李國強

(大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

民法典編纂主要是進行體系整合，就具體制度多沿襲既有的單行立法，但就“土地承包經營權”一章的規(guī)定，《民法典》物權編與《物權法》相比卻發(fā)生了較大變化。(1)該章的14個條文中，有3條是完全新增的內容，有4條做一定程度的修改，另有7條與《物權法》基本一致，修改或新增的條文占全部條文的一半，新增的3個條文和修改的1個條文用于規(guī)定“土地經營權”。土地承包經營權制度的變革在《農村土地承包法》2018年修正中就已經明確，主要是基于黨和國家有關承包地“三權分置”政策引導，(2)以習近平同志講話和2014年11月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于引導農村土地經營權有序流轉發(fā)展農業(yè)適度規(guī)模經營的意見》為起點，通過《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》等一系列文件明確了承包地“三權分置”的政策，并根據(jù)政策內容修改《農村土地承包法》等相關立法，進而使農地權利結構發(fā)生了根本變化。家庭承包經營的“兩權分離”(集體所有權—土地承包經營權)權利結構被重構為“三權分置”(集體所有權—農戶承包權—經營者經營權)權利結構，修正后的《農村土地承包法》第二章新增了“土地經營權”一節(jié)，創(chuàng)設了土地承包經營權流轉的土地經營權這一新權利類型，但在第三章又規(guī)定了另一種“土地經營權”?！段餀喾ā泛托拚暗摹掇r村土地承包法》規(guī)定了兩種“土地承包經營權”(家庭承包方式承包的土地承包經營權、其他方式承包的土地承包經營權)，修正后的《農村土地承包法》和《民法典》物權編將其他方式承包土地的權利名稱也稱作“土地經營權”，《民法典》因此同時規(guī)定了兩種“土地經營權”：一種是家庭承包方式承包的土地承包經營權流轉的土地經營權，另一種是其他方式承包的土地經營權。名稱相同而權利來源不同的兩種土地經營權究竟有哪些異同，亟需理論進行細致的梳理。在《民法典》編纂完成前，學界主要從立法論的角度討論承包地“三權分置”政策如何“入法”和“入典”；在《民法典》編纂完成后，則需要依據(jù)民法典體系解釋土地經營權的權利構造和規(guī)則適用。《農村土地承包法》是具有強烈行政管理色彩的特別法，其修改時立法機關還沒有想好土地經營權究竟應屬何種性質，因此只是用規(guī)則簡單重述承包地“三權分置”的政策內容?！睹穹ǖ洹肪幾胪瓿珊?，即使立法仍無明確規(guī)定，理論和實踐也必須遵循體系思維，闡釋出土地經營權在民法典體系中的權利定位及其適用的具體規(guī)則。

一、 兩種土地經營權的客體——物權客體還是債權客體？

在《民法典》頒布之前，學界關于承包地“三權分置”政策中土地經營權性質的討論，既有“物權說”(3)參見宋志紅：《三權分置下農地流轉權利體系重構研究》，載《中國法學》2018年第4期；李國強：《論農地流轉中“三權分置”的法律關系》，載《法律科學》2015年第6期。還有學者提出土地經營權兼具用益物權與債權屬性的觀點，實質接近“物權說”。該觀點有違物債二分的財產法體系邏輯。參見姜楠：《土地經營權的性質認定及其體系效應》，載《當代法學》2019年第6期。也有“債權說”，(4)參見單平基：《“三權分置“中土地經營權債權定性的證成》，載《法學》2018年第10期；高海：《論農用地“三權分置”中經營權的法律性質》，載《法學家》2016年第4期。還有學者主張“債權物權化說”[1]等其他學說，爭論一時難平。2018年修正的《農村土地承包法》雖然規(guī)定了土地經營權，但是淡化或者說回避了土地經營權是債權還是物權的問題。(5)參見劉振偉：《鞏固和完善農村基本經營制度》，載《農村工作通訊》2019年第1期。修正后的《農村土地承包法》并未明確“土地經營權”是物權還是債權，亦如修正前的《農村土地承包法》并未明確“土地承包經營權”是物權還是債權一樣，即使當時民法理論普遍將土地承包經營權解釋為用益物權，也只有2007年頒布的《物權法》才確定土地承包經營權是物權，因為在此之前立法并無真正的物權概念?！睹穹ㄍ▌t》沒有完成物權與債權區(qū)分的體系構建，雖然《民法通則》時代的教材都按照用益物權來闡釋土地承包經營權，但顯然《民法通則》第80條缺乏用益物權的具體內容，學者也多是依據(jù)土地承包相關政策來闡釋補足其用益物權內容。參見錢明星：《物權法原理》，北京大學出版社1994年版，第290頁。筆者認為，《民法典》編纂完成，確立了物權和債權區(qū)分的財產權體系，規(guī)定于《民法典》物權編的“土地經營權”宜被認定是物權。但《民法典》并不會使諸多爭議戛然而止，不同學說的爭論反映了土地經營權很難簡單定性，因為其表現(xiàn)出很多物債混淆的特征，與土地承包經營權類似，作為用益物權其具體內容還是表現(xiàn)出很多債權的特征。一般來說，某種權利應被確定為物權還是債權只需做立法政策的考量[2]，在立法論上可以任意闡釋土地經營權屬于物權還是債權，解釋論則不然。與其從經驗事實的角度討論土地經營權是物權還是債權，不如從權利客體的角度闡釋兩種土地經營權屬性，明確土地經營權人究竟是支配物還是請求債務人為或不為一定行為。

