田熹文

刑法規(guī)定遇有修改之時(shí)，所衍生之法律變更〔1〕本文所稱之“刑法變更”范圍立足于廣義刑法視角且以實(shí)質(zhì)性變更為準(zhǔn)，指的是足以影響犯罪構(gòu)成和刑罰之法律規(guī)范的變更，既包括刑法條文的變更，也包括刑法條文本身未改變而其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵發(fā)生變動(dòng)之情狀。參見楊丹：《論刑法規(guī)范的變更及其溯及力》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（2009 年第1 卷）（第17 卷），法律出版社2009 年版，第106 頁。現(xiàn)象相當(dāng)復(fù)雜，關(guān)于究竟如何適用法律的刑事溯及力問題是刑法理論中的經(jīng)典難題，然而，囿于我國《刑法》第12 條第2 款明確限制新法效力溯及生效判決之規(guī)定，學(xué)界探討重點(diǎn)向來在于“行為后法律有變更”時(shí)如何處理，鮮有深入探討“判決確定后法律有變更”之情形?！?〕參見靳宗立：《裁判確定后法律變更問題之探討》，載《軍法專刊》2008 年第4 期，第11 頁。隨著我國刑法規(guī)范的頻繁修改及司法解釋對定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的不斷調(diào)整，致使部分新舊刑法規(guī)范之間出現(xiàn)巨大落差，而此種差異極可能引發(fā)的“同罪異罰”現(xiàn)象對已決犯〔3〕本文選用“已決犯”是基于與已生效判決相對應(yīng)且區(qū)別于未決犯之考量，其范圍不僅包括正在執(zhí)行刑罰的服刑人員，還包括刑罰已執(zhí)行完畢但留有前科記錄且受到刑法規(guī)范變更影響的已決犯。而言顯失公平?！?〕參見陰建峰、賈長森：《“刑變罰衡”的價(jià)值背離及其重塑》，載《法學(xué)雜志》2016 年第2 期，第31 頁。對此學(xué)界雖有所涉及，但多集中于以流氓罪為主的個(gè)案與個(gè)罪分析、從憲法理論出發(fā)的合憲性討論及刑法溯及力與刑事既判力的附帶性研究之中。直至2019 年5 月10 日，以高銘暄教授為首的學(xué)者們在《關(guān)于在新中國成立70 周年之際實(shí)行特赦之建議》〔5〕參見高銘暄等：《新中國成立70 周年特赦之時(shí)代價(jià)值與規(guī)范研讀》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2019 年第7 期，第141-152 頁。一文中提出將特赦的適用對象范圍適當(dāng)擴(kuò)大至“因新舊法律變更導(dǎo)致被判罪刑嚴(yán)重不均衡的罪犯”，但遺憾的是，這項(xiàng)建議并未被2019 年6 月29 日正式出臺的《中華人民共和國主席特赦令》所采納，這一問題仍懸而未決?；诖耍疚尼槍σ蛐谭ㄗ兏乱褯Q犯“同罪異罰”的“刑罰失衡”問題進(jìn)行細(xì)致考察，以期能夠?qū)怆y題有所助益，并為未來刑事法律的修改與完善提供理論借鑒。

一、現(xiàn)象揭示：“刑罰失衡”影響的具象化

新舊刑法更迭所致刑罰落差與形式各異的刑法變更究竟會(huì)對已決犯產(chǎn)生何種影響，以及這種“刑罰失衡”的影響主要體現(xiàn)在哪些刑法規(guī)范之中，是首先必須厘清的問題所在。

（一）廢除罪名必然造成“罪與非罪”的不公后果

為適應(yīng)社會(huì)的不斷發(fā)展變遷，部分刻有時(shí)代烙印或不符合當(dāng)下情狀的“過時(shí)”罪名及規(guī)定〔6〕實(shí)際上，廢除罪名或規(guī)定的刑法變更存在兩種情況：一是徹底廢除，即舊法所處罰之行為在修改后的刑法中不再作為犯罪處理，但此種情況較為罕見，如組織、領(lǐng)導(dǎo)反革命集團(tuán)罪與非法管制罪等；二是形為廢除實(shí)為修改，即從形式上看罪名或規(guī)定已被廢除，但其所處罰的行為并未因此除罪化，而是將該行為改由其他罪名處罰、單列罪名予以規(guī)制或是對整個(gè)行為進(jìn)行分割，其中部分行為非犯罪化，另一部分改由其他罪名規(guī)制的情況，如流氓罪雖已廢除，但其中部分行為改由尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪及強(qiáng)制猥褻婦女罪等罪名規(guī)制，而另一部分雞奸或獸奸等流氓行為則予以非犯罪化；又如拐賣人口罪原本處罰拐賣十四周歲以上男性的行為，修法后則不再認(rèn)定為犯罪。此處未分情況討論的原因在于本文認(rèn)為對于受到廢除罪名影響的那部分已決犯，無論其屬于上述哪種情況都應(yīng)矯正其失衡刑罰。將會(huì)經(jīng)由刑事立法修改予以刪除或廢止，以達(dá)至法律變革與完善之目的。然而，這種廢除罪名或刪除規(guī)定的刑法變更意味著修法前認(rèn)定為犯罪并定罪處罰的行為，依修改后的新法規(guī)定可能不再是犯罪，甚至成為刑法所允許實(shí)施的合法行為?！霸谄渌魏稳硕伎梢圆皇芴幜P地實(shí)施某種行為時(shí)，一個(gè)人還在為該行為而受刑并承擔(dān)法律后果，顯然是不公平的。”〔7〕［意］帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998 年版，第37 頁。判罰已生效的已決犯與修法后實(shí)施相同行為、具有相似情節(jié)、觸犯相同罪名的犯罪人相比，二者分別得到的是“有罪”與“無罪”如此天差地別的刑罰后果。例如，最為典型的流氓罪，其雖已廢除二十余年，但至今仍然存在因流氓罪尚在服刑的已決犯，近年還出現(xiàn)以流氓罪定罪處罰的新判決〔8〕2012 年12 月17 日河北省邢臺市橋東區(qū)法院對趙連平涉嫌流氓罪一案作出重審判決，適用已經(jīng)廢除的流氓罪條款與“83嚴(yán)打”決定，判處趙連平有期徒刑8 年6 個(gè)月；2013 年4 月8 日，湖南省資興市人民法院以流氓罪判處被告人曹某某有期徒刑1 年6個(gè)月。。

