張景峰

良好的法治環(huán)境是優(yōu)質(zhì)營商環(huán)境的基礎(chǔ)和根本。公司設(shè)立登記制度是法治環(huán)境的重要組成部分，而與社會(huì)經(jīng)濟(jì)要求相適應(yīng)的公司設(shè)立登記制度是推動(dòng)優(yōu)質(zhì)營商環(huán)境形成的主要法律規(guī)范基礎(chǔ)之一?，F(xiàn)行《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）的公司設(shè)立登記制度所規(guī)定的公司設(shè)立登記模式，與營商環(huán)境優(yōu)化要求牴牾，值得學(xué)界探討并通過立法改進(jìn)。本文在歸結(jié)公司法規(guī)定公司設(shè)立登記模式的基礎(chǔ)上，探討公司法制度設(shè)計(jì)缺陷，提出營商環(huán)境優(yōu)化的公司設(shè)立登記模式重構(gòu)方案。不足之處，還請方家指正。

一、公司法規(guī)定公司設(shè)立登記模式

《公司法》規(guī)定的公司設(shè)立登記制度，是我國公司設(shè)立登記模式的規(guī)范基礎(chǔ)。與公司設(shè)立登記模式相關(guān)的國家法規(guī)范主要包括現(xiàn)行的《公司法》①依據(jù)是《公司法》第7 條的規(guī)定：“依法設(shè)立的公司，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期?！薄肮緺I業(yè)執(zhí)照應(yīng)當(dāng)載明公司的名稱、住所、注冊資本、經(jīng)營范圍、法定代表人姓名等事項(xiàng)?！薄肮緺I業(yè)執(zhí)照記載的事項(xiàng)發(fā)生變更的，公司應(yīng)當(dāng)依法辦理變更登記，由公司登記機(jī)關(guān)換發(fā)營業(yè)執(zhí)照。”、國務(wù)院根據(jù)《公司法》而制定的《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》（以下簡稱《公司登記條例》）②依據(jù)是《公司登記條例》第25 條的規(guī)定：“依法設(shè)立的公司，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。公司憑公司登記機(jī)關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》刻制印章，開立銀行賬戶，申請納稅登記?！薄＿@些規(guī)定構(gòu)成了法定的公司設(shè)立登記模式。

（一）公司設(shè)立登記的“公司營業(yè)登記包含公司人格登記模式”

根據(jù)《公司法》第7條、《公司登記條例》第25條規(guī)定，我國公司設(shè)立登記成果的最終載體是公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給的“公司營業(yè)執(zhí)照（《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》）”①《公司法》第7 條規(guī)定公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給應(yīng)申請行政行為相對人——申請人的是“公司營業(yè)執(zhí)照”，語義表達(dá)明確具體，“公司營業(yè)執(zhí)照”屬于《公司法》規(guī)定的法定術(shù)語；《公司登記條例》第25 條要求公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給應(yīng)申請行政行為相對人——申請人的是《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，按照原來的行政法規(guī)習(xí)慣，繼續(xù)沿用“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”術(shù)語?！豆镜怯洍l例》規(guī)范模式，形成了行政法規(guī)《公司登記條例》對于《公司法》背離的局面。為了明確二者存在區(qū)別，并利于表達(dá)，本文采用公司營業(yè)執(zhí)照（《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》）表達(dá)方法。另外，《中華人民共和國民法總則》明確“營利法人”概念作為法定術(shù)語概念，將促使“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”概念的立法改進(jìn)。，據(jù)此而形成我國公司設(shè)立登記的“公司營業(yè)登記包含公司人格登記模式”法定模式。也就是說，公司設(shè)立登記實(shí)際上產(chǎn)生了雙重法律效果：一重法律效果是營業(yè)登記效果——公司營業(yè)合法化，即經(jīng)過營業(yè)登記，持有公司營業(yè)執(zhí)照（《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》）的公司，有權(quán)按照執(zhí)照所載明的經(jīng)營范圍進(jìn)行經(jīng)營、從事商事活動(dòng)；另一重法律效果是人格登記效果——公司法人成立，即經(jīng)過營業(yè)登記，在經(jīng)濟(jì)社會(huì)中產(chǎn)生了與自然人相對應(yīng)的公司法人，有別于自然人的公司法人由此生成。

（二）“公司營業(yè)登記包含公司人格登記模式”特點(diǎn)

