孫一甘

(清華大學(xué)，北京 100084)

近年來(lái)，隨著社會(huì)不斷發(fā)展，社會(huì)變遷的速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了世代更替的速度，兩代人之間往往容易爆發(fā)出思想、觀念等沖突。在此背景之下，人們?cè)绞撬枷虢夥?，越是?duì)于人權(quán)尤其是婚姻自由等權(quán)利給予更高的關(guān)注。隨著時(shí)代的發(fā)展，不同時(shí)期的婚姻自主權(quán)也不斷煥發(fā)出新的內(nèi)涵，在新中國(guó)人權(quán)事業(yè)蓬勃發(fā)展的背景下，只有更好地保障人民的婚姻自主權(quán)，不斷加強(qiáng)人權(quán)法治保障，才能夠滿(mǎn)足人民的需要和更好地增進(jìn)人民的福祉。

一、什么是婚姻自主權(quán)

婚姻自主權(quán)是指自然人按照法律規(guī)定，自己做出婚姻締結(jié)與解除的權(quán)利，是一種不受其他任何人以任何手段強(qiáng)迫或干涉的人格權(quán)。在我國(guó)法律中，婚姻自主權(quán)主要明確規(guī)定于《民法通則》第103條①及《婚姻法》第3條②。同時(shí)在《刑法》中也有關(guān)于暴力干涉婚姻自由的規(guī)定。從國(guó)家對(duì)于婚姻自主權(quán)的保護(hù)和立法上來(lái)看，有關(guān)婚姻自主權(quán)保護(hù)的立法已經(jīng)較為全面，但目前存在的問(wèn)題是立法條文多為宣誓性規(guī)定和禁止性規(guī)定，只有行為模式但缺乏法律后果，仍需從法理上給予其更加明確的法律規(guī)范。

就婚姻自主權(quán)的內(nèi)容而言，可分為訂婚自主權(quán)，依照我國(guó)傳統(tǒng)習(xí)俗，通常結(jié)婚之前先有訂婚儀式，簽訂婚書(shū)、交換信物等權(quán)利，但依照我國(guó)現(xiàn)行法律，訂婚并不是結(jié)婚之必須具備的程序，不經(jīng)訂婚之婚姻，不失其婚姻之效力；結(jié)婚自主權(quán)，即自然人出于自己意志自行決定締結(jié)婚姻關(guān)系的權(quán)利；離婚自主權(quán)，即夫妻雙方可以自行解除婚姻關(guān)系而不受其他任何人意志影響的權(quán)利；但是關(guān)于婚姻自主權(quán)具體應(yīng)當(dāng)歸屬于什么權(quán)利，一般學(xué)術(shù)界有三種主張：人格權(quán)說(shuō)，認(rèn)為婚姻自主權(quán)是一種人格權(quán)，其權(quán)利能力是一種一般的權(quán)利能力。為自然人從一出生時(shí)即享有，同時(shí)權(quán)利和主體之間具有不可分離的屬性，因此理應(yīng)歸屬于人格權(quán)的范疇，是一種獨(dú)立的人格權(quán)[1]。自由權(quán)說(shuō)，認(rèn)為婚姻自主權(quán)的性質(zhì)是一種自由權(quán)[2]。身份權(quán)說(shuō)，認(rèn)為婚姻自主權(quán)是一種基本的身份權(quán)。根據(jù)婚姻自主權(quán)，我國(guó)公民有權(quán)按照法律締結(jié)或者結(jié)束婚姻關(guān)系，并不受到對(duì)方或者他人的強(qiáng)迫或干涉[3]。

二、婚姻自主權(quán)的歷史發(fā)展

縱觀歷史，大部分的時(shí)期婚姻自主權(quán)難以得到有效的保護(hù)。從歷史的角度探求當(dāng)時(shí)婚姻自主權(quán)的狀況、發(fā)展以及成因，有利于我們更好地探求當(dāng)今婚姻自主權(quán)應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行保護(hù)。