以牛玉強(qiáng)案為例，1984 年牛玉強(qiáng)因?yàn)楹团笥褤屢豁斆弊硬⒋蛄艘患?，被法院以流氓罪判處死緩，服刑期間保外就醫(yī)的牛玉強(qiáng)因超期未歸被帶回執(zhí)行剩余刑期，并將服刑至2020 年2 月21 日，牛玉強(qiáng)被稱為“中國最后一個(gè)流氓罪犯人”。該案中的流氓行為依現(xiàn)行刑法規(guī)定不再視為犯罪，即使可能構(gòu)成尋釁滋事罪，也絕對無需承擔(dān)高至死緩的刑罰，而牛玉強(qiáng)為此已服刑近36 年。

（二）取消死刑將會(huì)導(dǎo)致“一生一死”的不同命運(yùn)

我國刑法先后通過《刑法修正案（八）》與《刑法修正案（九）》削減了22 個(gè)罪名的死刑規(guī)定，這一劇變無疑會(huì)造成已決犯與修法后犯罪人之間“生”與“死”的極端不公正現(xiàn)象。具體而言，一是被判處死刑立即執(zhí)行的已決犯，其中已執(zhí)行完畢的因人死不能復(fù)生已無探討意義，真正值得討論的是被判處死刑立即執(zhí)行但尚未執(zhí)行完畢前，該罪死刑就被廢止的情況。某一罪名的死刑規(guī)定廢除后，其最高刑通常降低為無期徒刑，因此對修法前后同樣罪名、相似情節(jié)的犯罪人而言，僅因刑事立法變更或判決時(shí)間先后等意志以外的因素差異，可能得到的是“一生一死”徹底失衡的刑罰結(jié)果，區(qū)別在于生命的剝奪。如若枉顧取消死刑的規(guī)定而繼續(xù)對已決犯執(zhí)行死刑，不僅違背人道主義且無疑背離刑罰節(jié)制的要求，已決犯將淪為法治進(jìn)步的犧牲品，其為此付出的代價(jià)是他的生命。二是被判處死緩的已決犯，其中正處在死緩兩年刑期內(nèi)的已決犯，在該罪死刑取消后仍繼續(xù)執(zhí)行死緩的依據(jù)已然消失；已從死緩減為無期或有期徒刑的已決犯，其所受刑罰總量必然高于依廢除死刑后的新規(guī)定所判之刑罰；在死緩期間又實(shí)施故意犯罪需報(bào)請核準(zhǔn)死刑立即執(zhí)行的已決犯，此時(shí)該罪死刑已被廢除，也就意味著原判刑罰的死刑依據(jù)失去其有效性，而核準(zhǔn)死刑也隨之喪失其合理性與必要性。

以集資詐騙罪為例，其中，較為典型的曾成杰集資詐騙被判處死刑立即執(zhí)行，吳英集資詐騙被判處死刑緩期執(zhí)行，然而，此后不久《刑法修正案（九）》便取消了集資詐騙罪的死刑規(guī)定，刑法修改后，無論涉及金額多大、情節(jié)多嚴(yán)重的集資詐騙行為人，可能判處的最嚴(yán)厲刑罰僅為無期徒刑。