(一) 兩種土地經營權的客體均為土地[3]666

《物權法》頒布之前的農地流轉實踐中，家庭承包方式承包的土地承包經營權無論是出租還是入股，最初都是通過負擔債權的形式來利用承包地，(6)參見孫憲忠：《推進農地三權分置經營模式的立法研究》，載《中國社會科學》2016年第7期。需要說明的是，“流轉”本不是標準法律用語，指商品或貨幣的流通和周轉?！傲鬓D”在土地承包領域表達的內容是既包含變動物權也包括負擔債權。在承包地“三權分置”政策的試點中，承包地的租賃權也是典型的債權，但其權利行使卻表現(xiàn)為不是指向債務人的履行行為，而是權利人對承包地的直接利用，但仍與物權不同，承包地的租賃權并不具有對世效力，也不能主張物權請求權來保護，涉及到第三人妨害承租人利用承包地，承租人只能按第三人侵害債權來主張保護?！叭龣喾种谩闭叻种贸鐾恋亟洜I權的宗旨就是為耕作者提供穩(wěn)定的土地使用和投資預期[4]，權利屬性的定位也應該服務于這一宗旨，所以“債權說”亦主張賦予土地經營權登記能力而獲得對抗效力。(7)主張“債權說”的學者認為，應該借助于登記所具有的公示公信力使原來僅具有相對性的經營權具有對世性，實際上是按照物權的效力來解釋土地經營權，形成自我矛盾的邏輯。參見單平基：《“三權分置”中土地經營權債權定性的證成》，載《法學》2018年第10期。土地租賃權仍被認為屬于債權的主要原因是租賃權規(guī)定在合同編“租賃合同”一章，但立法上亦可將出租法定化而成為設定物權的方式，既然土地經營權已經規(guī)定于物權編且必須具有某些物權的效力，就沒有必要繼續(xù)走“債權物權化”的解釋路徑。反之，按主張“債權物權化說”的學者評述民法典草案時所述，如將土地經營權界定為債權，《民法典》第342條即應刪除，因為第十一章的章名為“土地承包經營權”，而“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農村土地”已經不產生土地承包經營權這種物權了，也就脫逸出《民法典》第十一章的調整范疇[5]。因此，現(xiàn)在《民法典》第342條對其他方式承包土地權利的處理恰反證了“土地經營權”應該還是物權。另外，即使是主張“債權物權化說”的學者，也在論述土地經營權的客體時認為權利客體是農戶承包經營的農村土地[6]。如果說無論土地經營權是否是物權，土地承包經營權出租設定的權利都是以土地為客體的[7]43，這與傳統(tǒng)民法權利客體的理論邏輯不一致，物權的客體才是物。

承包地“三權分置”的政策是圍繞家庭承包展開的，沒有涉及其他方式承包土地。關于其他方式承包的土地經營權的性質，有學者認為，土地承包經營權被重新界定為限于家庭承包方式取得的用益物權，而其他方式承包的土地經營權就被重構為債權，無需《民法典》作出規(guī)定，直接適用《農村土地承包法》即可[8]。但是，以其他方式承包的土地經營權是從土地承包經營權改名而來，之所以去掉“承包”二字，是為了明確其內容并不包含集體成員的身份屬性，這種土地經營權原來就是物權，修正后的《農村土地承包法》也沒有弱化其權利效力[9]。在沒有做任何體系和具體規(guī)則改變的情況下，僅因為“土地承包經營權”到“土地經營權”用語的變化就認為其權利屬性改變沒有道理。總而言之，土地承包經營權流轉的土地經營權是限制土地承包經營權而產生的權利，其他方式的土地經營權是限制集體所有權而產生的權利，從用益物權的設立規(guī)則看，其所依據(jù)的權利來源是不同的，但都是直接作用于土地的權利。

(二) 多重權利結構下土地經營權支配客體的表現(xiàn)

傳統(tǒng)用益物權的設立模式是“所有權—用益物權”，僅解決民事主體無所有權而利用他人財產的有限需求，隨著對物利用的多樣化、多層次的需要，在用益物權的基礎上再次設定用益物權的需求日益增多，出現(xiàn)了多重權利結構的用益物權制度。因此，也有學者認為土地經營權的客體是土地承包經營權而不是土地，理由是：《物權法》承認在土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權等權利上可以設定地役權，就是認定特定權利可以作為用益物權客體，設定土地經營權是權利人對土地承包經營權的處分而不是對客體物的處分[10]。但循此邏輯則土地承包經營權的客體也不是土地而是集體所有權，只有所有權的客體才可能是物，其他物權的客體都只能是權利，而且其他方式承包的土地經營權是在集體土地所有權的基礎上設定的，難道其客體也是權利？因此，該觀點難以在邏輯上自洽。民法理論一般認為，我國用益物權的客體以不動產為限，在動產和權利上不能設立用益物權[11]169。而且根據(jù)《民法典》第115條的規(guī)定，權利作為物權客體只能是依據(jù)特別規(guī)定，《民法典》等法律均未規(guī)定權利可以作為用益物權的客體，地役權的客體也是供役地。依據(jù)《民法典》第340條的規(guī)定，土地承包經營權流轉的土地經營權人可以自主開展農業(yè)生產經營并取得收益，土地經營權的支配內容為承包地，以實現(xiàn)承包地的用益為目的，所以其客體應為承包地而不是土地承包經營權[9]。由于在傳統(tǒng)民法理論中，用益物權是單層結構的，有學者循此邏輯將用益物權理解為是以用益物權為客體的所有權，進而再次套用在所有權的基礎上設定用益物權的邏輯，以用益物權為客體設定次級用益物權[10]。這種“多層權利客體”的觀點試圖將土地承包經營權流轉的土地經營權納入傳統(tǒng)用益物權體系進行簡單解釋，其出發(fā)點值得肯定，但并不符合物權體系構造的現(xiàn)實，實際上多重權利結構并不是純粹的新生事物，在封建時代的土地權利結構中就存在，但無論設置多少重權利，所有的權利均支配土地而不是支配權利。

