任燕珠，林明宇

當(dāng)前，我國已經(jīng)進(jìn)入新經(jīng)濟(jì)時代，這個時代特征是高技術(shù)化、網(wǎng)絡(luò)化和全球化，其發(fā)展引擎是以“互聯(lián)網(wǎng)+”為代表的新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式。在這樣時代背景下，不斷推出金融領(lǐng)域的創(chuàng)新，金融細(xì)分下的新市場、新的金融產(chǎn)品、新的金融工具和新的交易方式不斷被創(chuàng)造面世。同時，創(chuàng)新過程中不可避免地帶來新類型的危害性行為，各種新的金融犯罪形態(tài)和手法也不斷出現(xiàn)，這類犯罪手段、犯罪交易、交易方式等方面與以往傳統(tǒng)金融犯罪不同的新型金融犯罪近年呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢，有必要對之進(jìn)行研究，分析其原因，有針對地提出新型金融犯罪防范措施，降低金融風(fēng)險，維護(hù)金融的有效發(fā)展，保護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全，保障人民財產(chǎn)安全。

一、新型金融犯罪的概念

近年，金融創(chuàng)新激活了金融市場，金融業(yè)蓬勃發(fā)展，整個金融體系呈現(xiàn)出日益豐富的內(nèi)容和變化，互聯(lián)網(wǎng)金融、私募基金、P2P、資產(chǎn)管理、金融衍生品以及高頻交易等新的金融工具、交易方式層出不窮這些新生金融業(yè)態(tài)為金融犯罪提供了新的空間和手段，拓寬了以往金融犯罪的內(nèi)涵，擴(kuò)大了金融犯罪圈，導(dǎo)致具有金融創(chuàng)新元素的金融犯罪不斷增加，“任何一種新的金融工具或金融市場都不可避免的成為金融犯罪的溫床，新類型金融犯罪注定會由迅猛發(fā)展的金融創(chuàng)新不斷引發(fā)”①安徽省合肥市廬陽區(qū)人民檢察院課題組：《金融領(lǐng)域犯罪的產(chǎn)生原因及防控對策》，載《中國檢察官》2017年第9 期（上），第41～43 頁 。。結(jié)合司法實踐，本文所述新型金融犯罪是指在犯罪手段、犯罪對象、犯罪客體等方面具有與傳統(tǒng)金融犯罪不同的新因素而能冠以“金融犯罪”就是侵犯金融管理秩序，考慮有引起的關(guān)系，侵犯金融管理秩序以及與金融管理秩序密切相關(guān)的其他經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪，其外延包括金融科技帶來的新的金融犯罪手段。例如，利用網(wǎng)絡(luò)支付平臺、網(wǎng)貸平臺、眾籌等實施的金融詐騙、非法集資類犯罪等；還包括新生金融業(yè)態(tài)對原有罪名涵蓋內(nèi)容的拓展，以非法經(jīng)營罪為例，其規(guī)制的范圍先增加期貨、外匯買賣，后隨著ATM 的推廣又增加了支付結(jié)算業(yè)務(wù)的內(nèi)容；以及新的金融市場領(lǐng)域發(fā)生的犯罪，如新三板市場、私募基金等領(lǐng)域發(fā)生的欺詐、操縱類犯罪。

這些新型金融犯罪通過或者利用互聯(lián)網(wǎng)等科技手段進(jìn)行違法犯罪活動，游走于法律與制度的邊緣，形成“灰色地帶”，對國家的金融管理、安全提出挑戰(zhàn)，對于刑事法律的適用產(chǎn)生一定沖擊。為此，文章對近年新經(jīng)濟(jì)背景下發(fā)生的新型金融犯罪原因展開研究，以期系統(tǒng)、針對地構(gòu)建防范體系。

二、新經(jīng)濟(jì)時代新型金融犯罪產(chǎn)生原因

（一）未建立統(tǒng)一的征信體系，信息不對稱現(xiàn)象凸顯，容易誘發(fā)金融道德風(fēng)險

新經(jīng)濟(jì)時代，互聯(lián)網(wǎng)極大便利了人們的社會生活交往，互聯(lián)網(wǎng)因素的介入，使得眾籌融資表現(xiàn)出無遠(yuǎn)不屆的開放性和無所不及的包容性。它一方面以極低的成本促進(jìn)信息的傳遞，使各種金融產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)入尋常百姓家，投資者可以很方便地對在平臺中展示的股票、債券、基金、保險、理財產(chǎn)品等進(jìn)行篩選和購買，但信息不對稱問題也凸顯，互聯(lián)網(wǎng)金融交易雙方無從了解對方資信，雙方交易信息又無法像傳統(tǒng)交易那樣可以經(jīng)過物理場所實現(xiàn)面對面核實，新經(jīng)濟(jì)時代民間金融活動脫離了熟人群體，向陌生人群體過度時，傳統(tǒng)的信用約束機(jī)制無法發(fā)揮作用。①高晉康：《多管齊下加強(qiáng)我國民間金融監(jiān)管》，載《中國社會科學(xué)報》2012年10月12日，第2 版。

