王祥軍 曹丹丹

摘 ?要：非法解雇不僅關系著勞動者的生存發(fā)展，也會影響社會勞動關系的穩(wěn)定。我國非法解雇救濟制度存在一些問題，包括非法解雇期間工資支付的法律規(guī)定缺失、合同不能繼續(xù)履行的情形不明確、賠償金計算方式不合理等。需要分析立法現(xiàn)狀并結(jié)合對非法解雇法律救濟的實踐情況，增加非法解雇期間勞動者工資支付的相關規(guī)定，完善合同不能繼續(xù)履行的情形，重構(gòu)賠償金的計算方式，從而使得勞動者的權益得到更充分的保障。

關鍵詞：非法解雇;法律救濟;繼續(xù)履行;賠償金

中圖分類號：D922.5 ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ?文章編號：1672-4437（2020）04-0096-04

一、問題的提出

我國的勞動立法沒有明確使用術語“解雇”，用人單位待《勞動法》《勞動合同法》規(guī)定的條件成就時，可以單方解除與勞動者之間的勞動關系，用人單位此時的解除行為即可定義為解雇。用人單位單方解除勞動關系的行為并非都符合勞動法律法規(guī)的要求，其中當然存在著用人單位利用法律賦予的勞動關系解除權非法解雇勞動者的現(xiàn)象。我國勞動立法更沒有對“非法解雇”概念進行界定，當然也沒有對非法解雇進行專門的條文規(guī)范與司法解釋。有學者認為，非法解雇意味著終止與勞動者的勞動關系的行為不具有正當理由，或者是違反解雇程序的權利濫用行為[1]。也有學者認為，非法解雇是指用人單位實施的缺少法定解雇要件的違法行為，這些法定解雇要件對用人單位的單方解除行為提出了實質(zhì)和程序兩方面的要求[2]。筆者認為，非法解雇是指用人單位違背勞動法律的相關規(guī)定或者勞動合同的約定而單方解除與勞動者之間的未到期勞動合同的行為，其中當然包括解雇程序違法的情況。雖然我國勞動立法通過設定解除事由、解除程序以及解除后對勞動者的賠償責任等多重條件來限制用人單位單方解除行為，但是這些限制條件抑制非法解雇情形出現(xiàn)的效果有限，在實際的勞動爭議案件中并不能充分保障勞動者的合法權益。因用人單位非法解雇勞動者損害勞動者勞動權益所引發(fā)的惡性事件和群體性事件不斷沖擊著我國本就脆弱的非法解雇救濟制度。因此，有必要對現(xiàn)行法律制度進行分析，找出非法解雇法律救濟存在的問題，探求優(yōu)化之路徑，以實現(xiàn)對勞動者的權益保障。

二、我國非法解雇法律救濟制度現(xiàn)狀分析

（一）我國非法解雇的認定

1.違反正當事由規(guī)定的非法解雇

用人單位有權單方面解除與勞動者的勞動合同，但是其解除權的行使必須受到法律的限制。這些限制規(guī)定包括過錯性解雇、非過錯性解雇以及用人單位的經(jīng)濟性裁員。用人單位在我國《勞動合同法》第三十九條、第四十條以及第四十一條列舉解雇情形內(nèi)解除與勞動者的勞動關系屬于合法解雇。如果用人單位的解雇行為不符合上述規(guī)定列舉的情形，單方解除與勞動者之間的勞動關系，則視為違反正當事由的非法解雇。

2.違反禁止事由規(guī)定的非法解雇

禁止事由是指用人單位單方解除與勞動者之間的勞動關系所依據(jù)的理由是法律明確禁止的情形[3]。我國勞動立法以條文一一列舉的形式規(guī)定了用人單位禁止單方解除勞動者的情形，當勞動者處于特殊的工作狀態(tài)時期或者存在特殊情況時，法律保障其勞動關系的穩(wěn)定。用人單位因法定禁止事由的出現(xiàn)而不得解雇勞動者，但是禁止事由不能阻擋勞動者出現(xiàn)嚴重錯誤且用人單位具備法定解雇事由的情形，此種情形下用人單位仍然可以解雇勞動者。