以用益物權是一種限制物權的思路來考慮，土地所有權是全面支配土地的權利，用益物權是限制土地所有權而支配土地的使用價值的權利，次級的用益物權則是限制用益物權而支配土地的使用價值的權利，每一層權利都支配的是土地，但支配的內容有區(qū)別，限制物權要小于或等于被限制物權支配的范圍，但并不是支配被限制的物權本身。認為土地經營權的客體是權利的“物權說”還受到“債權說”質疑，理由是多層權利客體理論違反“一物一權原則”[12]，權利用益物權是通過法定的間接的方式取得對土地的實際占有、使用和收益[13]，這無異于認為權利用益物權是與債權相一致的相對權，而且也表現(xiàn)為基于“一物”產生的內容相同、效力相同的權利。實際上，土地經營權客體也是土地，支配的內容是依據(jù)限制物權的理論而確定，即使在土地承包經營權的基礎上設立了土地經營權，土地承包經營權僅僅是權利受限而已，表現(xiàn)為“三權分置”政策所述的“土地承包權”，其權能受限亦如設立了土地承包經營權的集體所有權一樣。主張多層權利客體觀點的學者認為其理論依據(jù)是德國法中地上權和次級地上權的關系，次級地上權是以地上權為客體設立的下級用益物權，(8)參見高飛：《土地承包權與土地經營權分設的法律反思及立法回應——兼評〈農村土地承包法修正案(草案)〉》，載《法商研究》2018年第3期；蔡立東：《土地承包權、土地經營權的性質闡釋》，載《交大法學》2018年第4期。但仔細考查德國學者鮑爾等在其著述中的表達，“從土地所有權人的角度看，地上權為其土地上所負擔的一項限制物權，但該限制物權的自身，在法律上又如同土地之對待……并受到土地所有權般的保護”[14]，可以看出，土地和土地所有權是被等同使用的，如果地上權的客體是土地而不是土地所有權，那么次級地上權的客體也應該是土地而不是地上權。因此，認為土地經營權的客體是權利觀點的比較法依據(jù)只是一種誤讀而已。在家庭承包方式承包土地中，土地承包經營權和土地經營權均是以該宗土地為客體，二者客體為同一物[7]43，但并不是兩個權利人同時對該宗土地進行占有和使用，而是當設立土地經營權后，只有土地經營權人可以行使對土地占有和使用的權能，土地承包經營權人雖然也有這些權能但被限制而不能發(fā)揮作用。如果土地經營權到期消滅，則土地承包經營權自動回復圓滿支配狀態(tài)，在此之前只是權能受到限制而已。

二、 兩種土地經營權的設立方式——設立物權還是負擔債權？

《民法典》第339條規(guī)定的土地承包經營權人依法通過出租、入股或其他方式流轉土地經營權，該條是對《農村土地承包法》第36條的重述，但刪除了“向發(fā)包方備案”的管理性規(guī)定，另外，《農村土地承包法》第38條等還具體規(guī)定了流轉的限制性原則等條件?！睹穹ǖ洹凡⑽匆?guī)定其他方式承包的土地經營權的設立方式，第342條只規(guī)定了其他方式承包土地“可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉土地經營權”，設立只有《農村土地承包法》第49條的相關規(guī)定。因此，明確土地經營權的設立方式應從《民法典》與《農村土地承包法》相關規(guī)定的銜接入手。

(一) 土地承包經營權流轉的土地經營權的設立方式

1. 出租設立土地經營權?！睹穹ǖ洹返?39條關于“出租”的表述與《農村土地承包法》第36條不完全一致，第36條的表述為“出租(轉包)”，修正前的《農村土地承包法》區(qū)分出租和轉包為兩種形式，但并未具體明確兩種形式的內容，只有《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條具體表述了出租和轉包的定義，雖然“出租”和“轉包”用語差別較大，但仔細比較其定義發(fā)現(xiàn)大同小異，差別主要在于轉包的對象限于同一集體經濟組織的其他農戶，而出租則既可以是同一集體經濟組織內也可以是集體經濟組織外的任何市場主體。有學者將出租的主體解釋為除本集體經濟組織的其他農戶以外的主體[15]211，意在將出租和轉包明確界分，但農戶僅是民事主體的特殊類型而已，出租給同一集體的農戶也并非不可以，事實上肯定會出現(xiàn)轉包和出租適用范圍的重疊，轉包和出租只是經驗表述習慣的不同，而從名稱、期限長短等來區(qū)別，雖有事實基礎卻沒有法律意義，出租實際上可以包含轉包這種特殊情形。從《民法典》物權編的表述看，僅有出租而沒有像《農村土地承包法》那樣規(guī)定“出租(轉包)”，意在明確民法意義上只有出租。

土地經營權與土地承包經營權一樣，在立法上經歷了一個將債權法定化為物權的過程，(9)關于這一點可參照日本民法將地上權中屬于物權屬性的長期期限、穩(wěn)定性與自由讓與性等內容有限度的賦予了土地租賃權的歷史。參見謝瀟：《日本借地權法要義》，中國社會科學出版社2018年版，第42頁。雖然其保留了很多物債混淆的特征，但土地經營權主要設立方式的“出租”并不是《民法典》合同編規(guī)定的“租賃合同”，土地經營權及作為其設立基礎的土地承包經營權都是依據(jù)合同設立，且受身份屬性的限制較多，土地經營權無需登記即可取得與《民法典》第208條表述的物權公示原則的要求也不一致，這些都是土地經營權作為物權的特殊性，土地經營權具有不同于租賃權的對物權的屬性。至于土地經營權的登記對抗，這是延續(xù)土地承包經營權的登記對抗效力而來，符合農村土地承包領域的交易習慣，不能依據(jù)《民法典》物權編整體上屬于形式主義的物權變動模式來解釋，而應該作為物權編的特例按照債權意思主義的物權變動模式的理論來解釋，土地承包經營權和土地經營權也因此都表現(xiàn)出一些債權的特點。土地經營權一旦確定被法定化為物權，則出租設立也不應受《民法典》第705條租賃期限不得超過20年的限制[16]，雖然《民法典》物權編并未規(guī)定土地經營權的最長期限，第340條只說“在合同約定的期限內”，但是由于土地承包經營權一般期限是30年，而土地經營權流轉合同約定的期限不能超過土地承包經營權剩余的期限[3]668，因此并不會有太長期限的土地經營權存在。