另一方面，我國現(xiàn)有的征信體系不完善。少數(shù)行業(yè)巨頭信息優(yōu)勢明顯，各部門、企業(yè)收集的信息標(biāo)準(zhǔn)不同、收集與使用方面也是各自為政、彼此隔絕，部門之間缺乏信息數(shù)據(jù)溝通與共享的渠道與機(jī)制，不同部門之間溝通和信息交換不充分，容易出現(xiàn)信息孤島現(xiàn)象。

就金融市場而言，導(dǎo)致普通的金融消費(fèi)者對所參與的網(wǎng)貸平臺、購買的金融新產(chǎn)品的風(fēng)險、經(jīng)營模式、交易對象、資金使用等缺乏必要了解，信息不對稱凸顯，金融的流動性風(fēng)險增大，容易誘發(fā)金融道德風(fēng)險，極易出現(xiàn)金融欺詐、非法經(jīng)營等犯罪。

（二）金融供給結(jié)構(gòu)不合理，融資方式單一，民營企業(yè)融資難

改革開放以來，民營企業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的占比不斷提高，但融資難問題一直困擾民營企業(yè)特別是民營中小型企業(yè)。從資金供給看，國有銀行為主體的融資占比高，國有銀行融資的抵押品傾向于房地產(chǎn)、土地等不易貶值的固定資產(chǎn)，這種背景下，國有企業(yè)更容易獲得銀行貸款，民營企業(yè)難以得到金融服務(wù)。其他如發(fā)行股票與債券、風(fēng)險投資、政府扶持資金等可利用的法定融資手段對于實力較弱的民營企業(yè)來說因受股票、債券指標(biāo)、額度或者通道的限制，更是困難重重，獲得風(fēng)險投資與政府扶持的可能性微乎其微，現(xiàn)實的制度環(huán)境決定了制度內(nèi)允許的融資手段并不能為大多數(shù)的民營企業(yè)所用，造成民營企業(yè)融資難，迫使民營企業(yè)選擇制度性手段之外的方式進(jìn)行融資，這些企業(yè)未經(jīng)合法批準(zhǔn)以P2P、眾籌等創(chuàng)新名義籌集資金，進(jìn)而觸犯刑法構(gòu)成犯罪。

（三）金融創(chuàng)新背景下，多頭監(jiān)管和監(jiān)管真空并存，現(xiàn)行行政監(jiān)管機(jī)制監(jiān)管效率低下

近年，金融創(chuàng)新不斷，各類理財、信托、基金產(chǎn)品不斷涌現(xiàn)，混業(yè)經(jīng)營現(xiàn)象突出，新金融業(yè)態(tài)層出不窮，但金融行政監(jiān)管滯后不前。

1.金融創(chuàng)新產(chǎn)品有效監(jiān)管欠缺，多頭監(jiān)管和監(jiān)管空白同時并存

當(dāng)下，新的金融業(yè)務(wù)和產(chǎn)品處于各監(jiān)管機(jī)構(gòu)的交叉地帶，或者游走于監(jiān)管的灰色地帶，例如眾籌同時具有吸收公眾存款、公開籌集資金、出售股權(quán)、股權(quán)投資、跨市場理財?shù)裙δ埽浔O(jiān)管主體同時涉及中國人民銀行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會三大機(jī)構(gòu)。這樣，不同部門對同一個產(chǎn)品監(jiān)管就會出現(xiàn)不同的監(jiān)管情形，出現(xiàn)多頭監(jiān)管，但各監(jiān)管部門往往從自身監(jiān)管角度出發(fā)制定的標(biāo)準(zhǔn)不盡統(tǒng)一，又容易出現(xiàn)監(jiān)管真空，行政監(jiān)管缺位，造成一些金融產(chǎn)品打著“創(chuàng)新”旗號肆意野蠻生長、競爭，以致近年高發(fā)的P2P、第三方網(wǎng)絡(luò)支付、一元購等涉及的金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)不斷引發(fā)非法集資類涉刑事犯罪事件，操縱市場的證券類犯罪也不斷出現(xiàn)。