《公司法》《公司登記條例》所確定的“公司營業(yè)登記包含公司人格登記模式”，有若干特點(diǎn)：（1）公司營業(yè)登記名實(shí)一致。根據(jù)《公司法》《公司登記條例》規(guī)定，公司登記機(jī)關(guān)受理設(shè)立公司的申請后，經(jīng)過審查，認(rèn)為該申請符合公司成立條件的，即作出予以登記的決定，依法發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照（《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》）。公司營業(yè)執(zhí)照（《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》）頒發(fā)的一系列法定程序要求，意味著公司設(shè)立登記的直接法律后果就是營業(yè)請求被國家所允可，明確其營業(yè)具有合法性。公司登記機(jī)關(guān)經(jīng)過審查不予以登記的，不能取得公司營業(yè)執(zhí)照（《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》），則以公司名義進(jìn)行營業(yè)是不具有合法性的；如果沒有執(zhí)照而以公司名義進(jìn)行營業(yè)，則可能承擔(dān)非法營業(yè)的法律后果（嚴(yán)重的可能構(gòu)成非法經(jīng)營方面的犯罪）。（2）公司人格登記名缺實(shí)存。公司營業(yè)執(zhí)照（《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》）雖然名義上是合法經(jīng)營事業(yè)的執(zhí)照，根據(jù)法律規(guī)定，還會(huì)產(chǎn)生公司法人成立的法律后果。公司營業(yè)執(zhí)照（《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》）簽發(fā)日期就是公司成立日期的法律規(guī)定，說明公司營業(yè)執(zhí)照（《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》）還具有營業(yè)登記之外的法律后果——公司人格登記，也就是說，公司營業(yè)執(zhí)照（《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》）確定了營業(yè)資格的主體。但是，就人格登記而言，公司營業(yè)執(zhí)照（《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》）并非名實(shí)一致的人格登記標(biāo)志，而是法律特別設(shè)定的結(jié)果（雖然這種結(jié)果看起來有些別扭）。（3）公司營業(yè)登記包含公司人格登記。公司營業(yè)執(zhí)照（《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》）所載明日期即為公司成立日期的規(guī)定，可以從兩個(gè)方面進(jìn)行解釋，一方面，《公司法》《公司登記條例》沒有設(shè)計(jì)獨(dú)立的公司人格登記制度；另一方面，公司人格登記制度被涵蓋在公司營業(yè)登記之內(nèi)，而不是相反，即不能理解為公司人格登記包含公司營業(yè)登記。

（三）“公司營業(yè)登記包含公司人格登記模式”沿革

《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）的企業(yè)法人設(shè)立登記，屬于私法普通法范疇。1993年《公司法》出臺之前，《民法通則》的企業(yè)法人設(shè)立登記制度，在解釋上具有公司設(shè)立登記國家法淵源的作用?！睹穹ㄍ▌t》企業(yè)法人登記制度明確，經(jīng)過核準(zhǔn)登記后取得法人資格②依據(jù)是《民法通則》第41 條的規(guī)定：“全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)有符合國家規(guī)定的資金數(shù)額，有組織章程、組織機(jī)構(gòu)和場所，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格?！薄霸谥腥A人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的，依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得中國法人資格?！?、“在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營”③依據(jù)是《民法通則》第42 條的規(guī)定：“企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營?！?，而沒有要求登記機(jī)關(guān)頒發(fā)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，企業(yè)法人設(shè)立登記的模式可以概括為“法人資格+營業(yè)登記模式”。

1988年6月3日公布的《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》（以下簡稱《企業(yè)法人登記條例》）實(shí)際上構(gòu)成了公司設(shè)立登記的國家法淵源。1988年《企業(yè)法人登記條例》在其總則中確定的企業(yè)法人登記原則中，明確需要領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，才能取得法人資格的制度設(shè)計(jì)①依據(jù)是1988《企業(yè)法人登記條例》第3 條的規(guī)定：“申請企業(yè)法人登記，經(jīng)企業(yè)法人登記主管機(jī)關(guān)審核，準(zhǔn)予登記注冊的，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，取得法人資格，其合法權(quán)益受國家法律保護(hù)。”“依法需要辦理企業(yè)法人登記的，未經(jīng)企業(yè)法人登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊，不得從事經(jīng)營活動(dòng)?！?，使得企業(yè)法人設(shè)立登記的模式可以概括為“企業(yè)法人營業(yè)登記包含法人人格登記模式”。

在1992年國家經(jīng)濟(jì)體制改革委員會(huì)發(fā)布的《有限責(zé)任公司規(guī)范意見》和《股份有限公司規(guī)范意見》中，《有限責(zé)任公司規(guī)范意見》與1988年《企業(yè)法人登記條例》一致，遵循領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》證書、取得法人資格的規(guī)定②依據(jù)是《有限責(zé)任公司規(guī)范意見》第16 條的規(guī)定：“政府授權(quán)部門批準(zhǔn)后，受委托的股東應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》和國家工商行政管理局關(guān)于股份制企業(yè)的登記管理暫行規(guī)定，向公司所在地的工商行政管理機(jī)關(guān)申請登記注冊。公司經(jīng)核準(zhǔn)登記、領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，方告成立，并取得法人資格?！薄＜础队邢挢?zé)任公司規(guī)范意見》公司設(shè)立登記模式與1988《企業(yè)法人登記條例》相同——“企業(yè)法人營業(yè)登記包含法人人格登記模式”；《股份有限公司規(guī)范意見》與1988《企業(yè)法人登記條例》有差異，明確規(guī)定經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊后公司即告成立、取得法人資格，但是否領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》證書，沒有明確③依據(jù)是《股份有限公司規(guī)范意見》第20 條第2 款的規(guī)定：“經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊后，公司即告成立，取得法人資格?！薄Ｈ绻麅H僅進(jìn)行規(guī)范語義分析，《股份有限公司規(guī)范意見》公司設(shè)立登記的模式可以概括為“法人資格模式”（實(shí)際上領(lǐng)取的仍然是《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》）。

