情期間，對新型冠狀病毒肺炎的造謠傳謠行為主要是指編造虛假的疫情信息，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是虛假疫情信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的行為。尋釁滋事罪，一般是指在公共場所無事生非，起哄鬧事，隨意毆打、追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，?qiáng)奪硬要，任意損毀、占用公私財物，破壞公共秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。《意見》規(guī)定對于編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，應(yīng)當(dāng)以尋釁滋事罪定罪處罰。

對于編造、故意傳播虛假信息罪和尋釁滋事罪兩罪而言，侵犯的法益均為社會公共秩序，且同時要求達(dá)到嚴(yán)重擾亂社會秩序的程度，即結(jié)果要件。就網(wǎng)絡(luò)空間編造、散布謠言的行為來說，造成的公共場所秩序嚴(yán)重混亂也應(yīng)是通過信息網(wǎng)絡(luò)或者以信息網(wǎng)絡(luò)為工具，造成現(xiàn)實社會中公共秩序的嚴(yán)重混亂。然而，對于什么標(biāo)準(zhǔn)為嚴(yán)重擾亂社會公共秩序，我國法律及司法解釋并未做出明確規(guī)定或解釋。在突發(fā)傳染病期間，司法機(jī)關(guān)需結(jié)合疫情防控的要求及刑罰當(dāng)罰性予以特定分析，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公共場所的性質(zhì)、公共活動的重要程度、公共場所的人數(shù)、起哄鬧事的時間、公共場所受影響的范圍與程度等因素予以判斷。如由于造謠、傳謠行為導(dǎo)致人們恐慌、逃離及重大交通堵塞等嚴(yán)重混亂局面，或引發(fā)大量人員流動，造成新型冠狀病毒肺炎的傳播危險或造成人員感染等危害結(jié)果的發(fā)生。

兩罪除侵害的法益相同外，犯罪主觀方面均為故意，即行為人明知自己造謠或者傳謠的行為會嚴(yán)重擾亂社會秩序，并且希望或者放任這種危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。兩罪適用的不同主要體現(xiàn)在客觀表現(xiàn)形式方面：對于造謠傳謠行為認(rèn)定為尋釁滋事罪，行為人的目的在于擾亂社會公共秩序，除造謠傳謠行為外，還可以表現(xiàn)為組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，一定程度上可以認(rèn)定為組織型犯罪或聚眾型犯罪，只是此時的“眾”為網(wǎng)民，而實際帶來的紊亂則非網(wǎng)絡(luò)上的秩序紊亂，而是現(xiàn)實社會公共秩序的混亂。

2.煽動分裂國家罪和煽動顛覆國家政權(quán)罪的適用

根據(jù)《意見》第6條第3款的規(guī)定，利用新型冠狀病毒感染肺炎疫情，制造、傳播謠言，煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一，或者煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的，依照刑法第103條第2款、105條第2款的規(guī)定，以煽動分裂國家罪或者煽動顛覆國家政權(quán)罪定罪處罰。

我國《憲法》對公民的言論自由予以了規(guī)定，但同時也規(guī)定了公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、集體的利益和其他公民的合法自由和權(quán)利等法益。若公民在行使言論自由時，侵犯了上述法益，可能被納入到刑事法規(guī)制的范疇，也即言論自由是具有邊界的，并非不受限制。[23]我國刑法將煽動分裂國家罪和煽動顛覆國家政權(quán)罪等逾越言論自由邊界違反刑事法規(guī)定的系列犯罪規(guī)定為煽動型犯罪。相較于傳統(tǒng)的刑事犯罪行為，煽動型犯罪具有“言論犯罪”的特征，是指通過實施煽動性言論行為，意圖使不特定或多數(shù)人產(chǎn)生或強(qiáng)化犯罪之決意的犯罪形態(tài)。刑法意義上的煽動性言論是指行為人以鼓動、造謠、慫恿等方式實施的，蠱惑不特定多數(shù)人，意圖使受眾產(chǎn)生犯罪決意，并進(jìn)而實施犯罪的言論。[24]

