靳瀾濤

一、 問題的提出

《教師法》的修訂于2019年初在教育部的推動(dòng)下正式啟動(dòng)，并被明確列為十三屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃中的第二類項(xiàng)目，圍繞法律制度設(shè)計(jì)所展開的各種討論日趨熱烈(1)靳瀾濤：《〈教師法〉修訂：新時(shí)代教師隊(duì)伍建設(shè)改革的立法表達(dá)》，《教育科學(xué)研究》2020年第4期。。其中，鑒于實(shí)踐中教師“不敢管”“不愿管”或者過度懲戒乃至體罰的兩難現(xiàn)象，“懲戒權(quán)入法”的社會(huì)呼聲此起彼伏，引起了法學(xué)界、教育學(xué)界和社會(huì)公眾的廣泛關(guān)注，以至在2019年的兩會(huì)期間頻頻成為熱點(diǎn)話題并持續(xù)討論至今。

從整體上看，目前的主流輿論與多數(shù)研究均主張將懲戒權(quán)載入《教師法》，使其成為一項(xiàng)教師權(quán)利，僅僅在立法技術(shù)、立法表述以及內(nèi)容細(xì)化等方面尚存一定顧慮，懲戒權(quán)入法似乎已經(jīng)勢在必行。但是，任何法律條款的增設(shè)，都需要就其必要性與可行性作出有效論證，如此才能真正實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法。經(jīng)過細(xì)究后發(fā)現(xiàn)，懲戒權(quán)并非一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)能，僅是實(shí)現(xiàn)教育教學(xué)權(quán)和指導(dǎo)評(píng)價(jià)權(quán)的“必要與合適的手段”，主要由中小學(xué)教師所享有，且與體罰、變相體罰等概念的邊界尚未完全厘清，不宜倉促寫入立法文本中。至于懲戒權(quán)的保障與規(guī)范，既可由法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件甚或?qū)W校章程、校紀(jì)校規(guī)來作出事前規(guī)定，也可在糾紛裁決中接受比例原則的事后審查，這已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出《教師法》修訂所能完成的目標(biāo)。

二、 “懲戒權(quán)入法”的社會(huì)呼聲

教師懲戒權(quán)，是一個(gè)長期以來備受關(guān)注、頗具爭議且不容回避的問題。早在2016年底，山東青島率先將“批評(píng)教育或者適當(dāng)懲戒”寫入地方教育立法，特別是“懲戒”字樣的首次出現(xiàn)，受到社會(huì)公眾極大的關(guān)注?！肚鄭u日?qǐng)?bào)》的一項(xiàng)調(diào)查顯示，80%的受訪家長和70%的受訪中小學(xué)生對(duì)該規(guī)定表示認(rèn)同(2)李萍：《地方版“學(xué)校法”：為何立規(guī)矩？如何畫方圓？》，《中國教育報(bào)》2013年3月28日，第1版。。另有學(xué)者調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，高達(dá)85%的受訪教師認(rèn)為，應(yīng)該通過法律明確教師懲戒權(quán)(3)周勇：《教育懲戒權(quán)“入規(guī)”的輿情調(diào)查與思考》，《當(dāng)代教育科學(xué)》2017年第11期。。無獨(dú)有偶，廣東省司法廳在2019年4月公布的《廣東省學(xué)校安全條例》(送審稿)中也作出類似的規(guī)定，再次引發(fā)輿論關(guān)于懲戒權(quán)入法的討論。這些地方立法引入懲戒權(quán)的積極意義，在媒體的宣傳中一再被放大，被普遍視為一種立法進(jìn)步。

在地方教育立法先行先試的同時(shí)，理論界對(duì)懲戒權(quán)的屬性、來源、內(nèi)涵、行使原則、適用范圍、實(shí)施方式、不法后果、法律救濟(jì)等方面也進(jìn)行了廣泛的探討。筆者在中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫中檢索發(fā)現(xiàn)，從2000年開始，國內(nèi)學(xué)者逐步關(guān)注教師懲戒權(quán)的研究(4)據(jù)筆者目力所及，王輝發(fā)表在《高等師范教育研究》2000年第3期的《教師懲戒權(quán)行使中的侵權(quán)與救濟(jì)研究》一文是我國學(xué)者較早討論懲戒權(quán)的文章，該文認(rèn)為懲戒權(quán)兼具“權(quán)力”與“權(quán)利”雙重屬性，其行使須滿足合法性與合理性兩大原則，且必須創(chuàng)設(shè)權(quán)利救濟(jì)機(jī)制予以監(jiān)督，這標(biāo)志著懲戒權(quán)研究的興起。，以此為主題的論文逐年呈現(xiàn)螺旋式上升趨勢，到2016年達(dá)到71篇，2017年度和2018年度更是分別高達(dá)142篇、89篇。其中，討論“懲戒權(quán)入法”必要性、可行性以及具體思路的文章占有相當(dāng)比重，如譚曉玉(5)譚曉玉：《教育懲戒權(quán)的法理學(xué)思考》，《復(fù)旦教育論壇》2017 年第2期。、申素平(6)申素平、李瑞玲：《法治視野中的學(xué)校懲戒制度》，《中國教育學(xué)刊》2005年第10期。等學(xué)者均撰寫了相關(guān)論文，積極為懲戒權(quán)的明確化與規(guī)范化提供理論支撐。

