馬鐵鵬

一、基本案情

被告人李某，原任某市發(fā)改委某處處長。2013年至2016年間，李某利用職務便利，為甲公司在申請政府扶持資金中提供幫助，甲公司股東孫某提出送50萬元表示感謝，李某要求將50萬元換成甲公司每股1元的50萬股權(quán)并由孫某代持，兩人曾就代持事宜進行多次確認，至案發(fā)時該股權(quán)尚未分紅但孫某曾按每股3元轉(zhuǎn)讓持有的部分股權(quán)。同期李某還為乙、丙公司提供相同幫助，兩家公司均提出向李某出售原始股并承諾風險兜底，李某以每股1.5元購買乙公司原始股50萬股，乙公司經(jīng)擴股增發(fā)后在新三板上市（末次增發(fā)價與上市發(fā)行價均為每股9.5元），至案發(fā)時市場交易價每股10.5元;以每股5元購買丙公司原始股1萬股，在丙公司上市前李某內(nèi)部轉(zhuǎn)讓套現(xiàn)127萬元。 此外，李某還以其他形式收取他人賄賂65.5萬元。

2018年，該市某區(qū)人民法院判決：被告人李某收受甲公司50萬干股受賄150萬元，認購乙公司50萬原始股受賄400萬元，認購丙公司1萬原始股受賄122萬元，收受其他賄賂65.5萬元，共計受賄737.5萬元，判處其有期徒刑六年，并處罰金80萬元。

二、分歧意見

本案爭議焦點是：李某收受和認購公司股份是否構(gòu)成受賄罪，以及受賄數(shù)額認定問題。

第一種意見認為：李某收受甲公司干股，根據(jù)2007年“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第2條規(guī)定，認定干股受賄應當具備“進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記或?qū)嶋H進行了轉(zhuǎn)讓”的要件，李某既沒有進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，也沒有獲取實際利益，因此不構(gòu)成受賄罪;李某認購乙、丙公司原始股，參照2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）第7條規(guī)定，行為人支付了股本金而購買較有可能升值的股票，由于不是無償收受請托人財物，不以受賄論，因此也不構(gòu)成受賄罪。

第二種意見認為：李某收受甲公司干股，雖然未進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，但是“相關證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓”，屬股權(quán)的“事實轉(zhuǎn)讓”，符合《意見》第2條規(guī)定精神，構(gòu)成受賄罪且為既遂狀態(tài)，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份的價值計算;李某認購乙、丙公司原始股，屬利用職務之便的低價入股，適用《意見》第4條規(guī)定精神，“雖然實際出資，但獲取收益明顯高于出資應得收益的，以受賄論處”，因此構(gòu)成受賄罪，受賄數(shù)額按收益額與出資應得收益額的差額計算。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，即該案的判決結(jié)果，并認為該案的判決將隱藏于股票行業(yè)的尚未進入司法視野的違法行為進行了刑事認定，為辦理此類案件提供了可參照的司法判例。

（一）李某的行為構(gòu)成受賄罪的法理分析

1.收受甲公司股權(quán)的認定。有觀點認為，李某收受的股權(quán)屬干股性質(zhì)，始終未進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，且代持人與行賄人競合，其接受的只是與孫某的口頭約定，股權(quán)自始至終沒有進行變更登記，李某收受干股的行為不符合受賄罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成受賄罪。筆者不同意該觀點，認為構(gòu)成受賄罪。首先，李某收受干股屬股權(quán)的“事實轉(zhuǎn)讓”?！兑庖姟返?條規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓分為“登記轉(zhuǎn)讓”與“事實轉(zhuǎn)讓”，李某雖對收受的干股未進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，但李某與孫某曾就“股權(quán)代持事宜進行多次確認”，屬于《意見》第2條規(guī)定的“相關證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓”情形，股權(quán)從雙方口頭合意商定之日起就發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓。由此說明，導致股權(quán)變動的根本原因在于當事人之間具有法律約束的意思表示而非登記本身 [1] 。其次，李某收受干股體現(xiàn)了賄賂犯罪中“權(quán)錢交易”的本質(zhì)特征。無論哪種獲取物質(zhì)利益的行為要成為賄賂犯罪，都必須具備行為人出賣職權(quán)并將所收受物質(zhì)利益作為權(quán)力出賣對價的特性 [2] 。李某利用職權(quán)的行為與孫某給付干股的行為，兩者存在直接的因果關系，具有明顯的權(quán)錢交易的對價性，符合受賄罪的客觀要件。最后，李某以隱蔽的方式收受干股是為了掩蓋非法的犯罪目的。李某拒絕收受50萬元而提出收受50萬干股的行為，是以投資的形式掩蓋受賄的實質(zhì)，違背了投資與風險并存的市場規(guī)律，其主觀意圖是為了規(guī)避法律以及為了牟取更大的物質(zhì)利益，符合受賄罪的主觀要件。

