于 飛

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088)

一、 問題的提出

物業(yè)服務(wù)人是為服務(wù)，還是為管理？該問題可能會被認為是多余的?！拔飿I(yè)服務(wù)人”這一概念，似乎已經(jīng)明白地告訴我們是“服務(wù)”；物業(yè)服務(wù)人平時所為的維修、綠化、保潔等典型服務(wù)行為，也可以印證這一點。而且，業(yè)主的一個普遍擔(dān)心，正是物業(yè)服務(wù)人不甘心將自己定位于服務(wù)者，而以管理者自居，從而侵害業(yè)主權(quán)益。(1)有從事基層審判工作的法官認為，物業(yè)公司定位錯誤是物業(yè)領(lǐng)域矛盾激化的原因之一?！安糠治飿I(yè)公司錯誤定位與業(yè)主的關(guān)系，將自己凌駕于業(yè)主之上，采用不正當(dāng)?shù)氖侄螐娭茦I(yè)主服從管理，無視甚至侵害業(yè)主權(quán)益，促使矛盾激化。”參見湯鋒、徐雪：《基層法院審理物業(yè)管理服務(wù)合同糾紛案件存在的問題及其完善》，載《法律適用》2007年第11期。作者系山東省淄博市博山區(qū)人民法院法官。

我國法律的發(fā)展，可以說在一定程度上契合了這一業(yè)主們的普遍心理。

2003年制定的行政法規(guī)《物業(yè)管理條例》，雖經(jīng)多次修訂，但仍能找到以下表述：第32條第1款“從事物業(yè)管理活動的企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有獨立的法人資格”，第33條“一個物業(yè)管理區(qū)域由一個物業(yè)服務(wù)企業(yè)實施物業(yè)管理”?？梢?，物業(yè)服務(wù)人所為之行為被條例明確稱為“物業(yè)管理”。

《民法典》中有了顯著改變?，F(xiàn)在《民法典》通篇已經(jīng)找不到“物業(yè)管理”這個詞了，廣泛存在的是“物業(yè)服務(wù)”這一概念。如《民法典》上物業(yè)制度的根基性條文——物權(quán)編第284條第1款“業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理”。再如物業(yè)服務(wù)合同的定義性條文，即《民法典》第937條：“物業(yè)服務(wù)合同是物業(yè)服務(wù)人在物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)，為業(yè)主提供建筑物及其附屬設(shè)施的維修養(yǎng)護、環(huán)境衛(wèi)生和相關(guān)秩序的管理維護等物業(yè)服務(wù)，業(yè)主支付物業(yè)費的合同?！币陨暇扇　拔飿I(yè)服務(wù)”的表述。我們甚至可以發(fā)現(xiàn)第937條上還特地把《物業(yè)管理條例》上頻繁出現(xiàn)的“物業(yè)管理區(qū)域”改為“物業(yè)服務(wù)區(qū)域”，以達到完全避免“物業(yè)管理”這一表述的效果。

但是，若進一步仔細考察，我們會發(fā)現(xiàn)“物業(yè)管理”一詞雖然形式上被《民法典》摒除，但其實質(zhì)似乎仍在。以下謹舉兩方面的例子：

第一方面，涉及《民法典》上的“服務(wù)”與“管理”的用語矛盾。首先仍是第284條第1款：“業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理?！痹摽詈蠖巍拔飿I(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人”的表述，在法學(xué)方法論上屬于典型的“例示規(guī)定”，即“在立法上常常會遭遇到對擬規(guī)范之事項難于窮舉，或其窮舉太煩瑣，但卻又不愿掛一漏萬的加以規(guī)定的難題。這時立法技術(shù)上通常是在作適當(dāng)?shù)睦竞?，緊接著用概括規(guī)定來加以窮盡的涵蓋”[1]。這里的核心在于，“適當(dāng)?shù)睦尽笔恰案爬ㄒ?guī)定”的一種具體而典型的情形。通過例示，使得典型和主要的情形得到了立法調(diào)整；同時，例示又為概括規(guī)定中的可能內(nèi)容確立了比照的對象，欲進入概括規(guī)定的事物須與例示具有類似性，從而為概括規(guī)定的具體化樹立了標(biāo)準(zhǔn)。在《民法典》第284條第1款中，例示為“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”，概括規(guī)定為“管理人”，也即“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”為“管理人”之具體而典型的一種。那物業(yè)服務(wù)企業(yè)的身份不依然是“管理者”么？