自2019年初以來，“懲戒權(quán)入法”的呼聲伴隨著《教師法》修訂工作的啟動(dòng)變得更加激烈。尤其是在2019年的兩會(huì)期間，有代表公開發(fā)聲：沒有懲戒的教育是不完整的教育(7)央廣網(wǎng)：《全國人大代表陳鳳珍：沒有懲戒的教育是不完整的教育》，2019年3月11日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1627674800464528247&wfr=spider&for=pc。。還有代表進(jìn)一步提交了《關(guān)于加快修改〈教師法〉的議案》，建議從國家法律層面真正賦予教師教育懲戒權(quán)(8)康麗：《兩會(huì)代表委員建議賦予教師教育懲戒權(quán)》，《中國教師報(bào)》2019年3月13日，第2版。。這些討論備受關(guān)注、余溫不減的背后是教師放棄懲戒或者濫管濫罰的兩難困境。從整體上看，目前的主流輿論與多數(shù)研究都主張將“懲戒權(quán)”載入《教師法》，使其成為一項(xiàng)教師權(quán)利。主要論據(jù)大體可以歸納為以下幾個(gè)方面：

首先，教師懲戒權(quán)的法律缺失導(dǎo)致實(shí)踐中的兩種極端——放棄懲戒或者濫管濫罰，由此引發(fā)的矛盾糾紛并不鮮見，不利于教育行業(yè)的良性發(fā)展，迫切需要在立法中明確教師懲戒權(quán)的地位，并對(duì)其行使的條件、方式、程序以及必要的監(jiān)督和救濟(jì)等作出相應(yīng)的界定，如此才能有利于教師權(quán)益和學(xué)生權(quán)益的雙向保護(hù)。

其次，懲戒權(quán)入法是貫徹依法治教理念的必然要求。2019年7月，中共中央、國務(wù)院專門印發(fā)《關(guān)于深化教育教學(xué)改革全面提高義務(wù)教育質(zhì)量的意見》，其中專門提出“制定實(shí)施細(xì)則，明確教師教育懲戒權(quán)”。這一政策動(dòng)態(tài)被許多輿論解讀為“懲戒權(quán)入法”的先聲，將直接影響《教師法》的修改(9)新浪網(wǎng)：《教育部：將修改教師法有關(guān)規(guī)定明確教師教育懲戒權(quán)》，2019年7月9日，http：//edu.sina.com.cn/l/2019-07-09/doc-ihytcerm2423117.shtml?cre=tianyi&mod=pcedu&loc=6&r=25&rfunc=90&tj=none&tr=25。。

最后，教師懲戒權(quán)入法是域外國家或地區(qū)的通行經(jīng)驗(yàn)。例如，日本的《學(xué)校教育法》、英國的《教育與督學(xué)法》等均有類似規(guī)定，美國還將教育懲戒具體劃分為九種形式，這些域外經(jīng)驗(yàn)為“懲戒權(quán)入法”的呼聲提供了鮮活例證。

三、 作為教育教學(xué)手段的“懲戒權(quán)”：入法的法理必要性質(zhì)疑

《教師法》尚未明確規(guī)定教師懲戒權(quán)，并不是對(duì)實(shí)踐中懲戒行為的全盤否定。換言之，教師懲戒行為的合法性與否，并不取決于《教師法》是否明示列舉懲戒權(quán)。事實(shí)上，《教師法》第7條所規(guī)定的“進(jìn)行教育教學(xué)活動(dòng)”“指導(dǎo)學(xué)生的學(xué)習(xí)和發(fā)展”等教師權(quán)利應(yīng)該被界定為“彈性條款”，即在比例原則的檢視下，所有“必要與合適的手段”都是合法與正當(dāng)?shù)?。其中，適度的批評(píng)教育或懲戒措施正是教師行使教育教學(xué)權(quán)、指導(dǎo)評(píng)價(jià)權(quán)的手段之一。毋庸置疑，在中小學(xué)教育實(shí)踐過程中，教師懲戒權(quán)始終在無形中發(fā)揮著作用，我國自古也有“板子頭上出狀元”“不打不成器”等文化傳統(tǒng)。筆者認(rèn)為，這種“無形”并非立法缺失所致，而是由懲戒權(quán)本身的手段性和附屬性所決定的。換言之，《教育法》《教師法》《義務(wù)教育法》等法律盡管沒有出現(xiàn)“懲戒”的字眼，但此項(xiàng)權(quán)利早已隱含在與之相關(guān)聯(lián)的教育教學(xué)權(quán)、指導(dǎo)評(píng)價(jià)權(quán)等法律規(guī)定中。