結(jié)合突發(fā)新型冠狀病毒感染肺炎疫情期間的情況來看，構(gòu)成煽動分裂國家罪和煽動顛覆國家政權(quán)罪并不需要實際造成分裂的結(jié)果，這兩種犯罪為行為犯，亦為危險犯。在判斷突發(fā)傳染病期間的造謠、傳謠行為時，也并非實施了造謠、傳謠行為即構(gòu)成煽動型犯罪，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合對法益侵害的緊迫性及煽動行為本身的危險性予以判斷。與對造謠、傳謠行為按照編造、故意傳播虛假信息罪與尋釁滋事罪定罪處罰不同的是，我們應(yīng)當(dāng)注意其所侵害的客體體現(xiàn)為國家安全，即國家政權(quán)、主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整、人民福祉、經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展和國家其他重大利益相對于沒有危險和不受內(nèi)外威脅的狀態(tài)，以及保障持續(xù)安全狀態(tài)的能力。同時，也應(yīng)當(dāng)注意行為人的主觀方面的不同，若利用公開性的造謠、傳謠行為的主觀目的在于分裂國家、顛覆國家政權(quán)，則構(gòu)成煽動分裂國家罪或煽動顛覆國家政權(quán)罪；若行為人造謠、傳謠的目的在于擾亂社會公共秩序則可能構(gòu)成編造、故意傳播虛假信息罪或?qū)め呑淌伦铩?/p>

3.拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪

隨著信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)安全的風(fēng)險不斷增大，網(wǎng)絡(luò)平臺在網(wǎng)絡(luò)空間中的法律義務(wù)和責(zé)任也不斷延伸，其所面臨的法律風(fēng)險也不斷增加。為了應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷發(fā)展的趨勢，我國《刑法（修正案九）》增設(shè)了三個關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名，其中對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)定了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。該罪是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正的行為。新型冠狀病毒感染肺炎疫情期間出臺的《意見》就網(wǎng)絡(luò)平臺對網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為的監(jiān)督責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，致使虛假疫情信息或者其他違法信息大量傳播的，以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪定罪處罰。

對于此罪的適用，行為主體可為單位也可為自然人，當(dāng)然此罪屬于身份犯，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這一特殊主體才可構(gòu)成此罪。此罪也屬于真正的不作為犯，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有事前審查和事后監(jiān)督的雙重義務(wù)，而其未積極履行應(yīng)當(dāng)履行的審查和監(jiān)督義務(wù)。[25]當(dāng)前，對于此罪的適用，最大的爭議在于行為人的主觀罪過形態(tài)。從法條規(guī)定來看，并未明確行為人的主觀心理態(tài)度為故意還是為過失。對此，學(xué)界有直接故意說、過失說等觀點。[26]直接故意說認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的罪過形態(tài)只能為直接故意，因為條文中規(guī)定了“拒不改正”這一要求，體現(xiàn)的是行為人積極地希望編造的謠言得以傳播、謠言的傳播面擴(kuò)大，同時否定其他罪過形態(tài)可構(gòu)成此罪。[27]過失說認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在對網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠的行為監(jiān)督不作為，且對危害結(jié)果具有預(yù)見可能性和回避可能性時，則認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有過失，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)相應(yīng)的刑事責(zé)任。[28]基于疫情的突發(fā)性與復(fù)雜性，對于謠言的斷定并非易事，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查和監(jiān)督工作也難上加難，若網(wǎng)絡(luò)平臺僅為過失即可構(gòu)成該罪，難免不合情理。對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀態(tài)度主張故意論的做法，考慮到了網(wǎng)絡(luò)發(fā)展環(huán)境及疫情發(fā)展的現(xiàn)實復(fù)雜性，因此具有一定的合理性，這樣規(guī)定不會抑制網(wǎng)絡(luò)信息行業(yè)的技術(shù)發(fā)展及創(chuàng)新，而且更有利于疫情期間對造謠、傳謠行為的合理規(guī)制。

（三）暴力傷醫(yī)行為的刑法規(guī)制

我國刑法并未規(guī)定暴力傷醫(yī)罪的罪名。為了有效地規(guī)范防控秩序，保護(hù)醫(yī)務(wù)人員的人身安全，《意見》就疫情防控期間暴力傷醫(yī)的行為做類型化處理，規(guī)定根據(jù)不同的情形可按照故意傷害罪、尋釁滋事罪、侮辱罪、非法拘禁罪等相關(guān)罪名予以定罪處罰。這一系列罪名的適用，主要根據(jù)行為人的主觀罪過形態(tài)、客觀表現(xiàn)形式及危害結(jié)果予以區(qū)分。