2.現(xiàn)行監(jiān)管機(jī)制對金融創(chuàng)新產(chǎn)品監(jiān)管效率低下

自2011年以來，中國人民銀行、銀監(jiān)會、保監(jiān)會、證監(jiān)會金融監(jiān)管部門（以下簡稱“一行三會”）①2018年3月“一行三會”金融監(jiān)管體制調(diào)整為國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會、中國人民銀行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會，簡稱“一委一行兩會”。在各自內(nèi)部設(shè)立了“金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)”部門，并于2015年在有關(guān)文件中明確了“堅持審慎監(jiān)管與行為監(jiān)管相結(jié)合”的監(jiān)管機(jī)制，但現(xiàn)階段監(jiān)管機(jī)制核心仍然是分業(yè)監(jiān)管下審慎監(jiān)管，雖然監(jiān)管部門引進(jìn)行為監(jiān)管理念，但行為監(jiān)管僅重視金融消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)，忽視對金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營行為進(jìn)行監(jiān)管，行為監(jiān)管部門在銀保監(jiān)會、證監(jiān)會各自體系內(nèi)工作，彼此獨(dú)立、分散，同時兩大監(jiān)管部門監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不同，這樣監(jiān)管狀態(tài)下，針對市場行為的統(tǒng)籌與掌握無法全面，尤其大數(shù)據(jù)、云計算等技術(shù)高速發(fā)展，使得金融創(chuàng)新的速度總是超前于金融監(jiān)管方式，傳統(tǒng)的“先發(fā)展后規(guī)范”的被動式監(jiān)管無法迅速跟進(jìn)因金融科技推動的新金融業(yè)態(tài)帶來的金融風(fēng)險，監(jiān)管效率低下，導(dǎo)致侵害金融消費(fèi)者權(quán)益的犯罪頻發(fā)。

（四）金融監(jiān)管法規(guī)滯后、不完備，系統(tǒng)、科學(xué)金融監(jiān)管法律規(guī)范體系尚未形成

1.金融行政法規(guī)體系不健全，法階低，金融行政法規(guī)可執(zhí)行性差

新經(jīng)濟(jì)時代背景下金融創(chuàng)新不斷，各類理財、基金和投資模式相繼問世，金融創(chuàng)新加強(qiáng)資金的流動性，促進(jìn)金融市場的發(fā)展，但一定程度上金融創(chuàng)新是在規(guī)避現(xiàn)行的法律法規(guī)，某些金融創(chuàng)新產(chǎn)品進(jìn)入法律真空區(qū)域。一方面，現(xiàn)行金融法律規(guī)范體系立法基礎(chǔ)是傳統(tǒng)金融交易方式，基礎(chǔ)性的金融工具是它的立足點，另一方面，大量的P2P、眾籌、第三方支付等金融創(chuàng)新導(dǎo)致傳統(tǒng)的金融壟斷格局被打破，這就造成金融監(jiān)管法律規(guī)定滯后，法律與當(dāng)下運(yùn)行的金融格局和金融交易方式脫節(jié)，形成法律真空地帶。

以互聯(lián)網(wǎng)金融為例，由于互聯(lián)網(wǎng)金融涉及的領(lǐng)域與范圍較廣，就我國當(dāng)前所頒布的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介備案登記管理指引》《網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動信息披露指引》等規(guī)范（上述文件簡稱“一個辦法三個指引”）內(nèi)容來看，監(jiān)管對象主要是P2P，對于眾籌、程序化交易、虛擬貨幣等新興互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)、金融手段都沒有涉及，監(jiān)管覆蓋面不夠全面。而且，前面羅列的文件多為監(jiān)管部門部門規(guī)章、政策性文件，法律位階低權(quán)威性有限，難以對金融違規(guī)行為產(chǎn)生有效的阻卻作用。

另一方面，金融行政法律規(guī)范規(guī)定內(nèi)容操作性不強(qiáng)，影響法的執(zhí)行性。以《證券法》為例，對上市公司小股東利益保護(hù)機(jī)制、未公開信息界定、違規(guī)披露界定等內(nèi)容保留，原先法律中就有些這方面的規(guī)定欠缺，如此導(dǎo)致司法實踐具有很大的不確定性，影響法規(guī)的可執(zhí)行性。

2.金融刑法立法理念落后，刑罰配置低效

目前我國金融刑罰體系已經(jīng)初步形成，刑法典、刑法修正案、單行刑法、附屬刑法等法律規(guī)范對金融犯罪的打擊、防范起到一定作用。然而，在金融創(chuàng)新不斷，金融與通信日益融合的社會背景下，金融刑法存在以下主要缺陷:

（1）我國金融刑法的立法理念落后

首先，我國金融刑事立法奉行“事后主義”的立法理念。在這一理念的指導(dǎo)下刑法在金融犯罪罪狀中常有“后果嚴(yán)重”“數(shù)額較大”“給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者其他嚴(yán)重情節(jié)的”字眼，可見，我國金融犯罪構(gòu)成著眼于考量金融犯罪行為給社會、其他公民造成的損害結(jié)果，通過量化結(jié)果來確定對金融違法行為或非法活動的刑事處罰，漠視行為本身的危害性，即對犯罪活動重事后懲罰而輕事前預(yù)防①劉遠(yuǎn)、趙瑋：《金融刑法立法理念的宏觀分析》，載《河北法學(xué)》2006 第9 期，第2～8 頁。，這樣導(dǎo)致無法動用刑事措施對一些手段極其危險但是欠缺重大損失的金融違法行為進(jìn)行規(guī)制，無形中增加了金融風(fēng)險成本。以結(jié)果來考量的立法也容易導(dǎo)致客觀歸罪，司法中P2P、眾籌等出現(xiàn)跑路、資金鏈斷裂現(xiàn)象往往被冠以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，結(jié)果取向明顯，忽視了非法集資類犯罪核心的法律特征，造成了犯罪認(rèn)識的擴(kuò)大化。

（2）金融刑法刑罰配置效力低下

首先，金融犯罪刑罰與普通犯罪刑罰體系一致，其特殊性被漠視。長期以來我國刑事立法在刑罰上沿襲重刑主義的觀念，漠視金融犯罪的特殊性，規(guī)定了與普通刑事犯罪相同的，以自由刑為中心輔以罰金刑以及沒收財產(chǎn)的處罰體系②同上。，金融犯罪危害性主要體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)性權(quán)益的侵犯，為最大限度地發(fā)揮刑罰特殊預(yù)防功能，這種貪利型犯罪最有效的制裁就是對癥下藥，通過剝奪其犯罪活動所得財產(chǎn)收益達(dá)到特殊預(yù)防的目的，自由刑為主的處罰體系無疑“飲鴆止渴”，該處罰體系并不能有效遏制金融犯罪上升的趨勢，刑罰效力低下。

其次，財產(chǎn)刑規(guī)定不合理。現(xiàn)有刑法對金融犯罪規(guī)定了罰金刑，但罰金刑所規(guī)定的數(shù)額與實施金融犯罪所得落差巨大，對社會一般民眾、金融犯罪者并不能起到應(yīng)有的震懾，如非法吸收公眾存款罪罰金刑為“二萬元以上二十萬元以下”，這與非法網(wǎng)貸平臺動輒數(shù)千萬、數(shù)億涉案金額不成比例，刑事處罰與犯罪危害性配比不合理。

再次，單位犯罪刑事處罰相關(guān)規(guī)定模糊、不確定。金融領(lǐng)域單位涉及金融犯罪現(xiàn)象較多，但對單位犯罪刑事處罰，刑法現(xiàn)有規(guī)定僅體現(xiàn)“對單位判處罰金并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員的責(zé)任”，罰金數(shù)額確定的方法或標(biāo)準(zhǔn)并未明確，對單位本身的處罰也僅限于罰金刑一種。

3.金融行政法規(guī)與金融刑法銜接不暢，金融犯罪刑事立法僵化，司法過于能動

新型金融犯罪屬于金融犯罪，金融犯罪屬于法定犯，法定犯具有“雙重違法性”——行政違法與刑事違法相交叉而形成的一種雙重違法性的犯罪，它本質(zhì)上是基于違反行政法規(guī)，程度上達(dá)到嚴(yán)重危害社會后果以后才依法追究刑事責(zé)任，從形式上說，行政法規(guī)是認(rèn)定行政犯罪的第一個層次的法依據(jù)③張明楷：《行政刑法辨析》，載《中國社會科學(xué)》1995年第3 期，第94～117 頁。。

也就是說，刑法條文的違法性條件需要由某些行政法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行解釋，具體就金融犯罪而言，應(yīng)認(rèn)真依照有關(guān)金融行政法律、法規(guī)的規(guī)定予以確定，不得隨意擴(kuò)充，否則必然造成刑法與金融行政法規(guī)之間的脫節(jié)，破壞整個法律體系的系統(tǒng)性和科學(xué)性。然而長期以來，無論刑事立法或司法都漠視金融犯罪“二次違法”特殊性，對金融違法行為或漠視或動之以“刑”，如正常的民間借貸、眾籌在“金融法上無法可依”，立法上合法集資與刑事違法之間缺乏合理的緩沖地帶，一旦發(fā)生大規(guī)模違約或投資者上訪，刑法又積極介入，導(dǎo)致P2P、眾籌等金融創(chuàng)新在沒有行政法規(guī)范的情況下被認(rèn)定為“非法吸收公眾存款罪”“集資詐騙罪”等，金融犯罪刑事立法、司法解釋依舊秉持計劃經(jīng)濟(jì)時代金融經(jīng)營的壟斷性保護(hù)，忽視當(dāng)下市場經(jīng)濟(jì)、金融創(chuàng)新的時代背景，造成刑事立法停滯不前，導(dǎo)致司法過于能動。