無論是教育教學(xué)權(quán)，還是指導(dǎo)評(píng)價(jià)權(quán)，都包含兩個(gè)方面，除了正向教授、引領(lǐng)、激勵(lì)之外，對(duì)失范行為的反面警示、約束乃至懲戒亦不可或缺。《教師法》對(duì)上述權(quán)利的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)包含作為教育輔助手段的“懲戒”的使用權(quán)。從立法技術(shù)上看，作為彈性條款的目的表述往往包含著所有必要與合適的手段(10)張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論：原理與應(yīng)用》，北京：法律出版社，2014年，第170頁。，它們雖非法律文本所明文規(guī)定，卻依托法律解釋而成為法律的當(dāng)然組成部分(11)事實(shí)上，教師的懲戒權(quán)不僅可以從現(xiàn)有的教師權(quán)利條文中予以解釋，還可以考慮在義務(wù)條款中找到某些規(guī)范依據(jù)。例如，《教師法》第8條規(guī)定了教師的“雙制止”義務(wù)(制止有害于學(xué)生的行為，制止其他侵犯學(xué)生合法權(quán)益的行為)，懲戒權(quán)所針對(duì)的學(xué)生自身的“失范行為”也可以視為“有害于學(xué)生的行為”，因?yàn)檫@些行為不僅不利于學(xué)生本人成長，而且由于破壞了教學(xué)秩序或?qū)W校規(guī)程，會(huì)對(duì)其他學(xué)生產(chǎn)生負(fù)面影響。。進(jìn)言之，懲戒權(quán)只是手段而非目的，與教育教學(xué)權(quán)、指導(dǎo)評(píng)價(jià)權(quán)、學(xué)術(shù)自由權(quán)等內(nèi)容不能完全放在同一個(gè)層次上進(jìn)行討論。

有一種相當(dāng)流行的觀點(diǎn)，認(rèn)為正是由于《教師法》關(guān)于懲戒權(quán)規(guī)定的粗疏甚或缺位，導(dǎo)致實(shí)踐中懲戒權(quán)行使的失范。筆者認(rèn)為，對(duì)于《教師法》而言，這是相當(dāng)不公正的評(píng)價(jià)。因?yàn)?，懲戒?quán)行使的規(guī)范與保障不僅依賴作為法律的《教師法》，具體的實(shí)施細(xì)則(包括適用范圍、表現(xiàn)形式、強(qiáng)度、程序、救濟(jì)等事項(xiàng))更適宜交由法規(guī)、規(guī)章或者規(guī)范性文件來確定，畢竟《教師法》不可能花費(fèi)大篇章節(jié)對(duì)教師懲戒權(quán)如何行使給予明確說明，而且法律規(guī)則的過于細(xì)致或僵化容易壓制教師專業(yè)活動(dòng)的能動(dòng)性和積極性，這是法律作為外在干預(yù)手段對(duì)教育領(lǐng)域特殊性和專業(yè)性予以尊讓的必然結(jié)果。同時(shí)，懲戒權(quán)行使的范圍與強(qiáng)度還始終接受比例原則的嚴(yán)格檢視，尤其體現(xiàn)在個(gè)案糾紛的處理和化解過程中。為此，學(xué)者們提出了諸多寶貴建議。有的學(xué)者提出，教育懲戒作為一種教育管理手段必須服務(wù)于教育的目的(12)李允：《教育懲戒的現(xiàn)實(shí)困境及理性回歸》，《天津師范大學(xué)學(xué)報(bào)(基礎(chǔ)教育版)》2017年第4期。；另有學(xué)者認(rèn)為，懲戒權(quán)行使的特定前提是其他的教育手段已經(jīng)用盡(13)林東茂：《一個(gè)知識(shí)論上的刑法學(xué)思考》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第122頁。；還有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)，懲戒權(quán)的規(guī)范化必須根據(jù)行為的危害程度，給予不同程度的懲戒(14)譚曉玉：《教育懲戒權(quán)：合理行使與依法規(guī)制》，《教師教育論壇》2014年第10期。。綜而言之，這些內(nèi)容都可以為公法治理中的比例原則所統(tǒng)攝，分別對(duì)應(yīng)合目的性、必要性和相稱性等三項(xiàng)具體要求，有助于在《教師法》的立法規(guī)定與懲戒權(quán)的現(xiàn)實(shí)運(yùn)行之間搭建起融合貫通的橋梁。