2. 入股設立土地經營權。入股是將財產權利作為出資轉讓給公司、農民專業(yè)合作社等市場主體。土地承包經營權人通過為公司或農民專業(yè)合作社設定土地經營權的方式入股，(10)入股公司和入股合作社存在諸多差別。參見房紹坤、張旭昕：《“三權分置”下農地權利入股公司的路徑與規(guī)則》，載《湖南大學學報(社科科學版)》2019年第6期。這有別于傳統(tǒng)入股公司的轉讓權利方式，但區(qū)別更大的是“三權分置”政策之前的入股，完全是負擔債權。依據(jù)《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條的規(guī)定，土地承包經營權可以入股股份公司，但因為按照《公司法》以物權入股公司的需要發(fā)生物權變動，如果以土地承包經營權入股就需要轉讓土地承包經營權給公司，這與土地承包經營權基于身份屬性的轉讓限制條件不符，因此現(xiàn)實中并不存在以家庭承包方式的土地承包經營權入股公司，土地承包經營權的入股主要表現(xiàn)為入股合作社。雖然2006年頒布的《農民專業(yè)合作社法》在修正之前并無土地承包經營權入股的具體規(guī)定，但現(xiàn)實中合作社成員以土地承包經營權入股合作社僅是為合作社提供承包地使用，土地承包經營權并沒有成為合作社的法人財產，此種入股合作社實際上是一種負擔債權入股的方式，因為合作社并未取得其物權，就導致現(xiàn)實中出現(xiàn)合作社對外負債時，土地承包經營權并不是可以用來清償?shù)呢敭a的問題。2017年修正的《農民專業(yè)合作社法》第13條首次明確農民專業(yè)合作社成員可以用土地經營權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資，實現(xiàn)了從負擔債權式入股到變動物權式入股的轉變，《民法典》規(guī)定的“入股”亦應做同一解釋。

3. 其他方式流轉設立土地經營權?！睹穹ǖ洹返?39條規(guī)定的其他方式流轉可以明確的是《農村土地承包法》第40條第3款規(guī)定的代耕和第47條規(guī)定的土地經營權融資擔保物權，土地經營權融資擔保物權實現(xiàn)時受讓土地者即取得土地經營權。這里著重討論一下代耕，代耕是農民自發(fā)產生的一種行為，表現(xiàn)為不改變承包關系，農戶將承包地委托給第三人(代耕方)暫時經營的行為。代耕通常表現(xiàn)為不收取費用，因此很難將之認為是一種交易行為?！掇r村土地承包法》第40條第2款規(guī)定代耕不超過一年的，可以不簽訂書面合同。如果超過一年的代耕而沒有簽訂土地流轉合同，應該認為只是一年期限的代耕，而超過一年且簽訂了書面合同的代耕，和出租設立的土地經營權沒有本質的區(qū)別，代耕并不導致土地承包經營權人的變化，也是流轉土地經營權的一種方式[15]217，5年以上的代耕也可以通過登記對抗第三人，具有更強的對世效力。

其他方式流轉還有哪些具體類型有賴于農地交易的實踐來拓展。有學者提到承包地的贈與也是流轉方式之一[17]，筆者認為贈與并不是一種獨立的方式。贈與是一種典型的無償負擔債權的合同，履行贈與合同會轉讓權利，并不設立新的權利，但結合《農村土地承包法》的規(guī)定，通過贈與方式應該也可以設立土地經營權，這是因為《農村土地承包法》限定土地承包經營權的轉讓為本集體經濟組織農戶之間，如果符合土地承包經營權轉讓條件時贈與應解釋為轉讓權利，否則贈與應被認定為相當于無償?shù)某鲎?，從而可以為受贈人設立土地經營權。

(二) 其他方式承包的土地經營權的設立方式

與土地承包經營權流轉的土地經營權是次級用益物權不同，其他方式承包的土地經營權是限制土地所有權的初級用益物權，本來在《物權法》中也叫做“土地承包經營權”，但承包地“三權分置”政策的思維是以“承包權”強調集體成員的身份利益，因此不具有農戶和集體成員身份依據(jù)的用益物權也被稱為“土地經營權”?！俺邪北幌薅樘囟ǖ纳矸莺x，土地承包經營權與其流轉而設立的土地經營權從權利內容上看也沒有差別，只是土地承包經營權用“承包”來表達農村集體經濟組織成員具有取得土地承包經營權的資格權[18]。在《農村土地承包法》修正之前，家庭承包方式承包的土地承包經營權和其他承包方式設立的權利名稱雖然相同，但實質上存在區(qū)別：其一，不以集體成員身份為承包的條件，承包主體不限于農戶；其二，客體是“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地”。其他方式承包的土地經營權在《民法典》中只有第342條一個條文的規(guī)定，并沒有規(guī)定其設立方式，《民法典》第342條規(guī)定“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農村土地”的表述并不是明確土地經營權有三種設立方式，因為招標、拍賣、公開協(xié)商都只是特殊的締結合同方式而已，所謂“其他方式的承包”在設立土地經營權方面也可以表述為只是依據(jù)承包合同的“承包”方式。其他方式承包的土地經營權，雖然依據(jù)“承包”方式設立，此種“承包”已經不同于家庭承包方式的“承包”，此種“承包”沒有集體成員身份的要求，而家庭承包方式必須具有集體成員身份并以農戶為承包主體才能承包，但其名稱不能包含“承包”就是要標明此種權利不是依據(jù)集體成員身份而取得。