三、新型金融犯罪防范體系構(gòu)建

（一）完善征信體系，推動信息共享，促進(jìn)金融道德和誠信體系建設(shè)

在眾籌、P2P 等金融創(chuàng)新日益增多形勢下，個人、企業(yè)信用情況在金融監(jiān)管中起著不可替代的重要作用，新興金融業(yè)務(wù)一般根據(jù)消費(fèi)者的個人或企業(yè)情況設(shè)計、量身訂做，征信體系構(gòu)建影響到新興金融業(yè)務(wù)辦理所采用的標(biāo)準(zhǔn)的制定，相對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)對金融創(chuàng)新的監(jiān)管提供有效的保障。因此，需要不斷完善征信體系，以輔助監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)揮職能。

在征信體系建設(shè)中信息共享最為關(guān)鍵，通過跨區(qū)域、跨部門的信用信息共享可以集中展示分散在各部門、各區(qū)域的最核心信用信息，突破部門局限和信息孤島，實現(xiàn)政府各部門之間、政府與社會之間以及社會各主體之間的信息與資源整合，打破信息不對稱，可以在一定范圍內(nèi)為社會提供較為客觀、全面的相關(guān)市場主體的信用狀況從而實現(xiàn)行為的約束，顯著降低社會運(yùn)營成本，助推社會良性快速發(fā)展。

就金融市場而言，目前全社會統(tǒng)一的信用數(shù)據(jù)交換共享建設(shè)尚未完備情況下，金融監(jiān)管部門和網(wǎng)貸等新金融行業(yè)協(xié)會以及司法機(jī)關(guān)應(yīng)就本部門、本體系的信息數(shù)據(jù)通過聯(lián)席會議、定期通報等機(jī)制進(jìn)行信息查詢、數(shù)據(jù)交換，建立定期溝通、信息交換、動態(tài)檢測、線索移送等數(shù)據(jù)，共享各部門、各行業(yè)的最核心信用信息，從而改變不同監(jiān)管部門之間各自為政的工作局面，在此基礎(chǔ)上，針對金融創(chuàng)新產(chǎn)品交易，交換相關(guān)信息解決信息不對稱、信息鴻溝等問題，提高信用信息的真實性、完整性和準(zhǔn)確性，平衡金融機(jī)構(gòu)、平臺與消費(fèi)者之間懸殊的地位，從而有效防止劣幣驅(qū)逐良幣，促進(jìn)金融道德和誠信體系建設(shè)，做好金融犯罪事前防控，及時發(fā)現(xiàn)違法犯罪苗頭，減少金融犯罪。

（二）改進(jìn)金融供給結(jié)構(gòu)，為減少企業(yè)非法集資類犯罪提供資金支持

金融創(chuàng)新背景下，面對多元化的金融需求，有關(guān)部門必須推進(jìn)供給側(cè)結(jié)構(gòu)方面改革，豐富金融服務(wù)供給主體的類型和層次，提供多元化的金融供給，擴(kuò)大銀行業(yè)的開放程度，以打破金融市場單一的銀行供給組織狀況，彌補(bǔ)現(xiàn)有體系的不足，形成多層次信貸市場。這樣金融市場的供給總量就得以相應(yīng)增加，金融市場的資金也增強(qiáng)了流動性，從而緩解實體經(jīng)濟(jì)發(fā)展資金需要。

另一方面，需要加快企業(yè)外源融資渠道疏通，企業(yè)的股票、債券等直接融資方式要加大推廣運(yùn)用，就目前國內(nèi)資本市場而言，上交所、深交所和新三板以及債券都是我國目前發(fā)揮直接融資功能的主要平臺，但這些不同平臺上市和發(fā)行條件差異不大，標(biāo)準(zhǔn)單一，所以，不同平臺要立足差異化發(fā)展制定不同的上市或發(fā)行的條件，改變原來以盈利為單一標(biāo)準(zhǔn)的狀況，增加“市值”“現(xiàn)金流”“股東權(quán)益”“知識產(chǎn)權(quán)”等多樣化標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)資本市場內(nèi)部分層，從而提高直接融資的占比，為企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展提供充足的資金，解決不同類型、不同規(guī)模、不同性質(zhì)企業(yè)的多樣化融資需求，從而一定程度上緩解企業(yè)融資難問題，為減少企業(yè)融資環(huán)節(jié)非法集資類犯罪提供資金支持。