四、 作為特定主體權(quán)利的“懲戒權(quán)”：入法的邏輯自洽性質(zhì)疑

教育的形式是多樣化的，懲戒只是針對(duì)失范行為的教育方式之一，是輔助形式和保障措施，不是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)能，且具有一定的主體特定性，亦非教師職業(yè)的共性權(quán)能，與《教師法》作為教師行業(yè)“基本法”的定位并不相稱。通常來說，懲戒權(quán)的賦予主要針對(duì)中小學(xué)教師。例如，《青島市中小學(xué)校管理辦法》率先將教師懲戒權(quán)載入地方立法，但此處強(qiáng)調(diào)的是“中小學(xué)”，這與教育部在2009年頒布的《中小學(xué)班主任工作規(guī)定》第16條的立場是一致的(15)教育部在《中小學(xué)班主任工作規(guī)定》第16條中規(guī)定，“班主任在日常教育教學(xué)管理中， 有采取適當(dāng)方式對(duì)學(xué)生進(jìn)行批評(píng)教育的權(quán)利”。。2019年7月，黨中央在《關(guān)于深化教育教學(xué)改革全面提高義務(wù)教育質(zhì)量的意見》中提出“明確教師教育懲戒權(quán)”，但值得注意的是，該份文件的適用范圍仍是義務(wù)教育階段，且具體方式為“制定實(shí)施細(xì)則”，而非通過法律予以確立。正如前文所述，懲戒權(quán)作為實(shí)現(xiàn)教育教學(xué)權(quán)和指導(dǎo)評(píng)價(jià)權(quán)的必要與合適的手段，完全可以在《教師法》中找到法律依據(jù)，其內(nèi)容的細(xì)化、邊界的厘定和手段的規(guī)范等，恰恰需要義務(wù)教育領(lǐng)域的法規(guī)、規(guī)章或者其他規(guī)范性文件來落實(shí)，這正是文件中所謂“實(shí)施細(xì)則”的外延所在。

無論是地方教育立法，還是中央教育政策文件，均將懲戒權(quán)的權(quán)利主體限定于中小學(xué)教師，而大學(xué)校園中的師生關(guān)系之調(diào)適難以引入懲戒權(quán)來解決。在中小學(xué)階段，師生之間人格上平等，但身份上有差異，教師都是成年人，而學(xué)生多屬于未成年人。“監(jiān)護(hù)權(quán)的部分轉(zhuǎn)移使教師獲得部分專屬于監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)利，為教師懲戒行為提供合法依據(jù)。”(16)蔡海龍：《作為復(fù)合性權(quán)利的教師懲戒權(quán)——中小學(xué)教師懲戒權(quán)的權(quán)利性質(zhì)研究》，《中國教育法制評(píng)論》2006年第4輯。在英美法系國家，教師懲戒權(quán)盛行的早期理論基礎(chǔ)正是“代理父母理論”，履行職務(wù)的教師居于代理父母地位，懲戒權(quán)的實(shí)施帶有強(qiáng)烈的家長主義色彩，而對(duì)于已是成年人的大學(xué)生而言，顯然與教師之間不存在上述特別的身份關(guān)系。例如，在美國，法院判例多認(rèn)為基于教育目的，教師有權(quán)懲戒學(xué)生，但案例牽涉的學(xué)生僅限于中小學(xué)生，大學(xué)生則不包括在內(nèi)(17)秦夢群：《美國教育法與判例》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第297頁。。

盡管不同學(xué)段、不同性質(zhì)學(xué)校、不同崗位教師的權(quán)利與義務(wù)不盡相同，亟須立法予以分類明確與規(guī)范，但是，從實(shí)然角度來看，在立法技術(shù)和立法體例尚未作出重大調(diào)整之前，時(shí)下的《教師法》作為教師行業(yè)的“基本法”，其權(quán)利義務(wù)的規(guī)定應(yīng)該著眼于整個(gè)教師職業(yè)的共性特征，而非局限于某一特定學(xué)段的教師(18)靳瀾濤：《以法治思維看待懲戒權(quán)入法呼聲》，《法制日?qǐng)?bào)》2019年7月17日，第5版。。這也是《教師法》與《義務(wù)教育法》《職業(yè)教育法》《高等教育法》《民辦教育促進(jìn)法》等立法的區(qū)別所在。

作為教育法學(xué)的重要理論課題，有學(xué)者曾將教師權(quán)利劃分為基本權(quán)利和特殊權(quán)利。其中，教師的基本權(quán)利包括教育教學(xué)權(quán)、學(xué)術(shù)自由權(quán)、指導(dǎo)評(píng)價(jià)權(quán)、獲取報(bào)酬權(quán)、民主參與權(quán)、職業(yè)發(fā)展權(quán)等，上述內(nèi)容已經(jīng)全部或部分載入《教師法》第7條關(guān)于教師權(quán)利的規(guī)定。而特殊權(quán)利是指不同類別、不同地區(qū)學(xué)校教師特別享有的權(quán)利(19)李曉燕：《中國教師權(quán)利和義務(wù)及其實(shí)現(xiàn)保障論綱》，《國家教育行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第6期。，教育懲戒權(quán)自然屬于義務(wù)教育階段教師管理中的特殊問題(20)高家偉：《教育行政法》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第245頁。。從這種劃分來看，懲戒權(quán)更適宜作為中小學(xué)教師的特殊權(quán)利，其適用條件、表現(xiàn)形式、實(shí)施強(qiáng)度、權(quán)利救濟(jì)等內(nèi)容可以交由具體的法規(guī)、規(guī)章或者規(guī)范性文件來明確，不宜納入劃定教師基本權(quán)利的《教師法》之中。這樣既能實(shí)現(xiàn)懲戒權(quán)明確化與規(guī)范化的目標(biāo)，也有助于促進(jìn)法律條文的邏輯自洽性以及關(guān)聯(lián)立法之間的銜接性。