1993年《公司法》公司設(shè)立登記雖然分別規(guī)定在有限責(zé)任公司和股份有限公司設(shè)立登記制度中④依據(jù)是1993 年《公司法》第24 條第4 款的規(guī)定：“公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為有限責(zé)任公司成立日期?！钡?5 條第2 款的規(guī)定：“公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為公司成立日期。公司成立后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公告?！?，但公司設(shè)立登記可以概括為“公司營業(yè)登記包含公司人格登記模式”。1994年《公司登記條例》明確需要領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，公司即告成立的制度設(shè)計(jì)⑤依據(jù)是1994 年《公司登記條例》第22 條的規(guī)定：“經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)設(shè)立登記并發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，公司即告成立。公司憑公司登記機(jī)關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》刻制印章，開立銀行帳戶，申請納稅登記?！?，其公司設(shè)立登記模式與1993年《公司法》相同，但是公司設(shè)立登記成果的最終載體有區(qū)別，1993年《公司法》的載體是公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給的“公司營業(yè)執(zhí)照”、1994年《公司登記條例》的載體是公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給的“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”。修訂后的2005年《公司法》公司設(shè)立登記統(tǒng)一規(guī)定在總則中，仍然沿用的是“公司營業(yè)登記包含公司人格登記模式”。2005年《公司登記條例》大致沿用1994年《公司登記條例》模式。

《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）的營利法人設(shè)立登記，構(gòu)成公司設(shè)立登記的私法普通法淵源?！睹穹倓t》明確，經(jīng)過核準(zhǔn)登記后取得營利法人營業(yè)執(zhí)照，營利法人成立⑥依據(jù)是《民法總則》第78 條的規(guī)定：“依法設(shè)立的營利法人，由登記機(jī)關(guān)發(fā)給營利法人營業(yè)執(zhí)照。營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為營利法人的成立日期。”，從此確定了“營利法人營業(yè)執(zhí)照”的新概念?！睹穹倓t》營利法人設(shè)立登記的模式可以概括為“營利法人營業(yè)登記包含人格登記模式”。

二、公司設(shè)立登記模式公司法制度設(shè)計(jì)缺陷

《公司法》的“公司營業(yè)登記包含公司人格登記模式”，存在著與營商環(huán)境優(yōu)化不相適應(yīng)的制度缺陷，值得關(guān)注和探討。

（一）人格登記載體不完整

1. 申請公司設(shè)立登記的直接目的

申請公司設(shè)立登記的直接目的是什么？筆者認(rèn)為，可以給予比較肯定的回答包含：（1）申請公司設(shè)立登記的直接目的首先是成立公司、創(chuàng)造公司人格。這個(gè)認(rèn)識符合商法學(xué)界關(guān)于商事登記中設(shè)立登記的主流共識：“設(shè)立登記是指商事主體的創(chuàng)設(shè)人為設(shè)立商事主體而向登記機(jī)關(guān)提出申請，并由登記機(jī)關(guān)辦理登記的法律行為?！雹偕谭▽W(xué)編寫組：《商法學(xué)》，高等教育出版社2019 年版，第74 頁；趙旭東主編：《商法學(xué)》，高等教育出版社2007 年版，第58頁?！百x予商事活動(dòng)的當(dāng)事人以商事主體的身份和資格，肯定其法律地位”②趙旭東：《商事登記的制度價(jià)值與法律功能》，載《中國工商管理研究》2013 年第6 期，第11 頁。。申請公司設(shè)立登記，就是為了成立公司、創(chuàng)造有別于商自然人的公司人格；反之，如果不成立公司、不創(chuàng)造公司人格，就沒有必要申請公司設(shè)立登記。從申請公司設(shè)立登記的直接目的來看，公司設(shè)立登記制度應(yīng)當(dāng)圍繞申請公司設(shè)立登記、成立公司、創(chuàng)造公司人格而展開。如果偏離這個(gè)軌道，就有悖于申請公司設(shè)立登記直接目的的基本邏輯。（2）申請公司設(shè)立登記的直接目的還包括營業(yè)登記。申請公司設(shè)立登記，除了成立公司、創(chuàng)造公司人格，更重要的是允許以公司名義進(jìn)行商事活動(dòng)?！吧淌轮黧w一經(jīng)登記……獲得營利性活動(dòng)的權(quán)利能力和行為能力，可以依法進(jìn)行各種經(jīng)營活動(dòng)?！雹弁?。公司設(shè)立登記以后，就可以進(jìn)行法律所不限制、不禁止的商事活動(dòng)而獲取收益，進(jìn)而將收益依法、依章程分配給股東。但是，營業(yè)登記是建立在公司成立、公司人格創(chuàng)造基礎(chǔ)上的。如果沒有公司成立、公司人格的創(chuàng)造，也就沒有以公司名義的商事活動(dòng)，即所謂皮之不存毛將焉附。