（三）優(yōu)化現(xiàn)有監(jiān)管機(jī)制，提高監(jiān)管能力，提升金融監(jiān)管效率

1.優(yōu)化現(xiàn)有監(jiān)管機(jī)制，構(gòu)建顯性雙峰監(jiān)管機(jī)制

現(xiàn)行“一委一行兩會”的金融監(jiān)管體系強(qiáng)化了人民銀行的宏觀審慎監(jiān)管職能，銀保監(jiān)會的成立解決了銀行系統(tǒng)與保險機(jī)構(gòu)近年因業(yè)務(wù)交叉出現(xiàn)的多頭監(jiān)管和監(jiān)管缺失問題。新成立的國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會（以下簡稱為“金融委”）則挑起統(tǒng)籌協(xié)調(diào)的重?fù)?dān)，在新的監(jiān)管格局下，近兩年銀行保險領(lǐng)域的野蠻生長現(xiàn)象得到遏制，空轉(zhuǎn)資金明顯減少，經(jīng)營活動更趨正常，實現(xiàn)理性、有序、合規(guī)發(fā)展。同時，影子銀行和交叉金融風(fēng)險持續(xù)收斂。①李丹：《從“大一統(tǒng)”到“一委一行兩會”中國金融監(jiān)管體系重塑成型》，載《中國金融家》2019 第7 期，第62～63 頁。.

但現(xiàn)行監(jiān)管機(jī)制中行為監(jiān)管不足，負(fù)責(zé)行為監(jiān)管的機(jī)構(gòu)是銀保監(jiān)會和證監(jiān)會的內(nèi)設(shè)部門，對跨域的金融創(chuàng)新產(chǎn)品的行為監(jiān)管不到位。當(dāng)下，不斷創(chuàng)新的金融產(chǎn)品、證券交易，消費(fèi)者和金融機(jī)構(gòu)之間不平等日益突出，互聯(lián)網(wǎng)金融更是以其產(chǎn)品的復(fù)雜性、多樣性讓人應(yīng)接不暇，為降低或消除金融市場的信息不對稱問題，切實保護(hù)金融消費(fèi)者的權(quán)益，必須提升行為監(jiān)管在金融監(jiān)管機(jī)制中的地位，將行為監(jiān)管與審慎監(jiān)管置于監(jiān)管機(jī)制的同等位次，形成“1+1+3”（一委一行三會）的監(jiān)管體系，強(qiáng)化對金融機(jī)構(gòu)的行為進(jìn)行監(jiān)管，提高信息完整性和對稱性水平，確保金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，從而促進(jìn)整個金融行業(yè)互利、有序地持續(xù)健康發(fā)展。

2.提高監(jiān)管能力，提升金融監(jiān)管效率

當(dāng)前，隨著交叉性金融產(chǎn)品與跨界業(yè)務(wù)、多層嵌套、通道之類新生金融業(yè)態(tài)大量涌現(xiàn)，加上金融科技的廣泛應(yīng)用，傳統(tǒng)、常規(guī)的監(jiān)管手段越來越難以有效應(yīng)對復(fù)雜嚴(yán)峻的金融局勢，為實現(xiàn)有效的監(jiān)管，監(jiān)管部門應(yīng)大力發(fā)展監(jiān)管科技，充分利用互聯(lián)網(wǎng)信息時代的大數(shù)據(jù)，建立覆蓋經(jīng)營指標(biāo)與風(fēng)險指標(biāo)的監(jiān)管數(shù)據(jù)報送系統(tǒng)，實現(xiàn)實時監(jiān)管，改被動監(jiān)管為主動，規(guī)范監(jiān)管重點領(lǐng)域的確定，現(xiàn)在監(jiān)管科技化，監(jiān)管重點領(lǐng)域確定可以提高監(jiān)管效率，重點領(lǐng)域能否確定、如何確定跟監(jiān)管能力有關(guān)）、手段、標(biāo)準(zhǔn)、檢測的數(shù)據(jù)、資訊等內(nèi)容，實現(xiàn)監(jiān)管的自動化、程序化，實現(xiàn)監(jiān)管能力提升，提高監(jiān)管效率，從而及早識別潛在風(fēng)險，準(zhǔn)確捕捉相關(guān)機(jī)構(gòu)違規(guī)操作行為，及時警示違規(guī)行為，打擊違法犯罪行為。