2019年11月，教育部對(duì)外公布了《中小學(xué)教師實(shí)施教育懲戒規(guī)則(征求意見稿)》，對(duì)于教師懲戒權(quán)的行使而言，這絕非額外的“賦權(quán)”，而是僅僅局限于通過“實(shí)施細(xì)則”的導(dǎo)入進(jìn)行“確權(quán)”，尤其是在“懲戒”一詞前面添附“教育”二字，更加凸顯了教師懲戒的手段性和附隨性，因應(yīng)了《教師法》關(guān)于教育教學(xué)權(quán)和指導(dǎo)評(píng)價(jià)權(quán)的規(guī)定。申言之，此項(xiàng)部門規(guī)章若能順利頒行，則將在一定程度上作為《教師法》的“實(shí)施細(xì)則”之一，并不是對(duì)教師權(quán)利種類的擴(kuò)張，更不是對(duì)《教師法》的漏洞填補(bǔ)，這也間接否定了“懲戒權(quán)入法”的社會(huì)呼聲。更加值得注意的是，無論是草案名稱，還是全文表述，使用的概念多是“教育懲戒”，而非“懲戒權(quán)”或“教育懲戒權(quán)”，雖然只有一個(gè)字的變動(dòng)，但目前的提法不僅規(guī)避了懲戒權(quán)屬性的界定紛爭(如權(quán)利說、權(quán)力說抑或雙重屬性說等)，而且體現(xiàn)出“懲戒權(quán)”或“教育懲戒權(quán)”概念使用的謹(jǐn)慎性，更遑論將其作為一項(xiàng)明示的教師權(quán)利直接載入《教師法》。同時(shí)，此項(xiàng)規(guī)章將教育懲戒的實(shí)施主體限定為中小學(xué)教師，與此前教育領(lǐng)域的綱領(lǐng)性文件以及地方立法文本的表述基本一致，再次印證了主體的特定性。盡管《中小學(xué)教師實(shí)施教育懲戒規(guī)則(征求意見稿)》并非正式的立法文本，但作為教育部牽頭起草、集合全國各教育立法研究基地智慧的階段性成果，足以在一定程度上影響未來的立法走向，非常值得關(guān)注并加以細(xì)致研究。

五、 作為域外法律規(guī)定的“懲戒權(quán)”：入法的經(jīng)驗(yàn)適用性質(zhì)疑

很多國家或地區(qū)通過法律規(guī)范明確了教師懲戒權(quán)，以便維持課堂紀(jì)律和學(xué)校秩序，這固然為我國教育立法提供了有益的理論參考和經(jīng)驗(yàn)借鑒，但是，這些域外國家或地區(qū)對(duì)所謂的教師懲戒權(quán)的規(guī)定，多為教育行政管理內(nèi)部規(guī)范，少有納入基本立法之中的先例，對(duì)我國《教師法》修訂的參考價(jià)值極其有限。同時(shí)，許多國家或地區(qū)屬于普通法系或深受普通法系影響，他們往往通過判例解讀技術(shù)以及教育行政部門的管理規(guī)定或解釋性“軟法”，不斷細(xì)化懲戒權(quán)行使的條件，與立法形成有效銜接并為其提供保障，這些基礎(chǔ)性的制度與本國所處的法治環(huán)境密不可分，具有一定的本土特色，不宜盲目模仿。因?yàn)?，法律制度的有效運(yùn)行，既取決于制度本身的科學(xué)性和可行性，也與制度賴以存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)密不可分，如體制、機(jī)制、政策等，須切實(shí)平衡好域外經(jīng)驗(yàn)與本土資源之間的關(guān)系。

我國臺(tái)灣地區(qū)所謂的“教師法”素來以權(quán)利規(guī)定的豐富性和周密性著稱，該“法”將教師的專業(yè)自主權(quán)、拒絕不當(dāng)指派權(quán)等均囊括在內(nèi)，但并未對(duì)懲戒權(quán)作出明確規(guī)定，僅僅通過教育行政部門出臺(tái)的“教師輔導(dǎo)與管教學(xué)生辦法”對(duì)此加以規(guī)定(21)萬華：《師生權(quán)益保護(hù)熱點(diǎn)問題的法律透視》，廣州：暨南大學(xué)出版社，2009年，第87頁。。此外，盡管日本通過《學(xué)校教育法》規(guī)定了教師對(duì)學(xué)生的懲戒權(quán)，成為我國學(xué)者論證“懲戒權(quán)入法”的重要例證，但是，該法對(duì)懲戒權(quán)的規(guī)定有兩個(gè)限定條件，一是“按監(jiān)督廳的規(guī)定”行使權(quán)力，即存在具體管理規(guī)范作為支撐，二是要求“不得施加體罰”，為此日本文部科學(xué)省還采用列舉的方式，專門規(guī)定了6項(xiàng)禁止性行為。我國相較于日本而言，既無懲戒權(quán)行使的具體管理規(guī)定，也難以通過劃定“體罰或變相體罰”的范圍來反向明確懲戒權(quán)的邊界。