(一)中國(guó)唐朝的婚姻自主權(quán)相對(duì)開(kāi)放

我國(guó)古代普遍遵循“父母之命，媒妁之言”的大背景下，唐朝締結(jié)的婚姻也存在靈活變通的情況。《唐律疏議》卷十四《戶(hù)婚》篇中就規(guī)定“諸卑幼在外，尊長(zhǎng)后為定婚，而卑幼自娶妻，已成者，婚如法?！盵4]雖然《唐律疏議》這條規(guī)定說(shuō)明男性未經(jīng)尊長(zhǎng)允許而自行締結(jié)婚姻的，法律予以承認(rèn)和保護(hù)，客觀上起到了以法律的形式保障男女自由婚戀的效果，說(shuō)明唐代人擁有一定的結(jié)婚自主權(quán)。

在離婚規(guī)定中，《唐律疏議》卷十四：“若夫妻不相安諧而和離者，不坐?！薄叭舴蚱薏幌喟仓C，謂彼此情不相得，兩愿離者，不坐?！盵5]規(guī)定了離婚的條件以及離婚相應(yīng)的法律后果。從該條文我們可以看出，其給予了夫妻關(guān)系不合的夫妻離婚的自主，從而也為離婚自主權(quán)的保障提供了法律依據(jù)。

綜上，我們可以看出中國(guó)唐代無(wú)論男女都擁有婚姻自主權(quán)，這與唐代相對(duì)開(kāi)明的社會(huì)風(fēng)氣和婚姻自主權(quán)的法律保障密切相關(guān)。

(二)古埃及對(duì)于婚姻自主權(quán)的保障

古埃及將婚姻劃入私人事務(wù)的領(lǐng)域調(diào)整，國(guó)家權(quán)力極少對(duì)此作出限制，給予了男女雙方較大的自由度。因此，古埃及只要當(dāng)事人雙方同意，達(dá)成一致，便可以締結(jié)婚姻或者結(jié)束婚姻，并沒(méi)有特別的儀式要求。譬如離婚的程序，只要有證人在場(chǎng)，完成相應(yīng)的儀式雙方就能解除關(guān)系。

法老時(shí)代的埃及，無(wú)需任何的法律或者宗教程序，只需要當(dāng)事人雙方達(dá)成一致意見(jiàn)，并事實(shí)上居住在一起，就意味著兩個(gè)人已經(jīng)成婚。[6]由于結(jié)婚是個(gè)人行為，因此社會(huì)中無(wú)論是男女雙方都有較大的擇偶自由度，但通常為了保障女性婚后的生活，私人之間也會(huì)就婚姻事項(xiàng)簽訂婚約。但是“婚約”并不是必須的法律文件。

在婚姻關(guān)系的解除上，離婚同樣是私人事務(wù)，國(guó)家不干預(yù)。夫妻任何一方都有提出離婚的權(quán)利，離婚事項(xiàng)應(yīng)由夫妻雙方共同協(xié)商處理，經(jīng)過(guò)雙方的協(xié)商，對(duì)于離婚事項(xiàng)都無(wú)異議，此決議便具有法律上的效力。同時(shí)，古埃及的離婚標(biāo)準(zhǔn)也較低，只需要證明雙方無(wú)法相容即可。

從古埃及不成文的習(xí)慣法中我們能夠看出，女性可以自主締結(jié)或者結(jié)束婚姻關(guān)系，離婚結(jié)婚事務(wù)都屬于私人領(lǐng)域，國(guó)家不插手。同時(shí)，男女雙方都具有再婚的權(quán)利。

以上列舉不難看出，婚姻自主權(quán)在立法和司法實(shí)踐中都體現(xiàn)出兩重性，即人們普遍獲得了一定的婚姻自主權(quán)，但是在婚姻中仍然存在大量的不自主性，同時(shí)，女性的婚姻自主權(quán)保障起來(lái)相對(duì)更加困難。社會(huì)變革對(duì)于人們追求婚姻自主尤其是女性追求婚姻自主有著巨大的影響。首先，社會(huì)運(yùn)動(dòng)創(chuàng)造女性追求婚姻自主的環(huán)境。如維新時(shí)期的一系列主張均對(duì)女性解放產(chǎn)生了巨大的影響。其次，經(jīng)濟(jì)獨(dú)立促進(jìn)女性追求婚姻自主。人們追求婚姻自主乃是多種因素相結(jié)合共同作用的結(jié)果。從古至今，女性的婚姻自主權(quán)相對(duì)更加缺乏保障，究其原因，經(jīng)濟(jì)發(fā)展是一切變革之基礎(chǔ)，男女不平等也開(kāi)始于男女經(jīng)濟(jì)問(wèn)題的不平等。最后，自身權(quán)利意識(shí)的覺(jué)醒對(duì)促進(jìn)人們婚姻自主的觀念也起到了非常重大的影響。