（四）完善、嚴(yán)密金融監(jiān)管法規(guī)，構(gòu)建以行政法規(guī)為主、刑法為輔的科學(xué)、系統(tǒng)的金融監(jiān)管法律規(guī)范體系

1.完善金融行政法規(guī)以及配套法律法規(guī)，健全金融行政法律體系

隨著時代的發(fā)展，眾籌等互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展已經(jīng)成了時代發(fā)展不可逆的趨勢，傳統(tǒng)的金融壟斷逐步被瓦解，政府部門要適當(dāng)?shù)男薷囊延械摹吨袊嗣胥y行法》《商業(yè)銀行法》《外資銀行法》和《證券法》等法規(guī)中與當(dāng)前金融狀況已經(jīng)不再適應(yīng)的條款，保障法應(yīng)有的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，賦予金融創(chuàng)新合法的地位，明確相關(guān)規(guī)則，確定合法與非法的判定標(biāo)準(zhǔn)，使金融創(chuàng)新活動有法可依，以適應(yīng)快速發(fā)展的中國金融市場。

針對金融領(lǐng)域新興業(yè)態(tài)基本形成的現(xiàn)狀，有關(guān)部門對金融市場極為強(qiáng)烈的制度性需求要積極回應(yīng)，補(bǔ)充制定、出臺相關(guān)行政法律規(guī)范，規(guī)范金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)，減少“真空”地帶，在金融法律規(guī)范中明確金融監(jiān)管具體手段、措施以及違法行為認(rèn)定等操作性內(nèi)容，提高司法確定性，強(qiáng)化法律的可執(zhí)行性，如明確新興金融業(yè)態(tài)的準(zhǔn)入條件、明確風(fēng)險投資、理財產(chǎn)品、眾籌等創(chuàng)新類業(yè)務(wù)的運(yùn)作規(guī)程、信息披露等內(nèi)容以及各方參與者，的權(quán)利和義務(wù)以及相應(yīng)的法律責(zé)任等，從而為金融創(chuàng)新健康發(fā)展提供法制保障，以更好地識別金融創(chuàng)新行為在經(jīng)濟(jì)規(guī)律、風(fēng)險控制、道德、規(guī)范等方面是否逾越了邊界，籍此，構(gòu)建完善的金融非刑事立法，對金融違法行為以行政法律法規(guī)進(jìn)行首次評價，有效遏制金融犯罪。

2.加強(qiáng)金融犯罪刑事立法，完善金融刑法體系

首先，金融刑法體系構(gòu)建要加強(qiáng)刑法與金融行政法規(guī)的銜接。創(chuàng)新背景下，金融刑事立法應(yīng)緊跟金融行政法重視信托、基金、期貨、P2P、資管市場、程序化交易等創(chuàng)新領(lǐng)域的金融違法行為，考慮金融創(chuàng)新活動帶來的各種風(fēng)險，在此前提下將某些“創(chuàng)新”金融違法行為適度犯罪化，彌補(bǔ)原有刑法規(guī)定的真空，刑法要特別重視違背信用制度的犯罪，增設(shè)侵犯金融客戶權(quán)益的罪名。例如，對金融機(jī)構(gòu)欺詐客戶、機(jī)構(gòu)違背信息披露義務(wù)的行為進(jìn)行刑法處罰，通過立法上的傾斜性規(guī)定平衡金融機(jī)構(gòu)和金融客戶在金融信息方面的優(yōu)劣地位，從而實現(xiàn)金融市場相關(guān)主體的地位平等，實現(xiàn)金融領(lǐng)域良好的秩序。

但應(yīng)當(dāng)注意，金融“創(chuàng)新”適度犯罪化并不等同于“超前”（超越金融行政監(jiān)管法律規(guī)范體系）立法，而是指在金融業(yè)的發(fā)展已經(jīng)超越了金融刑事立法原本依托的金融法律制度”①盧勤忠著：《中國金融刑法國際化研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2004 版，第83 頁。，是依據(jù)金融行政法規(guī)存在金融違法的前提下，刑法必須及時跟進(jìn)、回應(yīng)，打擊新型金融犯罪。