(三) 土地經營權的公示

兩種土地經營權公示的規(guī)則不盡相同，需要區(qū)別解釋：

第一，土地承包經營權流轉的土地經營權依據(jù)登記對抗來解釋其公示的效力。關于土地承包經營權流轉的土地經營權的公示，《民法典》第341條基本重述了《農村土地承包法》第41條，但表達略有歧義需做整體解釋?！掇r村土地承包法》第41條只規(guī)定了流轉期限5年以上的土地經營權的登記對抗效力，而《民法典》第341條則一開始規(guī)定流轉期限5年以上的土地經營權自合同生效時設立，這本是明確意思主義模式下的合意發(fā)生物權變動的問題，但產生的歧義卻是不滿5年的土地經營權就不是合意設立嗎？一種解釋是，不滿5年的土地經營權也應該是合意設立，但不能發(fā)生登記對抗效力而已。另一種解釋則是，不滿5年的土地經營權是債權不是物權，甚至有學者提出以登記為標準確定土地經營權是否是用益物權，不進行登記就依據(jù)合同保持其債權屬性[9]。對此，有學者認為，不宜以土地經營權是否登記來區(qū)分是物權還是債權[8]，筆者也認為以能否登記來區(qū)分物權和債權是用錯了標準。類比采取債權意思主義物權變動模式的日本法，即使沒有登記也是可以明確區(qū)分物權和債權的，登記只是決定不動產物權的對抗效力，與日本法上的未登記不動產物權類似，土地經營權流轉期限不足5年的不能登記并不是說此時土地經營權就是債權，與5年以上的土地經營權未經登記一樣，只是不能對抗善意第三人而已，其仍然是對物支配的權利，可以主張物權請求權來保護，而不是只能對人主張權利。反之，如果在同一制度框架下規(guī)定可以有兩種屬性的土地經營權，則會出現(xiàn)法律適用上的混亂，民法學基本理論上也不存在既屬物權又屬債權的民事權利[19]。

第二，再流轉之前的其他方式承包的土地經營權無需登記公示，再流轉則需登記，進而明確公示效力為登記生效。關于其他方式承包的土地經營權的規(guī)定有限，有學者認為，其他方式承包的土地經營權應根據(jù)具體情形確定準用規(guī)則，如發(fā)包方的權利和義務、承包的原則和程序、承包合同，可準用關于土地承包經營權的規(guī)定，而土地經營權的權利內容、登記、限制，可準用關于土地承包經營權流轉的土地經營權的規(guī)定[19]。此種觀點基本值得贊同。其他方式承包的土地經營權設立不需要登記，僅簽訂承包合同即可發(fā)生物權效力，但依據(jù)《民法典》第342條規(guī)定由“經依法登記取得權屬證書”的流轉前置條件，應解釋為再流轉土地經營權則需遵循登記生效要件規(guī)則。

三、 兩種土地經營權再流轉的條件

土地經營權的再流轉具有一定的特殊性，《民法典》雖然只在第342條規(guī)定了其他方式承包的土地經營權再流轉的限制條件，但是作為特別法的《農村土地承包法》規(guī)定的較為全面，而再流轉的限制條件會影響到物權變動的效果。

(一) 土地承包經營權流轉的土地經營權再流轉的限制

《民法典》沒有規(guī)定土地承包經營權流轉的土地經營權一個原因是，作為用益物權的土地經營權的流轉主要是通過變動物權的方式，主要表現(xiàn)為轉讓和設定擔保物權，而這些方式法律一般對權利人均不做特別限制。但是因為土地經營權和家庭承包密切相關，為了保護承包方的身份利益，《農村土地承包法》第46條規(guī)定了土地經營權再流轉需要經承包方同意，并向本集體經濟組織備案。該條規(guī)定了兩個條件，其中備案的目的是以備查詢，備案與否并不對再流轉的物權效力造成影響[15]302。重點的條件是“承包方同意”。如果界定土地經營權是債權，則可以解釋該條等同于《民法典》第555條債權債務概括轉讓條件，債權人可以自由決定是否同意。但比照修正前《農村土地承包法》第37條規(guī)定的“轉讓土地承包經營權需經發(fā)包方同意”來看，所謂“同意”并不是一個權利人可以自由決定的內容，《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條但書就表明“發(fā)包方無法定理由不同意或者拖延表態(tài)的除外”，也就是說不同意必須基于法定理由才行，并不是債權人通?？梢宰杂尚惺箼嗬?，而是為了保護承包人利益的一種特別限制。當然，上述司法解釋還是將沒有發(fā)包方同意認定為合同無效的情形，表現(xiàn)出把土地承包經營權當成債權來看待的思維，在土地承包領域包括土地經營權作為物權也表現(xiàn)出比較強的對人性，相關規(guī)則都類似于債權的規(guī)定[20]。還有學者認為，土地承包經營權流轉的“發(fā)包方同意”可以理解為土地承包經營權變動的公示途徑，因為整個物權法體系都應該采納了公示要件主義，而土地承包經營權對通常公示方法登記的效力是對抗主義，所以是通過“發(fā)包方同意”來代替不動產登記的公示作用[21]。此種把物權制度按照同一邏輯來解釋的思路符合美學要求，但并不符合我國物權制度的實際狀況。無論《物權法》還是《民法典》物權編都沒有真正在體系上貫徹公示要件主義的思維，而是在根植于現(xiàn)實交易習慣的基礎上，采取了公示對抗要件主義的相關規(guī)則。因此，土地承包經營權雖然被規(guī)定為一種物權，但基本上仍按照合同債權發(fā)生的方式設定，從物權變動模式的歸類上屬于債權意思主義模式，承包合同簽訂即設立土地承包經營權，進而導致其流轉的土地經營權也是按照債權意思主義的模式來規(guī)范的，“承包方同意”與“發(fā)包方同意”一樣是為了保護集體的身份屬性利益而存在的，會影響物權效力發(fā)生但并非替代登記的公示方法。