（三）減輕刑罰極易形成“畸輕畸重”的失衡現(xiàn)象

減輕刑罰〔9〕減輕刑罰的刑法變更類型還存在一種特殊情況：與修法前相比，既加重刑罰或增設(shè)不利條件，又減輕刑罰或增加有利條件的修改規(guī)定。較為常見的是在提高法定最高刑的同時(shí)降低法定最低刑或與之相反在降低最高刑上限的同時(shí)提高刑罰的下限。主要體現(xiàn)在：生產(chǎn)銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材器罪，走私普通貨物、物品罪，盜竊罪，組織、利用會(huì)道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪等。這樣有輕又有重的修改規(guī)定是否會(huì)引發(fā)已決犯“同罪異罰”問題，需要結(jié)合具體案情具體對比才能作出判斷。的刑法變更規(guī)定對已決犯造成的影響體現(xiàn)為在同樣犯行、同一罪名、相似情節(jié)的情況下，已決犯所受刑罰與修法后犯罪人應(yīng)受刑罰相比明顯失衡。如貪污賄賂罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的重大修改，新法規(guī)定既抬高了該罪的入罪門檻，也提高了每個(gè)量刑幅度的數(shù)額與情節(jié)要求，新法刑罰遠(yuǎn)低于舊法規(guī)定〔10〕實(shí)際上，貪污賄賂罪的修改既存在減輕刑罰也存在加重刑罰之處，具體體現(xiàn)在增加罰金刑及對死緩減為無期徒刑后適用終身監(jiān)禁且不得減刑、假釋的嚴(yán)苛規(guī)定。；如綁架罪多次通過降低起刑點(diǎn)與量刑幅度而極大減輕刑罰，不利于依舊法規(guī)定判處刑罰的已決犯；如挪用公款罪〔11〕2018 年4 月18 日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5 條規(guī)定，將挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行非法活動(dòng)的定罪數(shù)額，從5000 元至1 萬元提高到3 萬元以上，數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)從5 萬元至10 萬元提高到300 萬元以上；《解釋》第6 條規(guī)定，將挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行營利活動(dòng)或者超過3 個(gè)月未還的定罪數(shù)額從1 萬元提高到5 萬元以上，數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)從15 萬元至20 萬元提高到500 萬元以上。參見陳興良：《〈關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋〉總置評》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2016 年第8 期，第20 頁。、行賄罪〔12〕《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3 條第1 款規(guī)定將行賄罪的起刑數(shù)額由1 萬元提高至3 萬元。、信用卡詐騙罪〔13〕2018 年12 月1 日起施行的《關(guān)于修改〈關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》將信用卡詐騙罪認(rèn)定中惡意透支的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提升至原規(guī)定的五倍。等罪名〔14〕其他參照貪污賄賂罪、行賄罪、挪用公款罪的標(biāo)準(zhǔn)或者以其標(biāo)準(zhǔn)的倍數(shù)為參考適用的罪名，如挪用資金罪、對非國家工作人員行賄罪、非國家工作人員受賄罪、利用影響力受賄罪、對有影響力的人行賄罪以及職務(wù)侵占罪等。經(jīng)由司法解釋提高入罪數(shù)額門檻，并對量刑幅度所對應(yīng)的數(shù)額與情節(jié)進(jìn)行修改；如坦白從寬的法定化，犯罪人雖不具備一般自首與特殊自首情節(jié)，只要能如實(shí)供述自己罪行也可從輕處罰，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的還可以減輕處罰。然而，這些通過各種不同方式減輕刑罰的新刑法規(guī)定卻囿于溯及力限制而無法惠及已決犯，進(jìn)而引發(fā)“同罪異罰”之“畸輕畸重”的刑罰失衡怪象。

以受賄罪為例，分別從《刑法修正案（九）》及司法解釋對受賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)修改前后選取三組情節(jié)相似、金額相近的案件進(jìn)行橫向?qū)Ρ龋菏苜V金額3.6 萬元的已決犯被判有期徒刑三年〔15〕參見廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院（2014）南市刑二終字第225 號刑事判決書。，而修法后受賄3.8 萬元的行為人卻免予刑事處罰〔16〕參見山東省昌邑市人民法院（2016）魯0786 刑初345 號刑事判決書。；修法前受賄9 萬元的已決犯判處有期徒刑七年〔17〕參見浙江省奉化市人民法院（2013）甬奉刑初字第358 號刑事判決書。，修法后受賄10 萬元僅判處有期徒刑一年緩刑兩年〔18〕參見廣東省江門市中級人民法院（2018）粵07 刑初26 號刑事判決書。；受賄26 萬元被判有期徒刑十年〔19〕參見浙江省金華市中級人民法院（2015）浙金刑二終字第176 號刑事判決書。，而修法后受賄27 萬元僅判處有期徒刑三年〔20〕參見湖南省常德市中級人民法院（2018）湘07 刑終55 號刑事判決書。。

（四）有利條件可能引發(fā)“處遇差異”的區(qū)別對待

除了廢除罪名、取消死刑與減輕刑罰之外，刑法變更還存在增加相較舊刑法更有利于犯罪人的條件或刑罰處遇的規(guī)定，這類變更規(guī)定使得已決犯所受處遇與修法后的犯罪人相比存在顯著優(yōu)劣之分。具體而言，一則體現(xiàn)在對特殊犯罪人群體的優(yōu)待處遇之上，如增加對年滿七十五周歲老年人犯罪從寬處罰的有利規(guī)定；如免除未成年人前科報(bào)告義務(wù)，將未成年人納入不構(gòu)成累犯的排除性規(guī)定之中；如增加對不滿十八周歲的未成年人、懷孕的婦女及已滿七十五周歲的老年人應(yīng)當(dāng)適用緩刑的新規(guī)定。二則體現(xiàn)在增設(shè)特別免責(zé)條款規(guī)定，如逃稅罪增加初犯免責(zé)特別條款，行為人雖有逃稅行為，但若是初犯且補(bǔ)繳稅款及罰款則可以免予刑事責(zé)任的追究，對相同情狀下被判刑罰的已決犯極其不公；三則體現(xiàn)為死緩期滿后變更執(zhí)行方式的規(guī)定，將死緩執(zhí)行期間實(shí)施故意犯罪的唯一處罰結(jié)果即核準(zhǔn)執(zhí)行死刑變更為兩種：一是增加“情節(jié)惡劣”作為核準(zhǔn)死刑要件以限制死刑立即執(zhí)行的適用，對待死刑態(tài)度更加謹(jǐn)慎；二是在死緩期間故意犯罪，但情節(jié)未達(dá)惡劣程度且未被核準(zhǔn)死刑的情況下，可重新計(jì)算死緩期限。這一修改相較于舊刑法更為有利，其不僅提高了核準(zhǔn)死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，并且給情節(jié)未達(dá)惡劣程度的死緩犯一個(gè)改過自新的機(jī)會(huì)。