在疫情防控期間，暴力傷醫(yī)行為構(gòu)成故意傷害罪主要有兩種表現(xiàn)形式：其一，故意傷害醫(yī)務(wù)人員造成輕傷以上的嚴(yán)重后果；其二，故意撕扯醫(yī)務(wù)人員防護(hù)裝備、向其吐口水等，致使醫(yī)務(wù)人員感染新型冠狀病毒。從第一種情形來看，要求行為人有致使醫(yī)務(wù)人員輕傷以上的故意，且發(fā)生輕傷以上的危害結(jié)果，而第二種情形主要是根據(jù)新型冠狀病毒的傳染性強(qiáng)、危害性大等特點比照輕傷的結(jié)果做出規(guī)定。結(jié)合《意見》的規(guī)定，疫情防控期間，暴力傷醫(yī)行為構(gòu)成輕傷以上危害結(jié)果的方可構(gòu)成故意傷害罪，若隨意毆打醫(yī)務(wù)人員，并未構(gòu)成輕傷害以上結(jié)果的，以尋釁滋事罪處罰。筆者認(rèn)為，這在一定程度上混淆了兩罪的區(qū)別，即行為人主觀目的不同、侵害的法益不同。暴力傷醫(yī)行為的認(rèn)定，不僅要考慮醫(yī)務(wù)人員人身安全，也應(yīng)當(dāng)考慮特定時期疫情防控秩序這一新興特殊法益的需要。[29]因此，需要明確區(qū)分故意傷害罪與尋釁滋事罪的適用。若行為人基于傷害的故意毆打醫(yī)務(wù)人員，但由于意志以外的原因，如被其他醫(yī)護(hù)人員或患者合理控制無法繼續(xù)進(jìn)行傷害行為，未能造成輕傷以上結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意傷害罪的未遂，而非尋釁滋事罪。若行為人以破壞疫情防控秩序為目的，將毆打、恐嚇威脅醫(yī)務(wù)人員作為手段，且并未造成輕傷以上結(jié)果的，才可以尋釁滋事罪定罪處罰。

同時，《意見》還對疫情期間的暴力傷醫(yī)行為規(guī)定了侮辱罪以及非法拘禁罪的適用。對于侮辱罪的適用，無需過多闡釋。然而，對于非法拘禁罪的適用，除傳統(tǒng)非法拘禁罪所規(guī)定的情節(jié)外，還有必要結(jié)合刑法理論予以進(jìn)一步分析。①根據(jù)最高人民檢察院1999年《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》和最高人民檢察院2006年《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，非法拘禁他人具有下列情節(jié)之一的，應(yīng)以犯罪論處：（1）非法拘禁持續(xù)時間超過24小時的；（2）3次以上非法拘禁他人，或者一次非法拘禁3人以上的；（3）非法拘禁他人，并使用械具或者捆綁等同惡劣手段，或者實施毆打、侮辱、虐待等行為的；（4）非法拘禁，造成被拘禁人輕傷、重傷、死亡的；（5）為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人，具有上述情形之一的；（6）司法工作人員對明知是沒有違法犯罪事實的人而非法拘禁的；（7）其他非法拘禁應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的情形。根據(jù)《意見》的規(guī)定，若行為人以不準(zhǔn)離開工作場所的方式非法限制醫(yī)務(wù)人員人身自由，符合刑法238條規(guī)定的，以非法拘禁罪定罪處罰。首先，結(jié)合非法拘禁罪的構(gòu)成要件來看，行為人所侵犯的法益為醫(yī)務(wù)人員的行動自由權(quán)，即醫(yī)務(wù)人員依法按照自己的意志，停留或離開一定空間的權(quán)利。同時，這種拘禁行為必須是非法。若疫情期間，醫(yī)務(wù)人員因感染而被限制人身自由如被隔離或治療的，則不能認(rèn)定為非法拘禁罪，相反作為確診、疑似、發(fā)熱或密接的醫(yī)務(wù)人員拒絕采取隔離措施的，可根據(jù)具體情形依以危險方法危害公共安全罪、妨害傳染病防治罪等罪名定罪處罰。其次，行為人的主觀態(tài)度必須為故意，直接故意或間接故意均可。其具體主觀目的為何不影響此罪的認(rèn)定，如行為人為報復(fù)醫(yī)務(wù)人員將其非法拘禁的情形。但是，必須明確行為人并非出于故意傷害或故意殺人的目的，如采用限制人身自由的方式將醫(yī)務(wù)人員非法拘禁至新型冠狀病毒肺炎感染者的醫(yī)療區(qū)域，導(dǎo)致醫(yī)務(wù)人員因感染而受重傷或死亡的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行為人的行為與被害人的死亡或輕傷以上結(jié)果具有因果關(guān)系，此時非法拘禁罪向故意傷害罪或故意殺人罪轉(zhuǎn)化。若行為人并非出于使醫(yī)護(hù)人員感染的故意而將醫(yī)務(wù)人員非法拘禁過失導(dǎo)致其被感染而致輕傷以上或者死亡結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法拘禁的加重結(jié)果，而不以過失重傷罪和過失致人死亡罪論處。