2. 人格登記載體不完整

公司人格創(chuàng)造是通過公司人格登記體現(xiàn)出來的。公司人格登記有采取直接體現(xiàn)方式登記的，有采取間接體現(xiàn)方式登記的。（1）公司人格直接體現(xiàn)方式登記。成立公司、創(chuàng)造公司人格既是申請?jiān)O(shè)立公司登記的直接目的，也是公司登記機(jī)關(guān)賦予公司設(shè)立登記的法律結(jié)果。公司設(shè)立登記的法律結(jié)果既然是成立公司、創(chuàng)造公司人格，體現(xiàn)公司設(shè)立登記的載體就要將其直接表達(dá)出來。因此，公司設(shè)立登記的載體要直接體現(xiàn)出是人格登記。其具體表現(xiàn)可以是在公司法人登記簿中予以登記或者公司法人注冊系統(tǒng)中予以注冊，發(fā)給公司法人注冊證書或者公司法人資格證書，確認(rèn)并證明公司人格已經(jīng)登記或者注冊。（2）公司人格間接體現(xiàn)方式登記。公司設(shè)立登記的法律結(jié)果雖然是成立公司、創(chuàng)造公司人格，但是體現(xiàn)公司設(shè)立登記的載體沒有直接表達(dá)出來，而采取間接表達(dá)模式?！豆痉ā贰豆镜怯洍l例》公司設(shè)立登記的“公司營業(yè)登記包含公司人格登記模式”采用的就是間接體現(xiàn)方式、間接表達(dá)模式?！豆痉ā贰豆镜怯洍l例》規(guī)定發(fā)給的是“公司營業(yè)執(zhí)照（《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》）”（《民法總則》要求發(fā)給的是“營利法人營業(yè)執(zhí)照”），在規(guī)范中明確“營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為成立日期”或者宣布“公司即告成立”。

《公司法》《公司登記條例》公司設(shè)立登記的公司人格間接體現(xiàn)方式登記，是在其他載體出現(xiàn)后宣告公司成立或者將其他載體記載的時(shí)間作為公司成立的時(shí)間，不是人格登記的完整載體。雖然不能完全說公司人格間接體現(xiàn)方式登記沒有公司人格登記載體，至少可以說其公司人格登記載體不完整，沒有突出體現(xiàn)申請公司設(shè)立登記的直接目的，并且在公司設(shè)立登記制度設(shè)計(jì)中容易將二者混淆起來。

（二）登記過程人為降低效率

1. 登記本身低效率

就“公司營業(yè)登記包含公司人格登記模式”本身而言，低效率體現(xiàn)在兩個(gè)方面。（1）《公司法》《公司登記條例》公司設(shè)立登記的“公司營業(yè)登記包含公司人格登記模式”，使得公司設(shè)立登記的審查范圍，由比較單一的申請是否符合公司法人法定要求審查，轉(zhuǎn)變?yōu)樯暾埵欠穹瞎痉ㄈ朔ǘㄒ蟆⒔?jīng)營范圍是否符合法定要求雙重審查。尤其是經(jīng)營范圍的審查事實(shí)上不但增加了工作量、還增加了審查人的名義責(zé)任，公司設(shè)立登記的效率趨于降低而不是提高。上海自貿(mào)區(qū)的“先照后證”登記制，則是在維持“營業(yè)執(zhí)照”法定概念名義下進(jìn)行的改革，“除法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定規(guī)定企業(yè)登記前置許可事項(xiàng)外，在試驗(yàn)區(qū)內(nèi)試行‘先照后證’登記制度。試驗(yàn)區(qū)內(nèi)企業(yè)向工商部門申請登記、取得營業(yè)執(zhí)照后，即可從事一般生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)”①周小龍：《公司登記制度中證照關(guān)系透析——以“先證后照”至“先照后證”為中心》，載《北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2014 年第1 期，第 51 頁。，但是沒有從根本上改變設(shè)立登記模式。各地通過試驗(yàn)不同項(xiàng)目合并審查、政策性承諾等辦法提高公司設(shè)立登記效率，適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所要求的公司設(shè)立登記高效率。但是，各地試驗(yàn)不統(tǒng)一，政策是否具有長期性不能完全確定，條件變化時(shí)也可能仍然影響到公司設(shè)立登記的效率，使得市場準(zhǔn)入制度性交易成本降低困難或者是否繼續(xù)增加具有不確定性。（2）《公司法》《公司登記條例》公司設(shè)立登記的“公司營業(yè)登記包含公司人格登記模式”，設(shè)計(jì)的設(shè)立登記前的法律、行政法規(guī)規(guī)定經(jīng)營范圍公司行政前置審批制度②依據(jù)是《公司法》第12 條第2 款的規(guī)定：“公司的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)?！薄豆镜怯洍l例》第12 條第2 款的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定設(shè)立公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)，或者公司經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)在報(bào)送批準(zhǔn)前辦理公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)，并以公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的公司名稱報(bào)送批準(zhǔn)。”，更增加了公司設(shè)立登記成功的制度性障礙和產(chǎn)生的市場準(zhǔn)入制度性交易成本。按照《公司登記條例》的規(guī)定，公司設(shè)立登記首先進(jìn)行公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)，在公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)（“預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱保留期為6個(gè)月”）以后，以公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的公司名稱報(bào)送、進(jìn)行前置批準(zhǔn)。前置審批能否在6個(gè)月期間完成，是行政許可申請人無法控制的。其間可能會(huì)形成“6個(gè)月死結(jié)”，導(dǎo)致預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱因6個(gè)月期滿而失效，即使6個(gè)月后通過了前置審批，對于公司設(shè)立登記來講已經(jīng)沒有意義。這種規(guī)定徒增加公司設(shè)立登記的制度性交易成本，對于整個(gè)社會(huì)來講不產(chǎn)生任何積極效益。