以逃稅罪為例，在《刑法修正案（七）》對其進(jìn)行修改之前，逃稅64 萬的已決犯被判有期徒刑三年〔21〕參見廣東省佛山市中級人民法院（2006）佛刑二終字第285 號刑事判決書。；逃稅1480 萬的已決犯被判有期徒刑七年〔22〕參見廣東省佛山市中級人民法院（2004）佛刑終字第71 號刑事判決書。。然而，當(dāng)逃稅罪增加免責(zé)條款的規(guī)定之后，只要滿足初犯、補(bǔ)繳稅款、繳納滯納金及已受行政處罰條件的行為人，可以不追究刑事責(zé)任，例如明星范冰冰逃稅案。

二、理論檢視：問題癥結(jié)與制度弊端所在

針對已決犯“同罪異罰”難題，無論從刑法溯及力規(guī)定出發(fā)，或是基于刑事既判力制度考量，還是就法通說、法常識而言，新法效力禁止溯及生效判決似乎是唯一的答案。然而，存在并非一定合理。

（一）價(jià)值取向存在偏差

刑法溯及力與刑事既判力制度均是利益權(quán)衡下的產(chǎn)物，二者的目的既在于正義也關(guān)乎秩序且更偏重于后者。誠然，人類的安定生活離不開秩序保障，但這并不構(gòu)成我們將秩序價(jià)值置于其他價(jià)值，尤其是正義價(jià)值之上的正當(dāng)化依據(jù)。法律的權(quán)威除了安定性與可預(yù)測性之外，其根本在于正義性?！?3〕參見王世濤、湯喆峰：《流氓罪廢止后原司法裁決效力的憲法解讀》，載《政法論叢》2011 年第2 期，第60 頁。正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行?，只要它們不正義就必須加以改造或廢除?！?4〕參見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1988 年版，第1 頁。這意味著刑法中的其他價(jià)值在與正義價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)都應(yīng)當(dāng)讓位于公平正義。維護(hù)法秩序原本是實(shí)現(xiàn)正義的一種制度和手段，絕不能使手段與目的本末倒置，為實(shí)現(xiàn)法秩序穩(wěn)定而忽視公正這個(gè)終極目標(biāo)。因此，當(dāng)二者發(fā)生價(jià)值沖突時(shí)，重點(diǎn)與難點(diǎn)在于如何在刑法正義與法秩序的安定性之間尋求一個(gè)平衡點(diǎn)，其中，通過犧牲部分秩序價(jià)值以實(shí)現(xiàn)刑法正義就是追求這種平衡點(diǎn)的一種嘗試，更何況犧牲的是已決犯自身所及生效判決的秩序價(jià)值。但是，這種通過犧牲秩序價(jià)值來致力實(shí)現(xiàn)公平正義價(jià)值路徑的可行性必須建立在盡可能最少損害秩序價(jià)值的前提之上〔25〕參見［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律的不法與超法律的法（1946 年）》，舒國瀅譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢（四）》，中國政法大學(xué)出版社2001 年版，第439 頁。，無需作出非此即彼的取舍，完全可在穩(wěn)定絕大多數(shù)生效判決的情況下犧牲小部分秩序價(jià)值，也即只變通處理極端不公平的已決犯生效判決以換取正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。雖然減損部分秩序價(jià)值，但從總體上而言，此舉不僅不會(huì)導(dǎo)致放縱罪犯的惡害，反而更有利于社會(huì)的整體進(jìn)步與和諧發(fā)展，這種對秩序的犧牲與矯正只是過渡到較好立法的一個(gè)“小小痛苦”而已?！?6〕參見［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費(fèi)爾巴哈：《德國刑法教科書》（第14 版），徐久生譯，中國方正出版社2010 年版，第68 頁。

（二）有違憲法平等原則

平等原則既是我國憲法規(guī)則，也是刑法基本原則，然而，立足于平等原則對已決犯“同罪異罰”現(xiàn)象進(jìn)行檢視時(shí)將會(huì)發(fā)現(xiàn)諸多不平等之處。其一，適用法律規(guī)定的不平等。平等原則之核心要義之一在于法律適用上的平等，誠然，對行為人進(jìn)行刑事審判時(shí)平等地適用當(dāng)時(shí)合法有效的刑法規(guī)定，在審判當(dāng)下確實(shí)達(dá)致平等原則之要求，但判決生效后刑罰執(zhí)行完畢前，因刑法修改而使得已決犯所受刑罰與修法后相比不平等的現(xiàn)象比比皆是，而已決犯卻不能平等地適用修改后的有利新規(guī)定。其二，個(gè)案與個(gè)案之間不平等。平等原則最基本的要求在于“相同情況相同處理”，但現(xiàn)狀卻完全與之相反，即使罪名相同、情節(jié)相似，由于刑法修改前后新舊規(guī)定間的差異，已決犯與修法后行為人所判刑罰可能天差地別。一言以蔽之，現(xiàn)行制度與規(guī)定有違憲法平等原則，唯有在平等原則最基本的“相同情況相同處理”之外增加“有利規(guī)定同等適用”的內(nèi)在含義，方能實(shí)現(xiàn)真正意義上的平等。