(二) 其他方式承包的土地經營權的再流轉

《民法典》第342條規(guī)定列舉了其他方式承包的土地經營權再流轉的方式，包括出租、入股、抵押等，列舉的流轉方式中并不包括轉讓，《農村土地承包法》第53條亦做同樣的規(guī)定。有學者認為，現(xiàn)實中土地經營權轉讓在解釋上仍應存在[15]348。因為作為一種市場化程度較高的用益物權，以直接轉讓物權的方式流轉應是當然的方式，更何況此種土地經營權還可以抵押，在實現(xiàn)抵押權的時候，受讓人基于實現(xiàn)抵押權取得土地經營權也構成一種轉讓。所以，沒有規(guī)定轉讓并不能認為不允許轉讓，反而是此處的“出租”是設立物權還是負擔債權頗有疑問。因為此種土地經營權已經可以自由轉讓，法律沒有必要規(guī)定通過“出租”再次設定物權性的土地經營權，而負擔債權的“出租”不應由物權編規(guī)定，只需適用合同編關于“租賃合同”的規(guī)定即可，但既然《民法典》第342條已經規(guī)定了出租，則應認為其他方式承包的土地經營權也可以通過出租再設定次級土地經營權方符合規(guī)范邏輯。

《民法典》第342條規(guī)定土地經營權再流轉的限制條件是“經依法登記取得權屬證書”，進而將此種沒有身份屬性的土地經營權的流轉適用公示生效要件。根據(jù)《農村土地承包法》第49條規(guī)定，其他方式承包的土地經營權是承包合同簽訂即設立土地經營權，無需登記公示，但該法第53條和《民法典》第342條一致，規(guī)定再流轉土地經營權的公示效力為登記生效要件，這與《民法典》物權編第208條原則性規(guī)定的公示生效要件主義一致，進而將出租等再流轉方式納入到不動產物權設立的邏輯中，例如，出租進行登記則成為設立次級土地經營權的方式，否則構成一般意義上負擔債權方式的流轉，即負擔土地經營權的租賃權。同樣，入股、抵押或其他方式如果不登記則不發(fā)生物權變動，而只是負擔債權。

四、 以土地經營權為基礎設定擔保物權

設定擔保物權是土地經營權再流轉方式之一，《民法典》只是在第342條列舉了其他方式承包的土地經營權可以抵押，另外，《農村土地承包法》第47條規(guī)定了在土地承包經營權流轉的土地經營權基礎上設定融資擔保物權?！掇r村土地承包法》沒有明確土地經營權融資擔保物權屬于哪種典型擔保方式，事實上是在抵押和質押之上來表達擔保物權的概念，其目的仍然是避免性質之爭影響立法進程[22]。因此，有必要在《民法典》的背景下對以土地經營權為基礎設定擔保物權的規(guī)則進行體系闡釋。

(一) 土地經營權融資擔保物權應在體系上定位為抵押權

在《民法典》體系中，土地經營權融資擔保物權可以循兩條路徑解釋：其一，土地經營權融資擔保物權屬于抵押權。雖然《民法典》第395條并沒有列舉土地經營權是可以抵押的財產，但可以把土地經營權認為是第395條第1款第(七)項規(guī)定的“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產”，同時根據(jù)第399條第1款第(二)項但書規(guī)定，集體土地使用權不能抵押但法律另有規(guī)定的除外，這里所說的“另有規(guī)定”既可以包括《民法典》第342條規(guī)定的其他方式承包的土地經營權的抵押，(11)《民法典》第395條沒有列舉土地經營權可以抵押，同時第399條仍然規(guī)定集體土地使用權不能抵押，而集體經營性建設用地、其他方式承包的土地可以抵押都已經明文規(guī)定了，所以這兩條的規(guī)定顯然缺乏體系上的考慮，只是把《物權法》的規(guī)范簡單照搬過來而已。也可以包括家庭承包方式流轉的土地經營權的融資擔保。其二，土地經營權融資擔保物權屬于權利質權。如果確定土地經營權是債權，則可以推導出土地經營權融資擔保物權屬于權利質權[20]，但《民法典》第440條并沒有列舉土地經營權，只能依據(jù)第440條第1款第(七)項規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產權利”，將《農村土地承包法》第47條解釋為土地經營權依據(jù)法律規(guī)定可以出質。上述兩條路徑看似都行得通，但比較而言只有以抵押權來解釋土地經營權融資擔保才合理，主要理由在于區(qū)分抵押權和權利質權應以擔保物權設定后擔保人是否喪失擔保物的利用權為實質標準[6]。即使是持土地經營權是債權觀點的學者，也有認為土地經營權融資擔保應該認定為抵押，他們除了認為土地經營權融資擔保物權設定后擔保人并不喪失利用權外，還認為試點地區(qū)實踐也一直是按照抵押來運作的[8]。