2.認購乙、丙公司原始股的認定。李某收受兩家公司原始股，有觀點認為，根據(jù)《紀要》第7條規(guī)定，“行為人支付本金而購買較有可能升值的股票，不是無償收受請托人財務，不以受賄罪論處”，以及李某接受的是有商業(yè)風險的投資，收益存在不確定性，故不構(gòu)成犯罪。筆者不同意該觀點，認為構(gòu)成受賄罪。首先，李某認購原始股在客觀上利用了職務便利。李某作為國家工作人員，利用其與乙、丙公司之間的管理服務關系獲得認購的機會，在明知公司即將上市、利潤空間巨大，且請托人承諾市場風險兜底的情況下仍進行認購，是其職務行為與相關利益交換的結(jié)果，是對職務行為不可收買性的直接侵害。其次，李某主觀上存在受賄故意。乙、丙公司的原始股的發(fā)行對象均系公司高管及專門引進的投資機構(gòu)等特定人群，并非向社會公開發(fā)行，其在出售原始股的對象選擇上，就是基于李某的職務與幫助行為，雙方行受賄的合意明顯。最后，對《紀要》第7條規(guī)定不能片面理解而簡單得出“支付了股本金的就不構(gòu)成犯罪”的結(jié)論。李某認購的原始股不是“較有可能升值的股票”，而是“絕對會升值的股票”，李某的職務身份決定了其具有獲悉諸多內(nèi)幕信息的資源優(yōu)勢，其實質(zhì)接受的是承諾沒有市場風險的收益。筆者建議，此類低價入股的行為本質(zhì)上屬于“權(quán)錢交易”，符合受賄類犯罪構(gòu)成要件，具有嚴重的社會危害性與普遍性，但司法實踐中對該行為啟動刑事司法程序的案例極少，相關部門應當盡快出臺司法解釋予以明確規(guī)制。

（二）李某收受甲公司股權(quán)構(gòu)成受賄既遂的法理分析

李某收受甲公司股權(quán)行為的犯罪形態(tài)的認定，即在李某是否實際獲得財務的物權(quán)轉(zhuǎn)移問題上存在認識分歧。有觀點認為，案發(fā)時李某收受的股權(quán)仍登記在行賄人孫某名下，屬受賄罪未遂狀態(tài)。筆者持不同意見。首先，按照我國公司法的相關規(guī)定，登記并非股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件，而是起到公示確認的對抗要件，賄賂雙方股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的效力不能由轉(zhuǎn)讓登記決定。其次，要厘清刑法認定與商法判斷之間的關系，未進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記但達成合意的收受行為，在公司法上雖未生效，但在刑法上卻發(fā)生了“事實轉(zhuǎn)讓”，實質(zhì)上完成了收受行為 [3]。商法與刑法立法的目的與法律后果截然不同，不能用公司法規(guī)定的股份轉(zhuǎn)讓瑕疵來否定實際收受干股的事實 。最后，受賄未遂是指國家工作人員著手實施受賄罪構(gòu)成要件的行為，但由于“意志外原因而未得逞”，案例中股權(quán)雖然形式上為行賄人孫某持有，但李某可以隨時要求孫某兌現(xiàn)或登記轉(zhuǎn)讓，李某已經(jīng)實際占有了該股份，之所以沒有這樣實施的原因并非“意志外原因而未得逞”，而是其“意志內(nèi)的故意不實現(xiàn)”所致。綜上，應當認定李某收受甲公司股權(quán)行為構(gòu)成受賄罪的既遂狀態(tài)。

（三）李某受賄數(shù)額認定的法理分析

1.收受甲公司50萬股權(quán)的受賄數(shù)額認定。《意見》第2條規(guī)定：“進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關證據(jù)證明股權(quán)發(fā)生實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓時價值計算，所分紅利按受賄孳息處理”。實踐中干股的價格因市場波動存在變化起伏，當出現(xiàn)行受賄雙方為規(guī)避法律收受低價干股、案發(fā)時已數(shù)額巨大的情況時，若仍按收受時數(shù)額認定，其實際獲利與預期刑事懲罰將極其不相符，違背了罪刑相適應的基本原則。為加大打擊力度，學界與實踐中將干股真實價值作為賄賂數(shù)額認定標準已有先例 [4] 。筆者認為，對“轉(zhuǎn)讓時價值”應作如下理解：若案發(fā)時干股價值明顯超過收受時價值，應當以案發(fā)時價值認定;若案發(fā)時干股價值明顯減少，應當以收受時價值認定。本案中，轉(zhuǎn)讓價值應參照同期孫某轉(zhuǎn)讓其持有部分股權(quán)的每股3元計算，認定受賄數(shù)額150萬。