（三）背離罪刑法定原則

衍生于罪刑法定原則的刑法溯及力制度旨在限制刑罰權(quán)與保障人權(quán)，但實(shí)際上，我國刑法溯及力規(guī)定選擇在維護(hù)生效裁判有效性基礎(chǔ)上的“從舊兼從輕”立場，就保障已決犯人權(quán)而言極為保守?！?7〕許多國家堅(jiān)持貫徹“人權(quán)保障”與“有利于犯罪人”原則，在新法規(guī)定較為有利的情況下，即使判決已經(jīng)生效，仍然可依據(jù)新法規(guī)定從輕處罰或在執(zhí)行過程中減免刑罰，例如，《俄羅斯刑法典》第10 條第1 款、《西班牙刑法典》第2 條、《泰國刑法典》第3 條、《土耳其刑法典》第7 條第2 款、《波蘭刑法典》第4 條及《巴西刑法典》第7 條等。為限制刑罰權(quán)恣意的“禁止溯及既往”體現(xiàn)了罪刑法定原則之形式側(cè)面，而為保障人權(quán)的“有利溯及既往”則立足于實(shí)質(zhì)側(cè)面，并結(jié)合二者優(yōu)勢采“從舊兼從輕”溯及標(biāo)準(zhǔn)，其目的在于避免法律變更對犯罪人造成不利影響。不論是為了限制刑罰權(quán)還是有利于犯罪人并保障其權(quán)利，最終的歸宿都要回到權(quán)利保障之上，究其根源溯及力理論的價(jià)值內(nèi)核在于保障犯罪人人權(quán)。然而，本為最大化實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障的“從舊兼從輕”原則卻受到立法限制，僅允許適用于行為后判決生效前刑法規(guī)范有利變更之情狀，從而放棄保障裁判生效的已決犯人權(quán)，其人權(quán)保障效果大打折扣，這不僅違背罪刑法定原則的核心目的，也與溯及力制度設(shè)立的價(jià)值相去甚遠(yuǎn)?！?8〕參見陳偉：《法定刑調(diào)整后的追訴時(shí)效問題及其澄清——以最高人民法院“答復(fù)”為中心的考察》，載《環(huán)球法律評論》2018 年版第2 期，第86 頁。如若允許有利新法惠及已決犯及已生效判決，便既能實(shí)現(xiàn)對刑罰權(quán)的限制，又可對刑法變更所造成的損害作出補(bǔ)償，并開辟權(quán)利救濟(jì)途徑，使得罪刑法定原則與溯及力制度的人權(quán)保障功能于具體個(gè)案中得以體現(xiàn)。

（四）特殊預(yù)防目的難以實(shí)現(xiàn)

刑罰目的通常在于報(bào)應(yīng)與預(yù)防，且在立法、司法與執(zhí)行階段的側(cè)重有所不同，其中，行刑的主要目的在于以預(yù)防犯罪人再次犯罪為核心的特殊預(yù)防之上，而“同罪異罰”的失衡現(xiàn)狀卻難以達(dá)致這一目的：一則，罪名已被廢除卻仍在服刑的已決犯，由于其行為依新法不再是犯罪，即使已決犯再次實(shí)施同一行為也無再犯之可能，因而沒有對其進(jìn)行特殊預(yù)防的必要，亦無再施以刑罰之必要〔29〕參見靳宗立：《裁判確定后法律變更問題之探討》，載《軍法?？?008 年第4 期，第18 頁。；二則，同樣犯行、相似情節(jié)的已決犯，僅因刑法變更及判決時(shí)間差異，就必須承擔(dān)較重的刑罰，這種不公平處遇對他們所起到的非但不是矯正效果，反而是與之完全相反的作用，即已決犯可能會(huì)因此對社會(huì)、國家與法制心生不滿與怨恨，極易產(chǎn)生報(bào)復(fù)社會(huì)與再犯危險(xiǎn)，徹底與特殊預(yù)防目的相背離。以受賄罪為例，修法前甲受賄25 萬元被判處有期徒刑十年〔30〕參見浙江省富陽市人民法院（2014）杭富刑初字第678 號刑事判決書。；修法后乙受賄25.4 萬元僅被判處有期徒刑三年〔31〕參見山東省濟(jì)南市市中區(qū)人民法院（2018）魯0103 刑初253 號刑事判決書。。監(jiān)獄中可能出現(xiàn)極為奇葩的現(xiàn)象：2018 年入獄且受賄數(shù)額更高的乙將會(huì)比2015 年入獄且受賄數(shù)額較少的甲更早刑滿出獄，且甲所受刑罰比乙整整高出七年之多，監(jiān)獄中如此不公平、不合理的現(xiàn)象將會(huì)成為實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防目的之嚴(yán)重阻礙，甲對這一結(jié)果絕對不會(huì)欣然接受，而毋寧是感到憤憤不平卻又無計(jì)可施，對遭受如此不公處遇的已決犯進(jìn)行矯治和改造難上加難。是故，唯有矯正這一刑罰失衡現(xiàn)象，并讓有利規(guī)定公平地惠及修法前的已決犯，才能提升犯罪人回歸社會(huì)的效果，最終實(shí)現(xiàn)刑罰目的。

三、消解路徑：一個(gè)值得借鑒的解決方案

在既考慮現(xiàn)行刑法體系限制，又寄希望于未來徹底解決的雙重考量之下，從當(dāng)下權(quán)宜之計(jì)與未來修改刑法兩個(gè)不同層面，探尋值得借鑒的解決路徑。

（一）基本前提：需要厘清的立場與標(biāo)準(zhǔn)

其一，以承認(rèn)與維護(hù)原刑事判決效力為前提。在尋求具體解決路徑前，需要強(qiáng)調(diào)一個(gè)前提性的條件，即必須無條件承認(rèn)與尊重原生效判決的合法性與有效性。原因在于，已生效之原判決基于裁判當(dāng)時(shí)合法有效的刑法規(guī)定且遵循法定刑事訴訟程序，并不存在任何錯(cuò)誤，因而無論刑法變更的頻繁性與新舊刑法的差異性都不得影響其合法性與有效性。既不得以新刑法規(guī)定更為有利為由啟動(dòng)再審程序，也不得依新法規(guī)定而撤銷原判罪名與刑罰，以此維護(hù)刑事判決的穩(wěn)定性與法秩序的安定性。