土地經營權融資擔保物權的客體是土地還是權利也頗有爭議。筆者認為土地經營權融資擔保物權的客體是土地，理由在于：其一，抵押權的客體一般都是物而不是權利。雖然表面上看起來抵押權的客體既可以是物也可以是權利，《民法典》第395條是從兩個角度來列舉可以抵押的財產，有的是從物的角度，如第(一)項、第(四)項、第(五)項、第(六)項；有的是從物上權利的角度，如第(二)項、第(三)項，但如果從抵押權的實現(xiàn)來看交易的都是權利，從物的角度列舉的3項財產設定的抵押權，在實現(xiàn)的時候交易的是所有權；從權利的角度列舉的4項財產設定的抵押權，在實現(xiàn)的時候交易的是用益物權。循此邏輯，似乎可以推導出抵押權的客體都應該是權利，但不管交易所有權還是用益物權其實都反映了支配物的交換價值的屬性，實際上作為物權客體的都是物而不是權利，這明顯有別于支配的債權、知識產權等交換價值的權利質權。其二，將土地經營權融資擔保物權的客體解釋為權利存在邏輯上的問題。因為如果認為土地經營權融資擔保物權的客體是土地承包經營權，實現(xiàn)擔保物權就不能以土地承包經營權變價，而僅能為受流轉方派生出土地經營權，承包戶仍然保有土地承包經營權，最終得出擔保物權的實現(xiàn)方式由變價轉向強制管理之下的收益執(zhí)行[15]306，這顯然邏輯不通。而如果認為土地經營權融資擔保物權的客體是土地經營權，面臨的問題就是在擔保之時并沒有設立土地經營權的程序，換句話說，此時并沒有土地經營權而只有土地承包經營權[23]，這就需要農戶自己給自己設定土地經營權，而又違反了用益物權設定目的是使用他人之物的邏輯[9]。還有觀點認為此時農戶同時享有土地承包權和土地經營權，設定抵押是僅以土地經營權設定擔保[24]，此種解釋直接將土地承包經營權簡單解讀為兩權相加，與法律規(guī)定不一致，作為土地承包經營權人的農戶本來就可以利用自己的土地，沒有必要同時享有兩權。所以，只有將土地經營權融資擔保物權的客體界定為土地才是準確的。

如果確認土地經營權融資擔保物權的客體是承包地，則進一步闡釋為土地承包經營權人以承包地為金融機構設定抵押權，實現(xiàn)抵押權是為受讓人設定土地經營權，而且這也同時解決了《農村土地承包法》第38條規(guī)定的土地經營權流轉的條件限制問題，通過拍賣也可以很好地保障本集體經濟組織成員的優(yōu)先權。另外，地上附著物和固定的農業(yè)設施并不當然包括在抵押物的范圍之內，如果雙方合同有約定，即可認定包括在抵押物范圍內，但如果沒有約定，考慮到兩者之間的緊密關系，可以參照《民法典》第417條一并實現(xiàn)，但不能就承包地以外的物享有優(yōu)先受償權[25]。

(二) 以土地經營權為基礎設定擔保物權的公示

對于土地承包經營權流轉的土地經營權設定融資擔保物權來說，《農村土地承包法》第47條第2款規(guī)定，擔保物權自融資擔保合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請登記；未經登記，不得對抗善意第三人?？梢越庾x為該擔保物權采公示對抗要件主義，從這一點看土地經營權融資擔保物權也不屬于權利質權，因為權利質權都是采取生效要件主義。權利質權是參照動產質權而創(chuàng)設的擔保物權類型，其核心是轉移對權利的控制以給出質人造成壓力，所以不能采取公示對抗要件主義；而抵押權正好相反，抵押權人不對財產進行控制，只要能支配財產的交換價值即可，在實現(xiàn)抵押權條件滿足時，實現(xiàn)其交換價值來優(yōu)先清償即可。另外，依照前文所論述，從財產法體系的角度解釋，不能以是否登記為理由區(qū)分土地經營權是物權還是債權，土地經營權在體系上應屬于物權，并不是不滿5年的土地經營權是債權而不能設定擔保[25]，不能進行登記的不滿5年的土地經營權之上也可以設定融資擔保物權，同樣是登記對抗要件。只是因為此種土地經營權本身不能登記，且流轉期限較短而市場價值較小，事實上不太適合設定擔保物權而已。

在其他方式承包的土地經營權基礎上設定抵押權，除《民法典》第342條做列舉式規(guī)定之外，并無其他具體規(guī)定；但通過援引《民法典》第395條、第399條的規(guī)定，適用抵押權的一般規(guī)則即可。唯一需要注意的是，其他方式承包的土地經營權設立時是合意生效，并無必須登記公示的規(guī)定，但在該權利基礎上設定抵押權卻需要登記公示，就設定抵押的公示效力來說，既然《民法典》第342條規(guī)定土地經營權需要先登記取得權屬證書才能抵押，可以推論此種抵押權的設立也需要登記生效，與一般不動產抵押權的公示效力相同。