3.違反法定程序規(guī)定的非法解雇

法定程序是指用人單位在解雇勞動者時必須依照法律規(guī)定的必經(jīng)程序，這是對用人單位解雇勞動者的程序上的限制。相對于上述用人單位解雇勞動者的正當事由和禁止事由，法定程序是做出解雇行為的用人單位必須遵守的程序義務。我國勞動立法為用人單位解雇權設定的程序義務體現(xiàn)為提前三十天的書面告知義務。若用人單位沒有履行此告知義務，其解雇行為就為非法解雇。

（二）我國非法解雇的法律救濟方式

我國《勞動合同法》第四十八條明確了用人單位非法解雇應負的法律責任，提供兩種方式來救濟勞動者的受損權益：一為雙方繼續(xù)履行勞動合同;二為用人單位支付賠償金給勞動者。這兩種補救措施是相互排斥的，勞動者只能選擇一個要求用人單位履行。

勞動者因非法解雇與用人單位產(chǎn)生勞動爭議，我國勞動立法規(guī)定的救濟制度將繼續(xù)履行勞動合同設計為勞動者的第一順位的選擇[4]。從邏輯順序上講，這是確認非法解雇為無效解雇的必然選擇，此外，這也體現(xiàn)了我國勞動立法維護勞動關系穩(wěn)定的宗旨。繼續(xù)履行勞動合同，勞動者不僅能回到原來的崗位上班，利用自己的職業(yè)技能為用人單位創(chuàng)造利益，也能避免失業(yè)結(jié)果的出現(xiàn)，無疑是消除非法解雇行為最有效、最徹底的方法。這就要求在解決非法解雇勞動糾紛時對能否恢復勞動關系作出準確的判斷，否則不僅會使繼續(xù)履行勞動合同的救濟方式形同虛設，也和當初設立這一救濟方式的立法意愿背道而馳。

三、我國非法解雇法律救濟制度適用困境

（一）非法解雇期間工資支付的法律規(guī)定缺失

勞動者遭受非法解雇的可以按照法律的規(guī)定主張繼續(xù)履行，但是從用人單位決定解雇之日到勞動者通過勞動爭議解決機制獲得法院有利于自己的判決，勞動者可能已經(jīng)經(jīng)歷一個漫長的等待期。在這段時間勞動者無法從事原來的工作，不能向用人單位提供勞務，同時也失去了獲取報酬的權利。我國《勞動合同法》只是明確用人單位“繼續(xù)履行勞動合同”，并沒有明確是否要支付勞動者被非法解雇期間的工資。因用人單位的非法解雇行為而受到損害的勞動者，雖然能夠根據(jù)我國《勞動法》第九十八條規(guī)定要求用人單位應當承擔賠償責任，但是用人單位的賠償是否包括工資，工資應該怎樣計算、從何時進行計算等問題都沒有法律法規(guī)予以明確[5]。

（二）合同不能繼續(xù)履行的情形不明確

勞動者具有非法解雇法律救濟方式的自由選擇權，用人單位必須承擔勞動者要求其所承擔的繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金的責任。但是如果勞動者將繼續(xù)履行勞動合同作為第一順位的救濟方式時，勞動合同不能履行的，用人單位就能合法地以支付賠償金給勞動者的方式使雙方勞動關系的消滅獲得法律上的認可。但是，什么情況才屬于勞動合同不能繼續(xù)履行的情形？我國相關的勞動法律并沒有對這一問題作出詳細的規(guī)定。造成實踐中用人單位利用自身的經(jīng)營管理權致使雙方之間的勞動合同不能繼續(xù)履行，勞動者的請求得不到實現(xiàn)，合法權益得不到保護。由于勞動合同屬于合同的一種，原則上是可以按照《中華人民共和國合同法》第一百一十條規(guī)定的合同不能繼續(xù)履行的法律上的不能與事實上的不能來處理[6]。但是勞動合同因其特有的人身關系的依附性而區(qū)別于我國《合同法》上規(guī)定的合同，如果強行適用《合同法》的規(guī)定來處理勞動合同中不能履行的情況，難免會出現(xiàn)法律適用上的“水土不服”。