2.認購乙公司50萬原始股的受賄數(shù)額認定。如前文所述，實踐中對低價收受原始股的行為啟動刑事司法程序的案例極少，以何種標準確定受賄金額更是沒有形成統(tǒng)一意見。筆者認為，在司法解釋仍處于空白的情況下可適用《意見》第4條規(guī)定，即“實際進行出資，但獲取收益明顯高于出資應得收益的，以收益額與出資應得收益額的差額計算”受賄數(shù)額。案例中，認購價到末次增發(fā)價、上市發(fā)行價、市場交易價之間差額數(shù)倍，已屬“收益明顯高于出資應得收益”的情形。筆者認為，受賄數(shù)額以認購價與末次增發(fā)價之間的差額計算為宜，此時意味著持股人能夠無風險的以該價格轉(zhuǎn)讓套現(xiàn)，當末次增發(fā)之后面對公眾開放上市，持股人的收益便具有不確定性，股票上漲或下浮應當是持股人出資產(chǎn)生的市場收益或虧損。因此，按末次增發(fā)時每股9.5元，該股份市值475萬元扣減支付的股本金75萬元，李某受賄數(shù)額應為400萬元。此外，該股份在上市后如有交易，其收益部分應作為非法所得予以追繳。

3.認購丙公司1萬原始股的受賄數(shù)額認定。李某認購丙公司1萬原始股，該受賄數(shù)額認定較簡單，李某在該股票上市之前實現(xiàn)套現(xiàn)，扣除稅費后的127萬全部是其收益額，減去認購出資成本的5萬元，應認定受賄數(shù)額122萬元。

四、辦理涉股票類受賄犯罪的證據(jù)收集

涉股票類受賄行為游離于罪與非罪的邊緣，其是否入罪的關鍵在于如何構(gòu)建完善的指控證據(jù)體系。筆者認為，應當把握好以下幾點：

（一）做好直接證據(jù)的收集

要圍繞“權(quán)錢交易”這一賄賂犯罪的本質(zhì)收集證據(jù)?？陀^要件方面，可從“利用職務便利”與“為他人謀取利益”的內(nèi)在聯(lián)系的角度收集口供，證明行受賄雙方之間的交易雖是預期給付的但在收益上卻是確定的，受賄方在被交付或被承諾之日起就可以無風險的實現(xiàn)股份收益權(quán);主觀要件方面，對受賄一方要證明其主觀上知曉股權(quán)的變化價值并有收受或索取賄賂的故意，對行賄一方要證明其無論是送或低價出售股票的行為，實質(zhì)都是基于受賄人的職務幫助行為而進行的交換。

（二）做好間接證據(jù)的收集

要對一些細節(jié)進行重視和分析，如時間、地點、環(huán)境等，某些間接證據(jù)單純看來也許就是一個孤立的的線索，但是將其中的若干個聯(lián)系起來，那么就是環(huán)環(huán)相扣的證據(jù)鏈條。案例中，李某收受50萬干股的認定，就是通過對行受賄雙方的行為分析判斷，根據(jù)“兩人就股權(quán)代持事宜進行多次確認”的基本事實，挖掘出雙方為實現(xiàn)賄賂目的而進行的事前商議、事中約定、事后確認等情節(jié)，證明了雙方從口頭合意商定之日起該股份便發(fā)生了“事實轉(zhuǎn)讓”。

（三）合理調(diào)取相關書證

認定罪與非罪方面，要調(diào)取受賄人的國家工作人員簡歷表和任職文件、謀取利益的相關事項材料、行賄公司的工商登記資料、股份的代持或認購協(xié)議等;認定犯罪形態(tài)方面，要調(diào)取公司章程、股東出資證明書、股東變更名冊、公司轉(zhuǎn)讓股份規(guī)定、股票發(fā)售特定性規(guī)定等;認定犯罪數(shù)額方面，要調(diào)取公司的增發(fā)擴股情況、上市前內(nèi)部轉(zhuǎn)讓規(guī)定、上市后的交易狀況，還要調(diào)取涉案股票在每一個時間節(jié)點上的股權(quán)價值，如上市前各類人員或機構(gòu)的認購價、轉(zhuǎn)讓價、歷次增發(fā)價，掛牌上市價，上市后的市場交易價，以及股份相應的盈利數(shù)額、分紅數(shù)額等。

注釋：

[1] 參見劉憲權(quán)、謝杰：《賄賂犯罪刑法理論與實務》，上海人民出版社2012年出版，第225頁。

[2] 參見肖中華：《資本一級市場“違規(guī)入股”行為的刑法評價》，《法治研究》2018年第6期。

[3]參見張銘訓：《新型受賄案件法律適用若干問題研究》，《中國刑事法雜志》2009年第6期。

[4]參見劉志遠：《新型受賄犯罪司法指南與案例評析》，中國方正出版社2007年出版，第52頁。