其二，以“有利于犯罪人”原則為判斷標(biāo)準(zhǔn)。究竟哪些刑法變更規(guī)定屬于需要矯正失衡刑罰之范圍，需以“有利于犯罪人”原則為標(biāo)準(zhǔn)作出對比判斷：第一步是形式性判斷，即單就新舊刑法規(guī)范本身進(jìn)行對比，判斷哪一規(guī)定較利于犯罪人；第二步是實(shí)質(zhì)性判斷，每個(gè)個(gè)案都有其不可復(fù)制的情節(jié)與特征，因而需將具體案情分別依新舊刑法規(guī)定預(yù)估出刑罰結(jié)果，并通過對比兩個(gè)預(yù)估結(jié)果再次進(jìn)行判斷，選出更為有利的刑法規(guī)定。以“有利于犯罪人”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，僅在新刑法規(guī)定較舊法更有利于已決犯時(shí)才會(huì)產(chǎn)生刑罰失衡問題，具體來說，如果舊法處罰較輕則不受新法影響，仍繼續(xù)執(zhí)行原判刑罰；如果新法處罰較輕或較有利且造成顯失公平的刑罰失衡現(xiàn)象，應(yīng)允許對已決犯和已生效判決的刑罰執(zhí)行參考新法作出適當(dāng)調(diào)整。這在外國刑法規(guī)定中也有體現(xiàn)，如《西班牙刑法典》不僅規(guī)定“即使已經(jīng)最后宣判、罪犯已經(jīng)服刑，有利于罪犯的刑法條款仍具有溯及力”，還規(guī)定“在確定最有利的法律時(shí)應(yīng)聽從罪犯的意見”?！?2〕《西班牙刑法典》，潘燈譯，中國政法大學(xué)出版社2015 年版，第1 頁。

其三，通過調(diào)整“差距刑期”以矯正失衡刑罰。通常而言，刑事案件裁判時(shí)會(huì)綜合考量報(bào)應(yīng)與預(yù)防目的。然而，此時(shí)所考量的報(bào)應(yīng)與預(yù)防，尤其是特殊預(yù)防，僅僅是依據(jù)當(dāng)時(shí)合法有效的刑法規(guī)定對犯罪人再犯可能性的一種預(yù)判。而從實(shí)際執(zhí)行刑期來看，在宣告刑的基礎(chǔ)之上，還需根據(jù)罪犯在服刑期間的具體表現(xiàn)及改造程度綜合判斷其再犯可能性，并對判決時(shí)所做的預(yù)判刑罰量進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。因此，可在維持原判決效力的基礎(chǔ)之上，遵循“只及于刑而不及于罪”的思路，充分利用刑事判決所作刑罰與實(shí)際執(zhí)行刑罰之間在刑罰量上的差距值，通過對實(shí)際執(zhí)行刑罰的調(diào)整來緩解刑罰失衡的現(xiàn)象。一言以蔽之，先前依舊刑法對該行為的確定裁判仍屬有效存在，法律變更僅足以影響裁判的執(zhí)行?！?3〕參見林山田：《刑法通論（上）》，北京大學(xué)出版社2012 年版，第66 頁。

（二）權(quán)宜之計(jì)：擴(kuò)大特赦適用對象范圍

在我國刑法體系維持現(xiàn)狀的當(dāng)下，唯有特赦才是現(xiàn)行法律框架內(nèi)針對該問題的合法解決之道。特赦是指國家對特定罪犯免除執(zhí)行其全部或者部分刑罰的制度。誠然，多年來赦免制度一直飽受詬?。喝狈钚浴㈤L期沉寂的運(yùn)行狀態(tài)；制度化層次過低；缺乏具體的實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)定；不具可操作性等?！?4〕參見高銘暄等：《新中國成立70 周年特赦之時(shí)代價(jià)值與規(guī)范研讀》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2019 年第7 期，第142 頁。然而，我國于2015 年與2019 年所頒布的兩次特赦令不但重新激活了沉睡40 年的赦免制度，還取得極為良好的政治效果、法律效果和社會(huì)效果。特別值得關(guān)注的是《關(guān)于在新中國成立70 周年之際實(shí)行特赦之建議》已明確將“因新舊法律變更導(dǎo)致被判罪刑嚴(yán)重不均衡的罪犯”建議納入特赦適用對象范圍之內(nèi)，雖未被最終的特赦令所采納，但足以說明這一現(xiàn)實(shí)難題已受到關(guān)注且未來有望通過特赦制度予以解決。

實(shí)際上，以特赦制度的靈活變通適用緩解因新舊刑法變更引發(fā)的刑罰失衡問題有其得天獨(dú)厚之處：其一，彌補(bǔ)與救濟(jì)法律之不足，特赦可在不與現(xiàn)行刑法規(guī)定相沖突又維護(hù)生效判決既判力的情況下，通過免除已決犯全部或部分執(zhí)行刑罰的方式矯正失衡刑罰，以此調(diào)節(jié)正義與秩序價(jià)值之間的利益沖突，并修正成文刑法的局限性〔35〕參見張明楷：《特赦的根據(jù)及其運(yùn)用》，載《人民日報(bào)》2019 年6 月30 日，第6 版。；其二，特赦既可以在實(shí)際上起到教育感化罪犯的矯正作用，又能在觀念上緩和根深蒂固的刑罰重刑主義觀念；其三，對罪犯的這種“寬恕”體現(xiàn)了極致的人性關(guān)懷與徹底的人權(quán)保障。

（三）終極路徑：相關(guān)規(guī)定的完善和協(xié)調(diào)