（四）涉疫職務(wù)犯罪行為的認(rèn)定

《意見》對疫情防控期間職務(wù)犯罪行為做出了規(guī)定，其中所涉罪名主要有濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、傳染病防治失職罪、傳染病毒種擴(kuò)散罪、貪污罪、職務(wù)侵占罪、挪用公款罪、挪用特定資金罪、挪用特定物款罪。對于這系列罪名的適用，主要需從行為主體、所侵犯的客體及客觀表現(xiàn)形式予以區(qū)分。上述罪名都要求行為主體為特定的人員，既包括國家機(jī)關(guān)工作人員，也包括其他與疫情防控工作密切相關(guān)的工作人員。對于國家工作人員的解釋，應(yīng)當(dāng)比照前文所述的妨害公務(wù)罪適用中的相關(guān)解釋。濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、貪污罪、挪用公款罪等這四個傳統(tǒng)貪污瀆職犯罪的犯罪主體必須為國家機(jī)關(guān)工作人員。

衛(wèi)生行政部門的工作人員的瀆職犯罪，并未納入到此類罪名中，而是以《刑法》第409條所規(guī)定的傳染病防治失職罪定罪處罰。其中，衛(wèi)生行政部門是指各級政府中負(fù)責(zé)醫(yī)療衛(wèi)生行政工作的部門，與疫情防控工作相關(guān)的衛(wèi)生行政部門有疾病預(yù)防控制部門、醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)、采供血機(jī)構(gòu)、國境衛(wèi)生檢疫部門等，結(jié)合《傳染病防治法》的規(guī)定，其主要職責(zé)有：對下級政府衛(wèi)生行政部門、疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的傳染病防治，采供血機(jī)構(gòu)的采供血活動，傳染病防治的消毒產(chǎn)品及其生產(chǎn)單位、用水供水單位從事生產(chǎn)或者供應(yīng)活動以及涉及飲用水衛(wèi)生安全的產(chǎn)品，傳染病菌種、毒種和傳染病檢測樣本的采集、保藏、攜帶、運輸、使用，傳染病菌種、毒種和傳染病檢測樣本的采集各項技術(shù)要求的執(zhí)行情況及相應(yīng)的安全措施，公共場所和有關(guān)單位的衛(wèi)生條件和傳染病預(yù)防、控制措施等七個方面的主要工作進(jìn)行監(jiān)督檢查。[30]

同時，對從事實驗、保藏、攜帶、運輸傳染病菌種、毒種的人員的瀆職犯罪，《意見》規(guī)定若其違反國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的有關(guān)規(guī)定，造成新型冠狀病毒毒種擴(kuò)散，后果嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)以傳染病病菌種、毒種擴(kuò)散罪定罪處罰。從《意見》的規(guī)定來看，這兩類人員的瀆職犯罪顯然有別于傳統(tǒng)的國家工作人員貪污瀆職罪，因其所侵害的客體并非國家工作人員職務(wù)的廉潔性，而是國家預(yù)防、控制傳染病的管理活動及廣大人民群眾的生命健康權(quán)利，因此被納入妨害社會管理秩序罪一章中。