2. 人為不適當(dāng)?shù)叵拗乒蓶|意思自治、公司自主營業(yè)

公司經(jīng)營范圍即營業(yè)諸多項(xiàng)目類型，就市場運(yùn)轉(zhuǎn)來講，主要涉及公司股東自己是否能夠根據(jù)需要對公司經(jīng)營范圍進(jìn)行限定，公司自己能否最大限度地決定進(jìn)行法無禁止?fàn)I業(yè)項(xiàng)目的經(jīng)營?！豆痉ā贰豆镜怯洍l例》公司設(shè)立登記的“公司營業(yè)登記包含公司人格登記模式”，則人為不適當(dāng)?shù)叵拗乒蓶|意思自治、公司自主營業(yè)。（1）人為不適當(dāng)?shù)叵拗乒蓶|意思自治。是否需要明確公司經(jīng)營范圍以限制公司管理層，需要股東自己根據(jù)擬設(shè)立公司的實(shí)際情況去斟酌決定。如果需要限制公司管理層的經(jīng)營事項(xiàng)范圍，股東自己可以通過公司章程經(jīng)營范圍的設(shè)定、修改去完成；如果不需要限制公司管理層的經(jīng)營事項(xiàng)范圍，股東自己在公司章程中可以不設(shè)置經(jīng)營范圍，對公司管理層經(jīng)營權(quán)限持放任態(tài)度?！豆痉ā贰豆镜怯洍l例》公司設(shè)立登記的“公司營業(yè)登記包含公司人格登記模式”，人為不適當(dāng)?shù)叵拗乒蓶|意思自治，背離了公司法的意思自治原則。（2）人為不適當(dāng)限制公司自主營業(yè)。公司是市場運(yùn)行主體，國家機(jī)關(guān)是市場管理主體。公司屬于自主經(jīng)營、自我負(fù)責(zé)的市場主體，國家對于公司經(jīng)營并不負(fù)責(zé)，一般情況下對于公司的經(jīng)營也不予以干涉。除非從社會(huì)公共利益考量，國家對于公司經(jīng)營才進(jìn)行依法干預(yù)、調(diào)控等，比如對公司經(jīng)營在先的行政許可、經(jīng)營活動(dòng)的監(jiān)督檢查等。公司是對市場最為敏感的主體，對市場做出最迅速反應(yīng)的也主要是公司。而《公司法》《公司登記條例》公司設(shè)立登記的“公司營業(yè)登記包含公司人格登記模式”，人為不適當(dāng)限制公司自主營業(yè)，背離了公司法的效率原則。

（三）不合理加大公司人格消滅的風(fēng)險(xiǎn)

公司營業(yè)執(zhí)照吊銷是否導(dǎo)致公司人格消滅？根據(jù)《公司法》第180條的規(guī)定，依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照是公司解散的法定原因。公司經(jīng)過解散、清算、注銷，公司終止即公司人格最終消滅。由于公司人格的消滅，直接導(dǎo)致與該法人之間經(jīng)濟(jì)關(guān)系的斷裂，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)秩序的局部紊亂。那么就存在一個(gè)問題，公司營業(yè)被禁止、被剝奪時(shí)，是否一定消滅公司人格？從法理上來講，公司某些營業(yè)被禁止、被剝奪時(shí)，不一定必然需要消滅公司人格，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況來判定、處理，有的情形需要消滅公司人格、有的情形不需要消滅公司人格。由于《公司法》公司營業(yè)執(zhí)照代替公司人格證書的制度設(shè)計(jì)，不適當(dāng)將公司營業(yè)執(zhí)照吊銷與公司人格消滅掛鉤，不論剝奪部分或者全部營業(yè)權(quán)——均吊銷公司營業(yè)執(zhí)照，都將最終導(dǎo)致公司人格的消滅，不合理地加大了公司人格消滅的風(fēng)險(xiǎn)。這種不區(qū)分具體情形、一刀切的公司人格消滅，不但與法理相悖，也無益于市場的正常運(yùn)行、有害于社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