解決問題的最終路徑首先體現(xiàn)在對《刑法》第12 條第2 款溯及力規(guī)定的修改與完善之上，以突破對新刑法效力不得溯及生效判決的絕對性限制，并從允許溯及、賦予權(quán)利、分類處理及配套程序進(jìn)行系統(tǒng)性分析。

第一，允許有利新規(guī)定效力溯及生效判決。這是通過修改現(xiàn)行刑法以消解已決犯刑罰失衡難題中最為關(guān)鍵的一點(diǎn)，雖與通說觀點(diǎn)或傳統(tǒng)刑法理論相違背，但采取此種極具開放性與包容性的溯及力立場，既能貫徹刑法溯及力保障人權(quán)之根本目的，與我國《立法法》相關(guān)規(guī)定相吻合〔36〕《立法法》第93 條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外?！保帜芘c世界范圍內(nèi)許多存在類似規(guī)定〔37〕如《西班牙刑法典》第2 條規(guī)定：“即使判決已生效甚至已開始執(zhí)行，有利于已決犯的新刑法規(guī)定仍具有溯及力”；如《俄羅斯刑法典》規(guī)定：“只要存在有利于已決犯的刑事法律則一律具有溯及既往的效力，不但包括正在服刑的人，還可溯及至已服刑完畢但留有前科之人”。參見《西班牙刑法典》，潘燈譯，中國政法大學(xué)出版社2015 年版，第1 頁；《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，黃道秀譯，中國法制出版社2004 年版，第3 頁。的國家順利接軌，還可以滿足《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》〔38〕《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第15 條規(guī)定：“一、任何人的任何行為或不行為，在其發(fā)生時(shí)依照國家法或國際法均不構(gòu)成刑事罪者，不得據(jù)以認(rèn)為犯有刑事罪。所加的刑罰也不得重于犯罪時(shí)適用的規(guī)定。如果在犯罪之后依法規(guī)定了應(yīng)處以較輕的刑罰，犯罪者應(yīng)予減刑。二、任何人的行為或不行為，在其發(fā)生時(shí)依照各國公認(rèn)的一般法律原則為犯罪者，本條規(guī)定并不妨礙因該行為或不行為而對任何人進(jìn)行的審判和對他施加的刑罰?！毕嚓P(guān)規(guī)則之要求。此外，關(guān)于新法效力是否溯及生效判決問題的立法模式〔39〕分離主義模式、相關(guān)主義模式及折中主義模式：分離主義模式，即修改后的新刑法規(guī)定對其施行前已經(jīng)作出生效判決的行為無溯及力，例如德國、日本以及我國；相關(guān)主義模式，即修改后的新刑法規(guī)定對其施行前已經(jīng)作出生效判決的行為具有溯及力，例如俄羅斯、西班牙、泰國、土耳其、波蘭、巴西以及越南等國；折中主義模式，即僅限罪名被刪除的情況下，新刑法規(guī)定具有溯及已生效判決的效力，其余情況均無溯及力，例如意大利、法國及我國臺灣、澳門地區(qū)等。參見王耀忠：《刑事既判力在我國刑法中的重構(gòu)》，載《法律科學(xué)》2002 年第6 期，第122 頁。共有三種：我國現(xiàn)行刑法溯及力規(guī)定采分離主義模式，不合理之處已作論述，此處不贅；如若采折中主義模式，只對廢除罪名或規(guī)定的情況變更處理，因其涵攝范圍狹窄進(jìn)而導(dǎo)致矯正與消解不公的效果也極為有限；只有堅(jiān)持相關(guān)主義原則，既允許廢除罪名的規(guī)定溯及生效判決，也承認(rèn)減輕刑罰或改善已決犯處遇的刑法規(guī)定具有溯及生效判決之效力，才能徹底矯正刑罰失衡問題以除后顧之憂。

第二，以賦予失衡已決犯救濟(jì)權(quán)利為核心。法律發(fā)展與變革的必要性毋庸置疑，但這種發(fā)展所必需付出的對價(jià)不應(yīng)該加諸犯罪人身上。新舊刑法規(guī)定之間產(chǎn)生的差異與失衡是在法律變更過程中無法回避的問題，甚至可以說是由于立法的“缺陷”與“失誤”所造成的遺留問題，這種因犯罪人意志以外的客觀原因所致刑罰失衡進(jìn)而引發(fā)的不公正后果不應(yīng)由已決犯來“買單”。這一既難以避免又必然侵犯人權(quán)的立法遺留問題可以通過為那些因法律變更而受到不公待遇的人補(bǔ)償或者提供軟化劑〔40〕See Saul Levmore, “Changes, Anticipations, And Reparations” 99 （7） Columbia Law Review 1657 （1999）.予以化解：允許已決犯在因刑法變更而受到不公處遇時(shí)申請救濟(jì)，賦予已決犯救濟(jì)失衡刑罰的權(quán)利。如此既可達(dá)到消解刑法變更之遺留問題的目的，同時(shí)又能為未來法治進(jìn)步減少些許阻力。