其次，完善金融刑法刑罰配置，提高刑罰效益。刑罰配置上要求在刑種設(shè)置、刑罰幅度等方面要能做到罪刑一致，對癥下藥，消滅其財產(chǎn)上收益，從而根本上遏制犯罪。就金融犯罪而言，在刑種配置上將罰金刑提為主刑，通過提高罰金刑地位，增加其在司法實踐中的適用率，以有別于傳統(tǒng)犯罪的刑罰，罰金刑對于金融犯罪分子來講，無疑是“掏心割肉”，將最大限度發(fā)揮最大刑罰特殊預(yù)防功能。另外，在刑罰幅度上，結(jié)合現(xiàn)有罰金刑的數(shù)額要增加，一些嚴(yán)重的金融犯罪實行無限額罰金制，（要與行政法相銜接，高于行政處罰的金額）降低金融犯罪主體的再犯能力。（需要注意的是要區(qū)別自然人和單位犯罪的罰金刑。單位犯罪比自然人犯罪一般危害性更大，承受能力更強(qiáng)，對此，單位犯罪的罰金刑數(shù)額要高于自然人）。此外還需增加金融犯罪資格刑的種類。為了有效遏制金融犯罪，針對金融犯罪專業(yè)性，應(yīng)當(dāng)增加從業(yè)禁止的期限、范圍，由人民法院根據(jù)案件情況剝奪或限制金融行業(yè)人員從業(yè)資格及從業(yè)范圍的，期限上也應(yīng)該從現(xiàn)有的3-5年延長到最低5年，消滅其再犯的可能。對于單位犯罪應(yīng)增加諸如吊銷營業(yè)執(zhí)照、解散等資格刑配置。

3.構(gòu)建以行政法律規(guī)范為主、以刑法為輔的科學(xué)、系統(tǒng)的金融監(jiān)管法律規(guī)制體系

第三方支付、眾籌等創(chuàng)新，給社會公眾帶來的便利，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供了大額資金，也促進(jìn)金融行業(yè)革新，極大地改變傳統(tǒng)金融業(yè)的存在方式和運(yùn)行模式?；谧杂杀疚坏慕鹑谟^，金融創(chuàng)新這新事物，應(yīng)當(dāng)給予其一定的寬容和自由空間，現(xiàn)階段金融創(chuàng)新某種程度講是處于一種自由式的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，這種情況下，面對金融創(chuàng)新刑法風(fēng)險，刑法作為保障法應(yīng)該兼顧金融創(chuàng)新與金融秩序的利益平衡，②張洪成：《金融創(chuàng)新風(fēng)險的刑法應(yīng)對研究》，載《西北工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2017年第3 期，第42～46 頁。刑法應(yīng)當(dāng)審慎介入。新型金融犯罪就其本質(zhì)來說依舊是金融犯罪，金融犯罪是典型的法定犯，法定犯的典型特征就是二次違法性③劉憲權(quán)：《中國(上海）自由貿(mào)易實驗區(qū)成立對刑法適用之影響》，載《法學(xué)》2013年第12 期，第129～137 頁。，所以，金融創(chuàng)新風(fēng)險的刑法規(guī)制，始終要恪守金融刑法中的二次違法性的立法邏輯，堅守金融刑法“立罪至后”的邏輯規(guī)則。所謂“立罪至后”是指在金融違法責(zé)任立法中，金融刑法立罪是在非刑事責(zé)任立法之后④胡啟忠、胡業(yè)勛：《金融刑法的控制要強(qiáng)調(diào)謙抑原則》，載《人民論壇》2010年第10 期，第72～73 頁。。對金融業(yè)務(wù)的監(jiān)管主要遵循的是“行政法規(guī)——刑法”的階梯式監(jiān)管體系⑤劉憲權(quán)、金華捷：《論互聯(lián)網(wǎng)金融的行政監(jiān)管與刑法規(guī)制》，載《法學(xué)》2014年第6 期，第8～16 頁。，這也是刑法謙抑的本意。

故而，政府首先應(yīng)重視金融行政監(jiān)管法律以及配套法規(guī)制定，改進(jìn)、補(bǔ)充現(xiàn)行相關(guān)行政法律中對金融及其金融創(chuàng)新監(jiān)管的規(guī)定，彌補(bǔ)行政法規(guī)的空白從而逐步推動金融創(chuàng)新活動透明化、規(guī)范化。同時，刑法是二次性規(guī)范，金融創(chuàng)新活動涉嫌犯罪的話必須依據(jù)刑法對相關(guān)人的責(zé)任進(jìn)行刑事追究，這樣的階層遞進(jìn)式的規(guī)范體系不僅符合立法的科學(xué)性，而且對行政不法與刑事犯罪之間的界限厘清也有利，保障了金融的體系創(chuàng)新與制度規(guī)范之間的平衡。

當(dāng)前金融行政法律法規(guī)尚未完善情況下，盡可能地考慮金融創(chuàng)新的保護(hù)、機(jī)制，鼓勵“試錯”精神，應(yīng)限縮刑法的適用，嚴(yán)格犯罪與違法的區(qū)分邊界，堅持刑法的謙抑性，使其適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)金融時代的需要，減少和避免對金融創(chuàng)新的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為“誤傷”。