無獨(dú)有偶，英國、美國等國家或地區(qū)雖然在立法中明確了懲戒權(quán)，但作為典型的判例法國家，他們都通過法院判例細(xì)化“懲戒權(quán)”這一不確定的法律概念，最大限度地降低了濫用風(fēng)險(xiǎn)。以美國為例，其通過1975年的Goss v. Lopez案確立了告知和聽證程序；在1977年的Everett v.Marcase案中，法院以不影響學(xué)生受教育機(jī)會(huì)為由，明確了懲戒性轉(zhuǎn)學(xué)的合法性與正當(dāng)性；在同年的Ingraham v.Wright案中，聯(lián)邦最高法院肯認(rèn)了公立學(xué)校體罰的合憲性，但必須接受正當(dāng)程序原則的制約(22)秦夢群：《美國教育法與判例》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第297-319頁。。這種案例解讀的技術(shù)，最大限度地明確了懲戒權(quán)行使的邊界。在我國，欲通過對(duì)大量的案例描述和判詞幫助理解懲戒權(quán)的內(nèi)涵、形式、邊界并指導(dǎo)教師的教育教學(xué)活動(dòng)，必須以教師懲戒行為的司法審查為前提。但是，對(duì)于懲戒行為究竟納入何種訴訟、是否符合受案范圍、采取何種審查標(biāo)準(zhǔn)等問題，現(xiàn)行法律或司法解釋的立場并不明朗。同時(shí)，司法權(quán)在面對(duì)“裁量性大、能見度低”的懲戒行為審查時(shí)，往往保持著克制的立場，少有的個(gè)案并無標(biāo)桿性的參考意義。

同時(shí)，在案例解讀技術(shù)之外，域外國家或地區(qū)還大量制定“準(zhǔn)則”“建議”“方案”等管理規(guī)定或者解釋性的“軟法”，對(duì)限制懲戒裁量權(quán)也具有不可忽視的貢獻(xiàn)，如英國教育部門的《學(xué)校中的行為與紀(jì)律：給校長和教師的建議》、韓國教育人力資源部的《學(xué)校生活規(guī)定預(yù)示案》等。正如日本學(xué)者鹽野宏亦所言，事先設(shè)定裁量基準(zhǔn)并予以公布，是規(guī)范裁量權(quán)行使的必要舉措(23)胡建淼：《行政行為基本范疇研究》，杭州：浙江大學(xué)出版社，2005年，第122頁。。在我國，無論是在立法上，還是在內(nèi)部規(guī)則上，都很難找到類似的“準(zhǔn)則”、“建議”或“方案”，這意味著我們還沒有建立起足以規(guī)范教師懲戒權(quán)行使的具體的制度體系(24)當(dāng)然，筆者也承認(rèn)，在判例解釋以及內(nèi)部規(guī)則之下還存在著相當(dāng)?shù)牟淮_定因素，實(shí)踐與解釋之間的縫隙尚未完全彌合，但通過這些解釋技術(shù)來建立相對(duì)清晰的操作規(guī)范，能夠使懲戒權(quán)的行使獲得相對(duì)的確定性，把誤差進(jìn)一步校正到可以接受的合理范圍之內(nèi)。。

六、 作為不確定概念的“懲戒權(quán)”：入法的現(xiàn)實(shí)可行性質(zhì)疑

作為一個(gè)典型的不確定概念，懲戒權(quán)在尚未具體化之前若被納入法律文本，必然呈現(xiàn)出濃厚的主觀色彩，無論對(duì)教育過程中的實(shí)施者，還是對(duì)事后糾紛的裁決者，要在實(shí)踐中平衡對(duì)實(shí)定法的堅(jiān)持和對(duì)教育教學(xué)空間的尊重是甚為艱難的。盡管多數(shù)行政法學(xué)者認(rèn)為，不確定性是部分法概念的固有性質(zhì)，因此需要分析法律概念的結(jié)構(gòu)，進(jìn)一步找到解釋不確定概念的方法(25)翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺(tái)北:三民書局，2015年，第66-67頁。，但是，在大多數(shù)情況下，不確定性并非概念本身固有的性質(zhì)，而是在法律適用的涵攝過程中凸顯出來的特性，許多概念在理論界定上是較為明確的，只是適用于具體情境時(shí)出現(xiàn)了認(rèn)識(shí)分歧。從這個(gè)角度來看，理論概念能否引入立法文本，進(jìn)而成為正式的法律概念，仍然取決于其本身的內(nèi)涵與外延是否清晰。