五、 兩種土地經營權對《民法典》物權體系構造的影響

《民法典》在“土地承包經營權”一章事實上規(guī)定了兩種不同的土地經營權，創(chuàng)設了不同于傳統(tǒng)物權體系的構造。

(一) 用益物權的多層權利結構

不同于傳統(tǒng)用益物權“所有權—用益物權”的兩層權利結構，“土地承包經營權”一章出現(xiàn)了“所有權—用益物權—次級用益物權”的多層權利結構，并且多層權利結構與兩層權利結構并存。土地經營權改變了傳統(tǒng)用益物權的權利結構，但反對的觀點則認為應維護傳統(tǒng)物權體系，認為用益物權作為他物權是建立在所有權之上的，土地承包經營權派生出用益物權屬性的土地經營權是把土地承包經營權置于“準所有權”的位置，難免有取代所有權或者致使其虛置的風險[26]。此種觀點并無明確的法律傳統(tǒng)依據(jù)，僅是從經驗事實的角度得出該結論，兩層權利結構的用益物權雖為常態(tài)，但并不是用益物權結構的必然狀態(tài)。實際上多層權利結構是現(xiàn)代物權制度體系發(fā)展的必然，主要理由如下：其一，以德國民法為代表的傳統(tǒng)民法體系中用益物權和所有權的簡單結構是建立在私人所有權的基礎之上的，所有權是一個可以自由交易的權利，而集體所有權是公有制經濟基礎上的權利類型，并不能自由交易，集體所有權表現(xiàn)出不同于私人所有權的強烈的公共利益屬性，集體所有權的行使也不同于私人所有權，現(xiàn)代民法對所有權的功能解讀已經超越了近代個人主義的絕對所有權觀念[27]。就農地集體所有權來說，其私益的目的多通過設定土地承包經營權等他物權來實現(xiàn)。其二，他物權也并非只能從所有權派生，除了上文提到的德國的次級地上權以外，我國的地役權當然可以在用益物權的基礎上設定。對用益物權中的“他人之物”不能僅理解為他人所有之物，還應該包括他人享有使用權(主要指用益物權)之物[11]7。

多層權利結構支配的內容雖然有重合，但基于限制物權的邏輯，最后一重權利的支配內容要小于或等于其所限定的權利，同時其效力要強于其所限定的權利，進而使其所限定的權利的權能不能發(fā)生作用，唯有等待限制物權消滅方能回復圓滿的支配狀態(tài)[28]。正如有學者的觀點，土地承包經營權是土地所有權之上的權利負擔，土地經營權是土地承包經營權之上的權利負擔，土地所有權和土地承包經營權均不因其上設定了權利負擔而改變其權利名稱和性質[6]。另外，用益物權的多層結構也是有限的，并不是無限分離下去。有學者認為，如果確認土地經營權是由土地承包經營權分離出的，則土地經營權還會再產生次級土地經營權，例如入股農民專業(yè)合作社，合作社不自己經營土地，而是再次入股其他企業(yè)或出租，由此產生新的次級用益物權。(12)參見高海：《論農用地“三權分置”中經營權的法律性質》，載《法學家》2016年第4期；單平基：《“三權分置”中土地經營權債權定性的證成》，載《法學》2018年第10期。這在邏輯上有兩點不通：其一，再次流轉中需要區(qū)分兩種方式，一種是物權變動的方式，即轉讓土地經營權，另一種是負擔債權的方式。因為土地經營權已經是物權，受讓方欲獲得對世效力只需受讓物權即可，而如果僅是依據(jù)合同的使用，依據(jù)物權法定原則并不發(fā)生物權效力。其二，土地承包經營權流轉土地經營權是法定的，法律并未規(guī)定土地經營權再分離土地經營權的內容。如果經濟領域有此需求，當然亦可再做分離，但需要知道的是，承包地“三權分置”政策只是要將身份屬性的承包權和經濟屬性的經營權做分置，失去了身份屬性的土地經營權已經可以自由交易，就沒有需求再以土地經營權為基礎設定用益物權，只需轉讓物權和負擔債權即可滿足需求。所以，用益物權的多層權利結構是可以合理存在的，但是依據(jù)經濟社會的需求和物權法定原則的要求，并不是越多層越好。

(二) 兩種土地經營權并存需遵循體系化思維

民法體系要求民法的各種規(guī)范和制度依據(jù)民法自身的邏輯形成內在和諧統(tǒng)一的系統(tǒng)[29]?！睹穹ǖ洹返木幾牒瓦m用均需遵循體系化的思維方法，所謂體系化，其本質在于對內在關聯(lián)或親和性進行認識和描述，由此將個別的法律概念和法律規(guī)定形成為一個大的統(tǒng)一體，這首先要求體系無矛盾[30]。但體系構造依賴簡單類型化的方法，體系無矛盾可能只是法律秩序構建過程中追求的一個理想目標，而不是簡單可以實現(xiàn)的現(xiàn)實，這從請求權競合的處理到各具體制度適用中協(xié)調關系都可以看出來?！睹穹ǖ洹肺餀嗑帯巴恋爻邪洜I權”一章規(guī)定的兩種土地經營權本身就存在規(guī)則適用上的不一致，但解釋的底線是土地經營權的規(guī)則適用不應該存在矛盾。

可以明確的是，《民法典》物權編第十一章實際上規(guī)定了三種用益物權：土地承包經營權、土地承包經營權流轉的土地經營權、其他方式承包的土地經營權。其體系邏輯本就難以解釋，何況各種爭論加劇了問題。由于權利結構層次、設定方式、公示效力方面的具體差異，兩種土地經營權成為并列的用益物權。兩種土地經營權雖為物權，但都表現(xiàn)出或多或少的債權性特征，以債權性來解釋表面看起來符合《農村土地承包法》規(guī)定的內容，卻會凸顯體系化的矛盾問題，使土地經營權的體系構造趨向崩潰。筆者認為，只能簡單解釋《民法典》規(guī)定了兩種統(tǒng)屬在“土地承包經營權”概念之下的用益物權：一種是土地承包經營權流轉而產生的次級用益物權，一種是與土地承包經營權并列但無身份屬性的特殊的農地用益物權。兩種土地經營權在民法典體系中的共同特征為：都是利用集體土地的用益物權，權利客體都是土地，都不是土地承包經營權那樣具有身份內容的福利性和保障性的權利，都表現(xiàn)出去除身份屬性的特征。但也存在具體的區(qū)別：土地承包經營權流轉的土地經營權受土地承包經營權身份屬性的影響表現(xiàn)出諸多的特殊性，主要表現(xiàn)為再流轉(包括設定抵押權)條件的限制，且在公示效力方面，土地承包經營權流轉的土地經營權再流轉的公示為登記對抗效力，其他方式承包的土地經營權再流轉為登記生效效力。