（三）賠償金計算方式不合理

我國《勞動合同法》采用相當于經(jīng)濟補償金二倍的賠償金支付方式救濟非法解雇的勞動者。這條規(guī)定直接將賠償金與經(jīng)濟補償金聯(lián)系在一起，雖然在實踐中可以簡便計算出賠償金的數(shù)額，但是賠償金和補償金的性質(zhì)明顯是不同的[7]。經(jīng)濟補償金是對勞動者的合法補償，賠償金則是由非法行為所引起，具有明顯的懲罰色彩。根據(jù)賠償金的計算方式，既無法估量出勞動者的大概損害也看不出用人單位承當責任的大小。而且在賠償金的適用上將其賠償數(shù)額定為經(jīng)濟補償?shù)亩?，會出現(xiàn)賠償金額極高或者極低的情形，用人單位可能會利用賠償金的漏洞，盡快實施違法解雇的行為。因為賠償金的數(shù)額與勞動者的工作時間之間掛鉤，這樣可能就會變相鼓勵用人單位盡快非法解雇勞動者，以將自己的損失降到最低。

四、我國非法解雇法律救濟制度優(yōu)化路徑

（一）增加非法解雇期間勞動者工資支付的相關規(guī)定

在非法解雇期間，勞動者沒有工作收入，同時又要不斷地與用人單位交涉，為冗長的勞動爭議仲裁訴訟收集證據(jù)、準備材料，非法解雇造成的損失進一步擴大。因此亟需對勞動者在此期間的工資問題做出法律規(guī)定或者司法解釋。第一，明確規(guī)定勞動者有要求用人單位支付勞動報酬的權利。勞動報酬請求權的基礎是勞動者的勞動，但是勞動者被非法解雇期間無法提供勞動是用人單位的非法行為造成的，不可歸責于勞動者，所以勞動者向用人單位主張在此期間的工資是完全可以理解和支持的。第二，明確規(guī)定非法解雇期間的工資期限和工資支付標準。對于如何計算非法解雇期間勞動者的工資，我國法律沒有相關的規(guī)定，實踐中各地的計算標準也不一樣，因此也有必要對這兩個問題作出統(tǒng)一規(guī)定。對于非法解雇期間工資期限問題，筆者認為應當從勞動者收到用人單位的解雇通知之日起到恢復勞動關系之日止的這段時間。因為這段時間把勞動者可能遭受損失的期間完全涵蓋進去，能最大程度地保護遭受非法解雇的勞動者的利益。對于此期間的工資支付標準，可以采用勞動者在非法解雇前的工資水平，以提高用人單位非法解雇的成本，從而最大限度地懲戒非法解雇的用人單位，保障勞動者合法權益，維護勞動關系的穩(wěn)定。