國內(nèi)學(xué)者對(duì)懲戒權(quán)的研究不在少數(shù)，但對(duì)于懲戒權(quán)的內(nèi)涵、形式、邊界等始終缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，有輿論甚至將學(xué)籍開除、學(xué)位撤銷、違紀(jì)處分等也納入“懲戒權(quán)”范疇，顯然泛化了作為手段的懲戒行為的外延，更多地側(cè)重于作為結(jié)果的學(xué)校處分行為。同時(shí)，“權(quán)”在法律話語中有兩層意義，教師懲戒權(quán)到底是一種“權(quán)利”，還是一種“權(quán)力”，這個(gè)問題一直以來在理論上也沒有得到廓清。在傳統(tǒng)理論話語中，對(duì)懲戒權(quán)的討論往往被置于教師權(quán)利義務(wù)的語境下，即懲戒權(quán)是教師的一類職業(yè)權(quán)利，其行使主要出于職業(yè)活動(dòng)之需要(26)張麗：《教育法律問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第219頁。；有學(xué)者則提出反對(duì)意見，認(rèn)為從懲戒權(quán)的非利益性、強(qiáng)制性及其形成淵源、行為主體、法律要求、推定準(zhǔn)則、社會(huì)功能等角度來看，懲戒權(quán)應(yīng)是一項(xiàng)權(quán)力而非權(quán)利(27)劉曉巍：《論教師懲戒權(quán)是一種權(quán)力及其實(shí)現(xiàn)》，《中國教育學(xué)刊》2019年第3期。；還有個(gè)別學(xué)者提出“雙重屬性說”，即教師懲戒權(quán)具有權(quán)力和(職業(yè))權(quán)利的雙重屬性(28)勞凱聲：《變革社會(huì)中的教育權(quán)與受教育權(quán)：教育法學(xué)基本問題研究》，北京：北京教育出版社，2003年，第376頁。。

在筆者看來，鑒于教育活動(dòng)的特殊性以及教師身份的多元性，教師懲戒權(quán)不僅具有“兩面性”，即權(quán)力與權(quán)利的復(fù)合，而且從取得到行使的過程呈現(xiàn)的也是“雙階層”模式，即基于教師資格或身份而獲取的懲戒權(quán)具有“職業(yè)權(quán)利”的屬性，因應(yīng)了教師作為教育專業(yè)人員的定位，這一點(diǎn)從《教育法》《義務(wù)教育法》《教師法》關(guān)于教師“權(quán)利”的表述中也可以得到直接證成。上述實(shí)定法在關(guān)于“教育教學(xué)”“指導(dǎo)評(píng)價(jià)”等事項(xiàng)的表述上，使用的都是“權(quán)利”稱謂，有別于“紀(jì)律處分”事項(xiàng)所對(duì)應(yīng)的“權(quán)力”提法，這就將學(xué)校懲戒權(quán)和教師懲戒權(quán)區(qū)分開來，前者是學(xué)校經(jīng)正式程序針對(duì)違紀(jì)行為事后實(shí)施的處理措施，如紀(jì)律處分，這自然屬于“權(quán)力”范疇，后者則是教師在教育教學(xué)過程中針對(duì)失范行為的干預(yù)措施，被視為教育教學(xué)權(quán)、指導(dǎo)評(píng)價(jià)權(quán)行使的輔助手段，屬于職業(yè)性“權(quán)利”的范疇。

略有區(qū)別的是，教師在面對(duì)學(xué)生行使懲戒權(quán)時(shí)，亦即代表國家履行教育教學(xué)職務(wù)時(shí)，師生的地位卻具有不對(duì)等性，懲戒的實(shí)施需要遵循合乎比例、程序正當(dāng)、禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)等公法邏輯，呈現(xiàn)出“權(quán)力”的屬性，加之學(xué)校具有較為典型的公法特征(有公營造物、公法法人、法律法規(guī)授權(quán)組織等不同的具體定位)，而教師懲戒權(quán)的定位與學(xué)校的公法屬性也是相互關(guān)聯(lián)的。當(dāng)然，“雙階層”的內(nèi)在邏輯也決定了對(duì)懲戒權(quán)的規(guī)制手段應(yīng)當(dāng)保持靈活性和多樣性。作為“職業(yè)權(quán)利”的懲戒權(quán)行使需要一定自由空間，國家立法規(guī)定不必窮盡所有的懲戒措施和適用條件，以便關(guān)照教師作為專業(yè)人員的身份定位，充分尊重教師職業(yè)活動(dòng)的自主性和專業(yè)性，而作為“公權(quán)力”的懲戒權(quán)行使需要必要的規(guī)制，尤其要發(fā)揮校紀(jì)校規(guī)等自治性“軟法”對(duì)教育懲戒的規(guī)范作用，體現(xiàn)對(duì)學(xué)生權(quán)利的尊重和保護(hù)。