此外，就受委托管理國有財產(chǎn)的人員，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)便利，侵吞、截留或者以其他手段非法占有用于防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情的款物，或者挪用上述款物歸個人使用的行為，《意見》規(guī)定按照職務(wù)侵占罪和挪用資金罪定罪處罰。顯然，這一類情形與國家工作人員的定罪量刑的不同之處在于主體身份的不同。當(dāng)然，隨著緊急時期公權(quán)力的擴(kuò)張，履行公權(quán)的主體也擴(kuò)張了。在疫情防控期間，除了常規(guī)的國家工作人員、國家機(jī)關(guān)工作人員之外，大量的其他人員，尤其是村民委員會、居民委員會、社區(qū)、城市物業(yè)等也成為了防疫主體。此時，準(zhǔn)確確定防疫期間的公權(quán)主體身份，是適用涉疫職務(wù)犯罪的前提。根據(jù)2000年全國人大常委會頒布的《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》的相關(guān)規(guī)定，村民委員會、居民委員會等基層組織的成員，包括村民委員會、居民委員會臨時聘用、參與疫情防控管理的人員，根據(jù)政府部門安排從事疫情防控管理工作，可視為國家工作人員，在這一特殊防疫時期屬于公權(quán)主體，對于其涉疫職務(wù)犯罪行為，可成立貪污罪、受賄罪、挪用特定物款罪等。但是，根據(jù)現(xiàn)有刑法、立法解釋、司法解釋的規(guī)定，社區(qū)工作人員及物業(yè)管理工作人員無法被擴(kuò)張為公權(quán)主體，因為其不具備“其他依照法律從事公務(wù)人員”的實質(zhì)要求。對于這一類主體的涉疫職務(wù)犯罪行為，應(yīng)按照職務(wù)侵占罪等私權(quán)主體犯罪予以定罪處罰。

（五）生產(chǎn)經(jīng)營者相關(guān)犯罪行為的刑法規(guī)制

《意見》就生產(chǎn)經(jīng)營者的相關(guān)犯罪行為做出了規(guī)定，涉及的罪名有生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、生產(chǎn)、銷售假藥罪、生產(chǎn)銷售劣藥罪、非法經(jīng)營罪。這一系列罪名的適用主要是根據(jù)生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品的不同而有所區(qū)別，但是其中爭議最大的為非法經(jīng)營罪的適用。

非法經(jīng)營罪，是指行為人違反國家的法律、法規(guī)規(guī)定，非法進(jìn)行經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪的立法目的在于維護(hù)國家對市場的管理秩序，主要表現(xiàn)形式有四種，即：（1）未經(jīng)許可，經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的行為；（2）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的行為；（3）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的；（4）其他嚴(yán)重擾亂社會秩序的非法經(jīng)營行為。結(jié)合《意見》的規(guī)定來看，對于疫情期間，違反國家有關(guān)市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，囤積居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、護(hù)目鏡、防護(hù)服、消毒液等防護(hù)用品、藥品或者其他涉及民生的物品價格，牟取暴利，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，嚴(yán)重擾亂市場秩序的，按照非法經(jīng)營罪定罪處罰。對于哄抬物價的行為，主要比照的是第四種兜底條款的形式。對此最大的爭議在于這種做法擴(kuò)大了非法經(jīng)營罪適用范圍，有使其成為口袋罪名的危險，這一種形式的規(guī)定不同于前三種形式，缺乏明確性與確定性，屬于“堵截構(gòu)成要件”[31]。這種做法一定程度上能防止法網(wǎng)漏洞，但同時也有可能造成司法濫用。在此罪的適用過程中，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合《價格法》的規(guī)定，做好行政處罰與刑法的有效銜接?？紤]是否適用兜底條款時，應(yīng)當(dāng)考慮哄抬物價的行為是否與前三種表現(xiàn)形式有同質(zhì)性要求，即行為不僅侵犯了與相應(yīng)罪名相同的法益，而且在行為手段上也與相應(yīng)罪名的明示條款具有相同的特征。雖然在疫情期間，對于哄抬物價的行為的嚴(yán)厲懲治有一定的民意基礎(chǔ)，但對于疫情期間哄抬物價的行為是否適用非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)堅持嚴(yán)格限制的司法立場，必須考慮哄抬物價的行為是否侵犯了國家對市場的管理秩序，是否與前三種表現(xiàn)形式具有同質(zhì)性。否則，將有違刑法的立法精神。