三、營商環(huán)境優(yōu)化的公司設(shè)立登記模式重構(gòu)方案

基于前述“公司營業(yè)登記包含公司人格登記模式”的《公司法》制度設(shè)計(jì)缺陷分析，結(jié)合公司法理論，借鑒法域外制度設(shè)計(jì)，筆者提出可資參考的營商環(huán)境優(yōu)化的公司設(shè)立登記模式重構(gòu)方案“公司人格登記包含公司營業(yè)登記模式”。

鑒于《公司法》設(shè)立登記制度，與《民法總則》營利法人設(shè)立登記制度、《中華人民共和國個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》（以下簡稱《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》）《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱《合伙企業(yè)法》）設(shè)立登記制度本質(zhì)上的一致性，其設(shè)立登記模式重構(gòu)方案一并提出。

（一）創(chuàng)設(shè)公司人格完整載體制度、廢止公司營業(yè)執(zhí)照制度

1. 《公司法》創(chuàng)設(shè)公司人格完整載體制度、廢止公司營業(yè)執(zhí)照制度

申請公司設(shè)立登記首要任務(wù)是成立公司、創(chuàng)造公司人格，建議《公司法》創(chuàng)設(shè)公司人格完整載體制度，以適應(yīng)這一任務(wù)的要求。

《公司法》第7條第1款、第2款、第3款的規(guī)定建議修改為：“依法設(shè)立的公司，公司登記機(jī)關(guān)將公司名稱登記在公司登記簿中、注冊在公司登記系統(tǒng)中，發(fā)給公司法人資格證書，公司成立?！薄肮痉ㄈ速Y格證書應(yīng)當(dāng)載明公司的名稱、住所、成立時(shí)間、注冊資本、公司類型等事項(xiàng)。”“公司法人資格證書記載的事項(xiàng)發(fā)生變更的，公司應(yīng)當(dāng)依法辦理變更登記手續(xù)，由公司登記機(jī)關(guān)換發(fā)法人資格證書。”修改后的公司設(shè)立登記制度，明確：（1）“公司登記機(jī)關(guān)將公司名稱登記在公司登記簿中、注冊在公司登記系統(tǒng)中”。就公司登記機(jī)關(guān)內(nèi)部來講，公司設(shè)立登記制度要進(jìn)行公司名稱的登記、注冊。具體就是公司登記機(jī)關(guān)將公司名稱登記在紙質(zhì)的公司登記簿中、注冊在數(shù)字化的公司登記系統(tǒng)中，為社會(huì)資源共享、統(tǒng)計(jì)、公眾查閱等提供依據(jù)。（2）“發(fā)給公司法人資格證書”。公司設(shè)立登記制度中，就公司登記機(jī)關(guān)對外來講，應(yīng)當(dāng)將公司法人資格證書發(fā)給申請人。公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給申請人的不再是“公司營業(yè)執(zhí)照”，而是“公司法人資格證書”?！肮痉ㄈ速Y格證書”是完整、獨(dú)立體現(xiàn)公司法人人格的載體。（3）“公司成立”。在全面完成前面這些程序以后，確定公司成立。明確公司成立的法律規(guī)范更為完整。（4）明確公司法人資格證書載明事項(xiàng)，包括公司的名稱、住所、成立時(shí)間、注冊資本、公司類型等。（5）明確公司法人資格證書記載事項(xiàng)變更的登記要求，登記后換發(fā)法人資格證書。

《公司法》在創(chuàng)設(shè)公司人格完整載體制度的同時(shí)，廢止《公司法》第7條第1款“由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照”“公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期”的規(guī)定，即廢止公司營業(yè)執(zhí)照制度。我國臺灣地區(qū)取消營業(yè)執(zhí)照制度的立法例可資借鑒①李前倫：《我國臺灣地區(qū)公司登記制度之介評》，載《蘭州學(xué)刊》2007 年第9 期，第85 頁。。

另外，《公司登記條例》在《公司法》修改的基礎(chǔ)上進(jìn)行相應(yīng)修改（具體方案不再列出）；《公司法》中有關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照的制度進(jìn)行相應(yīng)修改。

2. 《民法總則》設(shè)立登記制度改進(jìn)

與《公司法》創(chuàng)設(shè)公司人格完整載體制度、廢止公司營業(yè)執(zhí)照制度相一致，《民法總則》營利法人設(shè)立登記制度、非法人組織設(shè)立登記制度相應(yīng)改進(jìn)。（1）《民法總則》創(chuàng)設(shè)營利法人人格完整載體制度、廢止?fàn)I利法人營業(yè)執(zhí)照制度。《民法總則》第78條的規(guī)定建議修改為：“營利法人登記機(jī)關(guān)將營利法人名稱登記在營利法人登記簿中、注冊在營利法人登記系統(tǒng)中，發(fā)給營利法人法人資格證書，營利法人成立。”（2）《民法總則》創(chuàng)設(shè)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)非法人組織人格完整載體制度?！睹穹倓t》第103條第1款的規(guī)定①《民法總則》第103 條規(guī)定：“非法人組織應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定登記?！苯ㄗh修改為：“非法人組織登記機(jī)關(guān)將非法人組織名稱登記在非法人組織登記簿中、注冊在非法人組織登記系統(tǒng)中，發(fā)給非法人組織資格證書，非法人組織成立?！?/p>