事實(shí)上，上述關(guān)于教師懲戒權(quán)屬性的理論紛爭仍在持續(xù)，從另一個(gè)側(cè)面揭示出懲戒權(quán)概念界定的模糊性，進(jìn)而造成實(shí)踐中放棄懲戒或者濫管濫罰這兩種極端現(xiàn)象，不利于維護(hù)學(xué)生、教師乃至作為組織體的學(xué)校的合法權(quán)益。因此，懲戒權(quán)行使的法治之道不在于“是否入法”，畢竟其早已囊括于教育教學(xué)權(quán)和指導(dǎo)評(píng)價(jià)權(quán)之中，真正的難點(diǎn)在于如何界定懲戒是否超出必要的限度，如何區(qū)分其與體罰、變相體罰等相鄰概念。有的學(xué)者也曾指出，當(dāng)前教育立法過程中對(duì)于教師的懲戒行為存在分類不明、具體標(biāo)準(zhǔn)缺乏以及懲戒與體罰之間缺乏區(qū)分等問題(29)張莉、王光前：《論中小學(xué)教師懲戒行為的法律規(guī)制》，《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2017年第6期。。“懲戒”一詞主要存在于《公務(wù)員法》《法官法》《檢察官法》中，在國家層面的教育立法中尚未出現(xiàn)，這也加劇了人們對(duì)“懲戒權(quán)”內(nèi)涵與外延的分歧。

眾所周知，我國在立法中對(duì)體罰或變相體罰行為的立場頗為鮮明，《教師法》第37條、《義務(wù)教育法》第29條、《未成年人保護(hù)法》第21條均明確禁止“體罰與變相體罰”，但何謂 “體罰與變相體罰”，現(xiàn)行法律的規(guī)定并不明朗，在現(xiàn)實(shí)的教育實(shí)踐中，學(xué)生及其監(jiān)護(hù)人又存在著泛化理解的傾向。例如，在許多個(gè)案爭議中，教師過去經(jīng)常使用的罰站、罰作業(yè)等懲戒手段有可能被視為“體罰和變相體罰”，對(duì)學(xué)生的訓(xùn)誡有時(shí)也被貼上“侮辱人格尊嚴(yán)”的標(biāo)簽。如果《教師法》將懲戒權(quán)明確作為一項(xiàng)教師權(quán)利，社會(huì)公眾會(huì)漸次叩問：什么是懲戒權(quán)？它的邊界在哪里？內(nèi)容和形式又是什么？哪些行為不屬于教育懲戒的范疇？懲戒與體罰、變相體罰如何進(jìn)行區(qū)分？這些都是較為棘手的理論問題，學(xué)界尚未形成理論共識(shí)，關(guān)聯(lián)立法也尚未作出有效回應(yīng)。如果拋開這些難點(diǎn)與爭議，只是模糊地將“批評(píng)教育或適當(dāng)懲戒”載入《教師法》中的教師權(quán)利規(guī)定，試圖彰顯對(duì)教育懲戒行為的肯定，這樣既不符合立法用語的準(zhǔn)確性要求，也容易導(dǎo)致實(shí)踐中的權(quán)利濫用。

七、 余 論

懲戒只是手段，其最終的目的應(yīng)該是教育，與激勵(lì)、表揚(yáng)等方式在本質(zhì)上是一樣的。面對(duì)教師“不敢管”“不能管”“不想管”或者過度懲戒，乃至體罰等現(xiàn)實(shí)問題，理論界在致力于立法論的客觀評(píng)價(jià)和價(jià)值判斷的同時(shí)，有必要跳出立法中心主義的窠臼，將關(guān)注重點(diǎn)轉(zhuǎn)向?qū)ΜF(xiàn)有法律條文的解釋，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到懲戒權(quán)與教育教學(xué)權(quán)、指導(dǎo)評(píng)價(jià)權(quán)之間的層次性和包含性。從目前來看，作為教師行使教育教學(xué)權(quán)和指導(dǎo)評(píng)價(jià)權(quán)的“必要與合適的手段”，懲戒行為完全可以借助對(duì)《教師法》的解釋得到肯定，其明確入法的必要性、可行性、邏輯自洽性等均略顯不足，頗有跟風(fēng)之嫌，而具體如何行使懲戒權(quán)應(yīng)該交由法規(guī)、規(guī)章或者規(guī)范性文件來明確，并且在個(gè)案判斷中接受比例原則的檢視，亦非《教師法》修訂所應(yīng)完成的任務(wù)。

徒法不足以自行。教師懲戒權(quán)的有效運(yùn)用，不僅需要考慮立法的授權(quán)、規(guī)范與保障，更與社會(huì)文化、觀念、環(huán)境的改善密不可分。在學(xué)生權(quán)利非理性彰顯的情況下，教師懲戒權(quán)的實(shí)施面臨難以逾越的阻礙，即使立法予以明確授權(quán)，在個(gè)案適用中的尺度拿捏仍然較為矛盾和糾結(jié)。懲戒權(quán)問題的解決，還必須訴諸一種文化、一個(gè)系統(tǒng)的集體作用。因?yàn)?，再精?xì)的立法或規(guī)則都無法完全消除權(quán)利或權(quán)力行使的異化空間，最終還有賴于行政或管理過程中的體制機(jī)制、參與者的良好素養(yǎng)、群體影響、倫理認(rèn)知等。總之，教師懲戒權(quán)的規(guī)范與保障，需要多方努力，在立法文本、行政(管理)規(guī)則、司法保障、文化認(rèn)同等多維空間內(nèi)保持平衡，方能確保教育教學(xué)活動(dòng)的自律和他律，實(shí)現(xiàn)師生關(guān)系的良性發(fā)展。