經(jīng)考究發(fā)現(xiàn)，歷史上多次爆發(fā)的突發(fā)傳染病與動物相關(guān)，野生動物、家畜及人類之間形成了一個宿主與寄生生物相互作用的有機(jī)整體。[32]為保護(hù)野生動物，我國加入了《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約》，并頒布實施了《野生動物保護(hù)法》等法律法規(guī)。對于破壞野生動物資源的不法行為，我國多從行政法角度予以規(guī)制。從1979年《刑法》以來，我國刑事立法對破壞野生動物資源的犯罪行為的規(guī)制經(jīng)歷了從無到有，從粗放到精細(xì)的過程。[33]至今，我國刑法中涉及野生動物資源保護(hù)的罪名有非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法狩獵罪、走私珍貴動物及其制品罪、非法獵捕、殺害珍貴瀕危野生動物罪、非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪?！兑庖姟方Y(jié)合疫情防控和野生動物保護(hù)的需要，規(guī)定了相關(guān)罪名的適用。2020年2月24日，十三屆全國人大常委會第十六次會議表決通過了關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾生命健康安全的決定，確立了全面禁止食用野生動物的制度，野生動物的相關(guān)立法工作將進(jìn)一步推進(jìn)。

此外，《意見》還就疫情期間的聚眾哄搶行為、詐騙行為及破壞交通行為等做出了相關(guān)規(guī)定。

四、疫情結(jié)束后刑法應(yīng)對社會風(fēng)險的基本走向

新型冠狀病毒肺炎疫情的爆發(fā)，反映出了我國在風(fēng)險社會治理中的管理方式和規(guī)避風(fēng)險的短板。[34]在這一特定的時期，刑法顯然成為了維護(hù)社會秩序和保護(hù)公民生命健康權(quán)的一把利刃。刑法作為法律保護(hù)的最后一道屏障，在社會治理需要中有無法替代和不可逾越的作用，在這瞬息萬變、無法預(yù)測的風(fēng)險社會中顯得尤為重要。但是，動輒就適用刑法的做法難以避免出現(xiàn)“刑法萬能論”的誤解，有學(xué)者認(rèn)為雖然通過《意見》這一類司法解釋使刑法的適用具備了合目的性，但卻有悖于刑法的自主性與封閉性。[35]這是傳統(tǒng)刑法學(xué)者秉承著古典自由主義刑法思想對刑法知識轉(zhuǎn)型的態(tài)度，他們并未跳出傳統(tǒng)的刑法知識體系和傳統(tǒng)的刑法研究視角探討風(fēng)險社會中刑法的立法、解釋與適用。處于社會治理現(xiàn)代化、科技發(fā)展人工智能化的新時代，無法預(yù)估的社會風(fēng)險仍會不斷增加。疫情結(jié)束后，刑法如何有效預(yù)防、控制社會風(fēng)險？刑法發(fā)展在風(fēng)險社會中應(yīng)當(dāng)走向何處？

（一）設(shè)定刑法介入的合理邊界

我國風(fēng)險刑法理論興起于上個世紀(jì)末，主要源自傳統(tǒng)刑法理論與貝克風(fēng)險社會理論的融合。風(fēng)險刑法理論主張突破刑法的自主性與封閉性，更多地強(qiáng)調(diào)刑法應(yīng)當(dāng)面向開放性與應(yīng)變性，最大限度地確保社會安全。我國的刑事立法演變已然做出了對風(fēng)險刑法理論的回應(yīng)，如自1997年《刑法》以來，頒發(fā)的10個修正案主要通過增加行為方式、擴(kuò)大犯罪主體范圍、調(diào)整行為對象等方式增設(shè)危害公共安全犯罪、破壞社會秩序管理犯罪及破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪，安全已成為刑法調(diào)整過程中所保護(hù)的重要法益。在涉及公共安全、社會秩序時，刑法的人權(quán)自由保障機(jī)能讓位于刑法的安全法益保護(hù)機(jī)能。刑法機(jī)能的調(diào)整難免會陷入刑法介入過早化、保護(hù)范圍擴(kuò)大化及刑法作用工具化等尷尬境地。