（二）完善合同不能繼續(xù)履行的情形

根據(jù)我國《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者選擇繼續(xù)履行勞動合同來對非法解雇進行救濟時，可能得不到回復，因為勞動合同不能繼續(xù)履行了。這一點也會成為用人單位不愿意恢復與勞動者的勞動關系，將勞動者拒之門外的手段。因此，我國相關的勞動法律應當對勞動合同不能繼續(xù)履行的情形作出詳細的規(guī)定，以防止用人單位利用法律漏洞進一步損害勞動者的權益。第一，可以借鑒《合同法》有關合同不能履行的情形分類，設定相關法條對勞動合同客觀不能履行情形進行羅列;同時可以設置兜底條款，為復雜多變的客觀情況的法律適用留有余地。第二，適當考慮用人單位對繼續(xù)履行勞動合同的態(tài)度，而不單是勞動者一方的意愿。因為如果用人單位對恢復與勞動者之間的勞動關系持否定抵抗的態(tài)度，即使以法律強力恢復雙方的勞動關系，在后續(xù)用工過程中用人單位與勞動者之間的矛盾不僅不會消除反而會進一步激化。因此在尊重勞動者選擇自由的前提下，適當考慮用人單位是否同意繼續(xù)履行勞動合同的意愿，才能使勞動者恢復勞動關系之路更加順利，才能更好地保護勞動者的合法權益。第三，結(jié)合用人單位正常的經(jīng)營需求判斷勞動者能否回歸原崗位。正常經(jīng)營需求涉及到對用人單位客觀經(jīng)濟情況判斷，主要是審查用人單位經(jīng)營是否困難、企業(yè)營業(yè)執(zhí)照是否被吊銷以及破產(chǎn)重整情況等。用人單位以崗位空缺為由致使勞動合同不能繼續(xù)履行的，應當考察用人單位的實際經(jīng)營需求。若用人單位仍然保留該崗位，可以要求其承擔繼續(xù)履行勞動合同的責任，該崗位已有其他勞動者不能成為用人單位對抗理由。若用人單位根據(jù)經(jīng)營需求，整合內(nèi)部機構(gòu)職能，致使崗位被撤銷的，用人單位可以不承擔繼續(xù)履行勞動合同的責任。

（三）重構(gòu)賠償金的計算方式

采取支付賠償金方式救濟被非法解雇勞動者，一方面應當合理充分地保護勞動者的利益，另一方面也要考慮用人單位的過錯程度以及承擔責任的能力問題。我國目前以經(jīng)濟補償金的二倍來計算賠償金的方式不能適用于所有非法解雇情況。因此，結(jié)合我國勞動爭議案件賠償金支付實踐，重構(gòu)賠償金的計算方式是完善我國非法解雇法律救濟制度的必要之舉。第一，區(qū)分賠償金與經(jīng)濟補償金。所謂賠償金，應當是用人單位對因自己的過錯行為致使勞動者遭受損失后的的一種救濟。而經(jīng)濟補償金則應當是用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動關系或者合法解除勞動關系后，用人單位按照勞動者工作年限給予的補償。因此，應當建立以勞動者實際工資損失為基數(shù)的賠償金計算方法，摒棄僵化套用經(jīng)濟補償金的計算標準[8]。第二，考量多種因素綜合計算實際損失。首先應當考慮勞動者在用人單位的工作時間。對于工作時間較長的勞動者，將工資、獎金、福利待遇等一并計算在內(nèi)。因為勞動者工作時間越長對單位的貢獻就越大，在其遭受非法解雇時，給予較多的賠償金也是合情合理合法的。對于工作時間較短的勞動者，按照工作年限相應減少計算項目。同時，將勞動者距離退休的年限納入考量范圍，在計算賠償金時按照距離退休的時間相應減少賠償金額。其次，應當考慮用人單位與勞動者的過錯大小。如果勞動者沒有過錯則可以獲得較多的賠償金;如果勞動者在非法解雇中存在過錯，則應當比較用人單位與勞動者之間過錯的大小，按照過錯相抵的原則，具體確定用人單位的賠償數(shù)額。最后，還要考慮用人單位的經(jīng)營情況、經(jīng)濟實力以及勞動者的家庭情況、再就業(yè)可能性等綜合確定賠償金數(shù)額。

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[8]王素芬，李青竹.不當解雇法律救濟制度之檢省[J].理論學刊，2016（3）：142.

Abstract： Illegal dismissal is not only related to the survival and development of workers， but also affects the stability of social labor relations. There are some problems in the relief system of illegal dismissal in our country， such as the lack of legal provisions on the payment of wages during the period of illegal dismissal， the situation that the contract cannot be continued to perform is not clear， and the calculation method of compensation is not reasonable. It is necessary to analyze the current situation of legislation and combine the practice of legal relief for illegal dismissal to increase the relevant provisions on the payment of wages during the period of illegal dismissal， and perfect the relevant provisions of the contract can't continue to perform the scenario， reconstruct the calculation of compensation， so that the rights and interests of workers can be more fully protected.

Key words： illegal dismissal; legal relief; continued performance; compensation