第三，以類型化為基礎(chǔ)區(qū)別變通與處理。首先，廢除罪名的相關(guān)規(guī)定具有無條件溯及力。無論是徹底廢除還是形為廢除實(shí)為修改〔41〕徹底廢除與形為廢除實(shí)為修改之間的差異可在是否消除前科中區(qū)別體現(xiàn)。具體而言，以“行為”為核心判斷標(biāo)準(zhǔn)，在依舊刑法處罰的行為仍被修改后的新刑法認(rèn)定為犯罪的情況下，可通過免除執(zhí)行剩余刑罰以矯正已決犯所遭受的不公處遇，但考慮到該行為依新刑法仍為犯罪，故可保留罪名且無需消除前科記錄之影響，正在服刑的已決犯保留原罪名不變僅免除執(zhí)行剩余刑罰，而已服刑完畢的已決犯則維持原狀無需變更。，只要該罪名或規(guī)定已從刑法中刪除則均具有溯及生效判決之效力，具體而言：對仍在服刑的已決犯可作出停止執(zhí)行并免除剩余刑罰而立即釋放的變通處理；對已服刑完畢但留有前科的已決犯，因罪名或規(guī)定的廢除導(dǎo)致前科存在的依據(jù)與根基已然消失，因此可依申請消除已決犯的前科記錄并恢復(fù)至從未因該罪受過刑事處罰的狀態(tài)?！抖砹_斯刑法典》第10 條也存在類似規(guī)定，即不構(gòu)成犯罪的刑事法律具有溯及既往的效力，既可適用于正在服刑的已決犯，也可溯及至已服刑完畢但留有前科的罪犯?！?2〕《俄羅斯刑法典》第10 條第1 款：“行為不構(gòu)成犯罪，減輕刑罰或以其他方式改善犯罪人狀況的刑事法律，有溯及既往的效力，即適用于在該法律生效之前實(shí)施犯罪的人，其中包括正在服刑的人或已經(jīng)服刑完畢但有前科的人?！眳⒁姟抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》，黃道秀譯，中國法制出版社2004 年版，第3 頁。其次，減輕刑罰規(guī)定具有附條件溯及力。應(yīng)結(jié)合具體案情，對比分別依據(jù)新舊刑法規(guī)定所得刑罰結(jié)果，選擇較利于已決犯之規(guī)定，在新法規(guī)定限度內(nèi)酌情減輕執(zhí)行刑罰或改善已決犯處遇。再次，取消死刑規(guī)定部分具有溯及力。被判處死刑立即執(zhí)行的已決犯，已執(zhí)行完畢的無溯及效力，而判決已生效但未執(zhí)行完畢的可立即停止執(zhí)行死刑，并變更為新刑法規(guī)定中該罪的最高刑罰；被判處死緩的已決犯，其中還處在死緩兩年期限內(nèi)的可停止執(zhí)行死緩并變更刑罰處罰，而已從死緩變更為無期徒刑或有期徒刑的已決犯，其剩余應(yīng)執(zhí)行刑罰可能相較取消死刑后的新法規(guī)定更重，因而需根據(jù)具體案情并參考新規(guī)定酌情減輕執(zhí)行刑罰。如《泰國刑法典》針對死刑廢除后刑罰變更方式的規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行，并把宣告的死刑變更為后法所規(guī)定的最高刑。”〔43〕《泰國刑法典》第3 條第2 款：“行為人被判處死刑，但是依后法的法定刑，不至于判處死刑的，應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行，并把宣告的死刑變更為后法所規(guī)定的最高刑?！眳⒁姟短﹪谭ǖ洹?，吳光俠譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004 年版，第4 頁。最后，新增有利規(guī)定應(yīng)具有溯及效力。綜合考量案情與原判刑罰，并參照修改后的有利規(guī)定適當(dāng)改善已決犯刑罰處遇。

第四，構(gòu)建與之配套的雙向救濟(jì)啟動(dòng)程序。刑罰失衡的救濟(jì)程序既可依司法機(jī)關(guān)自行啟動(dòng)，也可依已決犯及相關(guān)人員申請啟動(dòng)。基于司法資源有限、涉及已決犯數(shù)量龐大等現(xiàn)實(shí)因素考量，在保留司法機(jī)關(guān)自行啟動(dòng)刑罰變更程序的權(quán)力之外，主要依已決犯自行申請啟動(dòng)變更程序較為可行，核心思路在于賦予已決犯對自己所承受的不公平刑罰結(jié)果發(fā)表意見與提出救濟(jì)申請的權(quán)利。例如《泰國刑法典》規(guī)定：可由法院依案卷材料自行啟動(dòng)，也可依案件其他相關(guān)人員申請，并依新法重新確定刑罰?！?4〕《泰國刑法典》第3 條規(guī)定：“案件經(jīng)終局判決后，原判決所處刑罰較裁判后的法律規(guī)定為重，還沒有執(zhí)行或者正在執(zhí)行的，法院應(yīng)當(dāng)依案卷材料或者依行為人、法定代理人、監(jiān)護(hù)人或檢察官的請求，按后法重新確定其刑罰?！眳⒁姟短﹪谭ǖ洹?，吳光俠譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004 年版，第4 頁。此外，考慮到已決犯處在相對隔離與封閉的刑罰執(zhí)行環(huán)境，可能出現(xiàn)對刑法修改消息不知情或不知法等情狀，因而可一并授權(quán)給已決犯親屬、律師等在其自行申請存在困難時(shí)代為申請的權(quán)利。

四、結(jié)語

我國正處在法律快速發(fā)展的大變革時(shí)期，未來刑法仍需持續(xù)更新，經(jīng)由刑法變更所衍生之已決犯“同罪異罰”問題是轉(zhuǎn)型時(shí)期需直面與解決的難題之一。其中，解決障礙在于刑法溯及力的限制性規(guī)定，核心思路在于賦予已決犯救濟(jì)失衡刑罰的權(quán)利與途徑，權(quán)宜之計(jì)在于通過擴(kuò)大特赦適用對象范圍以緩解失衡現(xiàn)狀，徹底解決還需仰賴刑法相關(guān)規(guī)范的完善與協(xié)調(diào)，寄希望于未來能夠還已決犯一個(gè)公平、均衡的刑罰結(jié)果。