然而，風(fēng)險社會理論的首倡者為從事社會學(xué)研究的專家，他們從社會觀察者的角度對社會及其所存在的風(fēng)險進(jìn)行分析，從提前預(yù)防的視野出發(fā)倡導(dǎo)建立相應(yīng)的風(fēng)險預(yù)防機(jī)制。在此，且不論西方國家的風(fēng)險社會是否與我國社會的發(fā)展相匹配，但將其不加區(qū)分地運用到刑法這一最嚴(yán)厲的法律中，顯然有失理性。在對社會風(fēng)險予以調(diào)控時，應(yīng)當(dāng)將古典刑法理論與現(xiàn)代社會的風(fēng)險現(xiàn)狀相結(jié)合，為刑法的介入設(shè)置合理的邊界。

（二）明確法益侵害性

法益侵害性應(yīng)當(dāng)為刑法介入的首要考量因素。從我國當(dāng)前的刑事立法情勢來看，這種法益侵害傾向于對集體法益的保護(hù)，將社會的風(fēng)險集于一個法益整體，假定不特定多數(shù)人為受害對象，從而在犧牲個人自由權(quán)益的前提下，實現(xiàn)對集體法益的安全保障。法益并不能無限度地擴(kuò)大，其必須回歸到刑法對犯罪的傳統(tǒng)分類中，即危險犯與實害犯、行為犯與結(jié)果犯。實害犯與結(jié)果犯要求犯罪的成立不僅需要行為人實施了危害行為，同時需要發(fā)生實際存在的侵害結(jié)果。危險犯與行為犯則旨在強(qiáng)調(diào)行為的危險性，并不要求造成實害結(jié)果即可規(guī)定為犯罪，即危險的犯罪本質(zhì)在于其行為的危險。危險犯又分化為具體危險犯與抽象危險犯。前者強(qiáng)調(diào)行為的危險性應(yīng)當(dāng)由司法人員判定，而后者強(qiáng)調(diào)行為本身具有類型性風(fēng)險。顯然，風(fēng)險社會理論更多強(qiáng)調(diào)的是后一危險。那么，刑法介入在考察行為的法益侵害性時，應(yīng)當(dāng)以哪一類為標(biāo)準(zhǔn)？此時，需要實現(xiàn)刑法的自由保障機(jī)能及社會安全保護(hù)機(jī)能的平衡，應(yīng)當(dāng)盡量限制抽象危險犯這一模糊不清的入罪標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)置“準(zhǔn)抽象危險犯”，即將行為人行為的具體危險特征綜合，并將集體法益做出階層分類，將危險予以分級化處理，同時確保抽象危險的限度，防止抽象危險犯的濫用。[36]

（三）沿用違法犯罪二元模式

違法犯罪二元模式為應(yīng)對社會風(fēng)險的有效舉措。對于違法犯罪的法律應(yīng)對，我國采用刑事法處理犯罪問題、行政法等其他前置法應(yīng)對違法問題，這一模式的積極作用隨著犯罪化的擴(kuò)大逐漸被弱化，行政法等前置法的規(guī)制功能也隨著刑法適用的擴(kuò)大化而減弱。緊急狀態(tài)下，刑罰權(quán)的擴(kuò)張具有一定的合理性與合目的性，但這種法律的越位不能成為常態(tài)。疫情結(jié)束后，應(yīng)當(dāng)回歸二元模式，并嘗試完善違法與犯罪處理機(jī)制的銜接，從而做到從容有序地應(yīng)對社會風(fēng)險，同時實現(xiàn)社會保護(hù)與人權(quán)保障的立法目的。根據(jù)風(fēng)險的程度，將危險性較低、可預(yù)見性強(qiáng)的風(fēng)險納入到行政法規(guī)制的范疇，尤其是違反社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序等非嚴(yán)重暴力性犯罪，如加大對非法經(jīng)營主體的行政處罰力度，而非將非法經(jīng)營罪作為口袋罪名予以擴(kuò)大適用，對逃稅行為、信用卡透支的行為給予主動補(bǔ)足的機(jī)會等。加強(qiáng)行政法與刑法的銜接，一定程度上有利于國家財政稅收、市場經(jīng)濟(jì)管理秩序的恢復(fù)，同時也在并不破壞刑法謙抑性的情況下實現(xiàn)違法犯罪的銜接。