3. 《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》《合伙企業(yè)法》設(shè)立登記制度改進(jìn)

與《公司法》創(chuàng)設(shè)公司法人人格完整載體制度、廢止公司營業(yè)執(zhí)照制度相一致，《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》《合伙企業(yè)法》設(shè)立登記制度相應(yīng)改進(jìn)。（1）《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》創(chuàng)設(shè)非法人組織人格完整載體制度、廢止?fàn)I業(yè)執(zhí)照制度?！秱€(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第12條、第13條的規(guī)定②《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第 12 條規(guī)定：“登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到設(shè)立申請文件之日起十五日內(nèi)，對符合本法規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照；對不符合本法規(guī)定條件的，不予登記，并應(yīng)當(dāng)給予書面答復(fù)，說明理由?！钡?3 條規(guī)定：“個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期，為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)成立日期?！薄霸陬I(lǐng)取個(gè)人獨(dú)資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照前，投資人不得以個(gè)人獨(dú)資企業(yè)名義從事經(jīng)營活動(dòng)?！苯ㄗh修改為一條兩款：“登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到設(shè)立申請文件之日起七日內(nèi)，對符合本法規(guī)定條件的，將個(gè)人獨(dú)資企業(yè)名稱登記在非法人組織登記簿中、注冊在非法人組織登記系統(tǒng)中，發(fā)給非法人組織資格證書，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)成立；對不符合本法規(guī)定條件的，不予登記，并應(yīng)當(dāng)給予書面答復(fù)，說明理由?！薄皞€(gè)人獨(dú)資企業(yè)領(lǐng)取非法人組織資格證書前，投資人不得以個(gè)人獨(dú)資企業(yè)名義從事經(jīng)營活動(dòng)?！保?）《合伙企業(yè)法》創(chuàng)設(shè)非法人組織人格完整載體制度、廢止?fàn)I業(yè)執(zhí)照制度?！逗匣锲髽I(yè)法》第10條、第11條的規(guī)定③《合伙企業(yè)法》第10 條規(guī)定：“申請人提交的登記申請材料齊全、符合法定形式，企業(yè)登記機(jī)關(guān)能夠當(dāng)場登記的，應(yīng)予當(dāng)場登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照?！薄俺翱钜?guī)定情形外，企業(yè)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起二十日內(nèi)，作出是否登記的決定。予以登記的，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照；不予登記的，應(yīng)當(dāng)給予書面答復(fù)，并說明理由?！钡?1 條規(guī)定：“合伙企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為合伙企業(yè)成立日期。”“合伙企業(yè)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照前，合伙人不得以合伙企業(yè)名義從事合伙業(yè)務(wù)?！苯ㄗh修改為一條三款：“申請人提交的登記申請材料齊全、符合法定形式，企業(yè)登記機(jī)關(guān)能夠當(dāng)場登記的，將合伙獨(dú)資企業(yè)名稱登記在非法人組織登記簿中、注冊在非法人組織登記系統(tǒng)中，發(fā)給非法人組織資格證書，合伙獨(dú)資企業(yè)成立；對不符合本法規(guī)定條件的，不予登記，并應(yīng)當(dāng)給予書面答復(fù)，說明理由?！薄俺翱钜?guī)定情形外，企業(yè)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起二十日內(nèi)，作出是否登記的決定。予以登記的，將合伙獨(dú)資企業(yè)名稱登記在非法人組織登記簿中、注冊在非法人組織登記系統(tǒng)中，發(fā)給非法人組織資格證書，合伙獨(dú)資企業(yè)成立；不予登記的，應(yīng)當(dāng)給予書面答復(fù)，并說明理由?！薄昂匣锲髽I(yè)領(lǐng)取非法人組織資格證書前，合伙人不得以合伙企業(yè)名義從事合伙業(yè)務(wù)。”

（二）創(chuàng)設(shè)公司設(shè)立登記“公司人格登記包含公司營業(yè)登記模式”

《公司法》的“公司營業(yè)登記包含公司人格登記模式”，與營商環(huán)境優(yōu)化違和、不睦，需要重新設(shè)計(jì)，以與營商環(huán)境優(yōu)化相適應(yīng)。