三、對(duì)婚姻自主權(quán)的法律保護(hù)

在對(duì)婚姻自主權(quán)的法律保護(hù)方面，我國(guó)主要通過(guò)現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任法對(duì)婚姻自主權(quán)加以保護(hù)，認(rèn)定侵害婚姻自主權(quán)的行為為侵權(quán)行為，讓侵權(quán)責(zé)任人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，進(jìn)而對(duì)權(quán)利受到侵害的行為人進(jìn)行救濟(jì)。因此，侵害婚姻自主權(quán)的行為也應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足侵權(quán)責(zé)任法中涉及侵權(quán)行為的四個(gè)要件：加害行為、主觀過(guò)錯(cuò)、損害后果和因果關(guān)系。

首先，從構(gòu)成要件上來(lái)看，必須存在侵犯婚姻自主權(quán)的加害行為。其行為應(yīng)當(dāng)違反保護(hù)婚姻自主權(quán)的相關(guān)規(guī)定。

其次，需要有侵害婚姻自主權(quán)的損害事實(shí)后果，一般表現(xiàn)為擁有婚姻自由權(quán)權(quán)利人的權(quán)利無(wú)法行使或不能行使；一旦具有這種損害事實(shí)，即成立此要件。在受害人婚姻自主權(quán)受到侵犯的同時(shí)，還可能存在自由受限、名譽(yù)受損、人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失等損害，這些損害的有無(wú)不影響侵權(quán)損害事實(shí)的成立；但若存在以上損害后果的，應(yīng)作為侵權(quán)行為的嚴(yán)重情節(jié)和擴(kuò)大賠償范圍的依據(jù)。

再次，侵害婚姻自主權(quán)的侵權(quán)行為與損害事實(shí)之間應(yīng)當(dāng)具有因果關(guān)系。違法行為必須是損害事實(shí)產(chǎn)生的原因，損害事實(shí)的發(fā)生也正是其違法行為的自然結(jié)果。

最后，侵害婚姻自主權(quán)行為人的主觀過(guò)錯(cuò)必須是故意，過(guò)失不構(gòu)成侵害婚姻自主權(quán)的侵權(quán)責(zé)任。侵害婚姻自主權(quán)的責(zé)任確定，應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。

四、結(jié)語(yǔ)

正如曾擔(dān)任過(guò)美國(guó)最高法院大法官的本杰明卡多佐所言，“歷史在照亮過(guò)去的同時(shí)也在照亮著今天，更加照亮著未來(lái)”。[7]在今天之社會(huì)，當(dāng)男女平等、婚姻自由已經(jīng)成為社會(huì)普遍共識(shí)之時(shí)；我們依然不能忽視在中國(guó)大地的很多地方，無(wú)數(shù)人的婚姻自主權(quán)并沒(méi)得到理想中的捍衛(wèi)，而是或多或少受到諸如社會(huì)壓力，現(xiàn)實(shí)要素的桎梏。誠(chéng)然，新中國(guó)成立以來(lái)我們?cè)谌藱?quán)保護(hù)、婚姻自主權(quán)保護(hù)等方面取得的成就喜人，但仍然有更多的問(wèn)題等待著我們?nèi)ソ鉀Q。而有關(guān)婚姻自主權(quán)進(jìn)一步受到保護(hù)與發(fā)展的問(wèn)題，筆者也堅(jiān)定地相信，隨著社會(huì)的發(fā)展，我們的法律將會(huì)進(jìn)一步完善，與此同時(shí)，目前我們所面臨的世界性的同性婚姻等問(wèn)題，經(jīng)過(guò)努力，相關(guān)法律也定不斷完善。

注釋?zhuān)?/p>

①《民法通則》第103條：公民享有婚姻自主權(quán)，禁止買(mǎi)賣(mài)、包辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。

②《婚姻法》第三條禁止的婚姻行為：禁止包辦、買(mǎi)賣(mài)婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財(cái)物。禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。