疫情結(jié)束后，公共衛(wèi)生秩序法益、生態(tài)環(huán)境法益等一系列法益將被重申，如何充分發(fā)揮行政法等法律的前置機(jī)能與刑法的最后保障機(jī)能也將成為研究重點，甚至將推動刑法第十一次修正案的進(jìn)行?！靶谭ㄈf能論”本身是個偽命題，過度刑法化是社會治理的一種病態(tài)。[37]只有在合理的范疇內(nèi)設(shè)置刑法對社會、公民干預(yù)的邊界，才能確保刑法的權(quán)威。犯罪化趨勢并非刑法穩(wěn)定性、安全性的天敵，但也并非不受限制。只有將刑法的應(yīng)變性與其特有的最后保障性相結(jié)合，充分利用違法犯罪二元機(jī)制，方可實現(xiàn)對社會風(fēng)險的有效應(yīng)對。

（四）堅持客觀主義向度判斷及應(yīng)對社會風(fēng)險

在刑法學(xué)的發(fā)展史上，主觀主義與客觀主義的學(xué)派之爭已經(jīng)持續(xù)了一個多世紀(jì)。主觀主義是從行為人角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)思維，認(rèn)為人的主觀惡性是刑事處罰的根據(jù)；客觀主義從行為入手，認(rèn)為行為人的客觀外在行為及行為的危害性為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。刑法中的諸多理論學(xué)說都可以歸于客觀主義與主觀主義的延伸。一定程度上來說，客觀主義強(qiáng)調(diào)客觀外在的判斷，符合自由主義法治國家發(fā)展的基本要求。[38]當(dāng)然，純客觀主義或純主觀主義顯然無法滿足刑法理論研究與刑法適用的需要，主客觀相結(jié)合甚至相統(tǒng)一在我國刑法構(gòu)成四要件中體現(xiàn)得更為明顯。當(dāng)前，以客觀主義為主導(dǎo)兼顧主觀主義已成為我國刑法理論構(gòu)建的主要向度。我國刑法在面對社會風(fēng)險時，應(yīng)當(dāng)秉承客觀主義的基本價值判斷。

我國犯罪構(gòu)成四個要件為平行要件，對司法工作人員在審理案件的過程中并未做出階層推進(jìn)的要求。在定罪量刑過程中，難以避免司法工作人員從主觀罪過形態(tài)入手，對案件做出先入為主的判斷，從而導(dǎo)致司法資源的浪費，甚至導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生?？陀^主義要求對犯罪的本質(zhì)要以犯罪的外部行為及其所產(chǎn)生的危害結(jié)果作為基本考察或視作刑罰所評價的核心。[39]因此，在刑法對社會風(fēng)險相關(guān)犯罪的規(guī)制過程中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合階層理論，首先探討行為的不法，即從客觀方面及侵害的客體入手，持客觀公正的立場對行為的客觀外在表現(xiàn)形式予以判斷，判斷行為人的行為是否符合不法的構(gòu)成，侵犯何種法益，進(jìn)而從主觀罪過形態(tài)及主體入手分析行為人的責(zé)任規(guī)制。[40]進(jìn)而，客觀地分析社會風(fēng)險的危害結(jié)果。正如前文所言，風(fēng)險社會強(qiáng)調(diào)的是對未發(fā)生的危險予以提前預(yù)防，旨在保護(hù)社會的安全。那么，在社會風(fēng)險的判斷過程中，我們也應(yīng)當(dāng)持客觀主義立場。結(jié)合社會風(fēng)險，對相關(guān)行為有無危險、危險性的大小程度及是否存在特定被害人予以考察，從而界定是否入罪。概言之，客觀主義立場要求對待社會風(fēng)險時，應(yīng)當(dāng)從客觀的角度對風(fēng)險的等級及對社會的危險性進(jìn)行評判，而非以個體的主觀判斷為意志，否則風(fēng)險將無限制地被放大，造成“刑法萬能”的局面。