筆者建議，《公司法》將“公司營業(yè)登記包含公司人格登記模式”轉(zhuǎn)變?yōu)楣驹O(shè)立登記“公司人格登記包含公司營業(yè)登記模式”。具體來說，公司人格登記載體完整化。前述《公司法》第7條第1款、第2款、第3款規(guī)定的修改建議，即為解決公司人格登記載體完整化問題，此不贅述。解決公司人格登記載體完整化、廢止公司營業(yè)執(zhí)照制度時(shí)，相應(yīng)還需要解決公司人格登記包含公司營業(yè)登記問題，以提高登記效率，避免人為干擾市場運(yùn)行。就《公司法》文本而言，明確公司人格登記包含公司營業(yè)登記時(shí)，建議《公司法》第7條增加一款作為第4款：“公司營業(yè)需要辦理行政許可手續(xù)的，按照法律規(guī)定辦理許可手續(xù)；公司營業(yè)不得違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，公司營業(yè)不得超越公司章程限定的經(jīng)營范圍?！保?）公司法人人格登記后自由營業(yè)。公司成立后，如果法律、行政法規(guī)、公司章程對公司經(jīng)營沒有限制的，公司就可以根據(jù)自己的實(shí)際情況自由從事經(jīng)營活動(dòng)。公司營業(yè)需要得到行政許可的，公司另行辦理許可手續(xù)。公司另行辦理行政許可手續(xù)后即可以營業(yè)。這種制度設(shè)計(jì)，可以避免營業(yè)行政許可與公司人格成立掛鉤的諸多弊端。（2）法定營業(yè)禁止。法定營業(yè)禁止既可以通過單行法律、行政法規(guī)進(jìn)行分散確定，也可以通過集中的禁止目錄進(jìn)行集中規(guī)定。如果法律、行政法規(guī)明令禁止公司經(jīng)營的項(xiàng)目、范圍等，公司不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定從事營業(yè)活動(dòng)，否則承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。（3）章定營業(yè)禁止。公司章程也可以明確禁止公司經(jīng)營的項(xiàng)目、范圍等，公司也不得違反公司章程的規(guī)定從事營業(yè)活動(dòng)；否則，相關(guān)責(zé)任人按照章程規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。公司違反章定營業(yè)禁止規(guī)定從事營業(yè)活動(dòng)的，不影響公司對外的責(zé)任承擔(dān)。

（三）廢止公司經(jīng)營范圍登記制度

“營業(yè)自由是指商事主體自由從事營利活動(dòng)，除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，不受限制?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家大多奉行營業(yè)自由原則，且多在其憲法中明確規(guī)定。營業(yè)自由包括開業(yè)自由、停業(yè)自由及交易自由?！雹仝w旭東主編：《商法學(xué)（第三版）》，高等教育出版社2015 年版，第23 頁。公司法首先解決的是開業(yè)自由問題。除筆者前面建議公司法直接承認(rèn)開業(yè)自由之外，還需要設(shè)計(jì)對原有與開業(yè)自由不相適應(yīng)制度的廢、改、立，其中公司經(jīng)營范圍登記制度就屬于應(yīng)當(dāng)廢止之列。

域外的英國，為了簡化公司登記程序，在公司登記制度中已經(jīng)廢止了公司經(jīng)營范圍或目的登記制度的立法例可資借鑒。在公司法制度改革過程中，英國“1999年發(fā)布公司法現(xiàn)代化修改的第一份文件《戰(zhàn)略性框架》”指出：“公司成立時(shí)完全無需填寫公司經(jīng)營范圍或目的，其在商業(yè)活動(dòng)中與交易相對方的合同不受越權(quán)原則的影響?！雹诹稚賯ブ骸队F(xiàn)代公司法》，中國法制出版社2015 年版，第24 頁。2006年英國《公司法》所規(guī)定公司注冊證書須載明的事項(xiàng)，不包括公司經(jīng)營范圍或目的③同上，第87 頁。。

《公司法》公司經(jīng)營范圍登記制度，既與前述“人為不適當(dāng)?shù)叵拗乒蓶|意思自治、公司自主營業(yè)”的公司法理論分析相符合，也與國際上公司法制度改革的方向相悖。營商環(huán)境優(yōu)化的法律制度跟進(jìn)應(yīng)當(dāng)包括廢止《公司法》公司經(jīng)營范圍登記制度；廢止公司經(jīng)營范圍登記制度，也必將從《公司法》制度層面優(yōu)化營商環(huán)境。鑒于筆者前述《公司法》第7條的修改建議，進(jìn)一步建議《公司法》刪除第12條公司經(jīng)營范圍的制度設(shè)計(jì)；刪除第25條有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明事項(xiàng)中的公司經(jīng)營范圍一項(xiàng)規(guī)定、第81條股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明事項(xiàng)中的公司經(jīng)營范圍一項(xiàng)規(guī)定。

營商環(huán)境優(yōu)化的公司設(shè)立登記模式重構(gòu)，既涉及觀念層面的改變，也涉及具體規(guī)范層面的修改。借鑒法域外的公司設(shè)立登記制度修改經(jīng)驗(yàn)，建構(gòu)“公司人格登記包含公司營業(yè)登記模式”，是營商環(huán)境優(yōu)化的重要公司法立法措施。筆者建議，立法機(jī)關(guān)啟動(dòng)《公司法》修改程序，從國家法層面盡快解決現(xiàn)有公司設(shè)立登記制度的設(shè)計(jì)缺陷。