使我們更加困惑的是，《民法典》第937條第2款規(guī)定“物業(yè)服務(wù)人包括物業(yè)服務(wù)企業(yè)和其他管理人?！痹谶@個定義性規(guī)定中，“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”與“其他管理人”的共同上位概念，又成了“物業(yè)服務(wù)人”。于是出現(xiàn)了一個明顯的用語矛盾：從第284條第1款來看，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的上位概念是“管理人”；而從第937條第2款來看，物業(yè)服務(wù)人的上位概念又成了“物業(yè)服務(wù)人”。那物業(yè)服務(wù)企業(yè)究竟是管理人還是服務(wù)人？

這種用語矛盾不止一處。依物權(quán)編第285條，“物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人根據(jù)業(yè)主的委托，依照本法第三編有關(guān)物業(yè)服務(wù)合同的規(guī)定管理建筑區(qū)劃內(nèi)的建筑物及其附屬設(shè)施”，物業(yè)服務(wù)企業(yè)所為一切之行為，都可統(tǒng)稱為“管理”。而依第937條，“物業(yè)服務(wù)合同是物業(yè)服務(wù)人在物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)，為業(yè)主提供建筑物及其附屬設(shè)施的維修養(yǎng)護、環(huán)境衛(wèi)生和相關(guān)秩序的管理維護等物業(yè)服務(wù)，業(yè)主支付物業(yè)費的合同?！庇谑牵飿I(yè)服務(wù)企業(yè)所為之一切行為，又可被統(tǒng)稱為“物業(yè)服務(wù)”。那么，物業(yè)服務(wù)人所為之行為究竟為何，是“管理”還是“服務(wù)”？不禁就有了深深的疑問。

第二方面，涉及物業(yè)服務(wù)人的管理權(quán)限，作為服務(wù)人卻有管理權(quán)限，這是矛盾的交織點。其典型表現(xiàn)為《民法典》第942條第2款，“對在物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)違反有關(guān)治安、環(huán)保、消防等法律法規(guī)的行為，物業(yè)服務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時采取合理措施制止、向有關(guān)行政主管部門報告并協(xié)助處理。”對物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)發(fā)生的違法違規(guī)行為，物業(yè)服務(wù)人有權(quán)制止、報告和協(xié)助處理；此類行為已經(jīng)脫離了服務(wù)領(lǐng)域，而深具管理色彩。顯而易見，物業(yè)服務(wù)合同乃是一個債權(quán)合同，其效力在于在全體業(yè)主與物業(yè)服務(wù)人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，從而使債權(quán)人可以請求債務(wù)人為給付行為；原則上其不會產(chǎn)生對第三人的效力。然而，《民法典》第942條第2款中出現(xiàn)了物業(yè)服務(wù)人對合同外第三人——個別業(yè)主或進入小區(qū)擾亂秩序者——的管理權(quán)，物業(yè)服務(wù)合同為何會產(chǎn)生對第三人的管理權(quán)？一個債權(quán)合同為什么會對第三人發(fā)生類似于公法管理的效力？物業(yè)服務(wù)人顯然不是行政機關(guān)，那其管理權(quán)限從何而來？他人又為何要服從這種管理？以上問題頗難回答。

再審視其他條文，物業(yè)服務(wù)人的“管理”在我們眼前不斷閃爍，似乎無法逃避。如《民法典》第937條物業(yè)服務(wù)人的服務(wù)內(nèi)容中有“相關(guān)秩序的管理維護”，第949條規(guī)定原物業(yè)服務(wù)人與新物業(yè)服務(wù)人交接時須“如實告知物業(yè)的使用和管理狀況”等。我們在《民法典》上排斥了“物業(yè)管理”這一特定用語，但物業(yè)服務(wù)人進行“管理”的觀念、相關(guān)表述及實際權(quán)限，似乎又在四處縈繞，揮之不去。

物業(yè)服務(wù)人究竟是為服務(wù)，還是為管理？這是一個觸及物業(yè)制度根基的問題，既關(guān)系到廣大業(yè)主的切身利益，又涉及物業(yè)制度的整體架構(gòu)。《民法典》頒布前，該問題一直含混不清，“物業(yè)管理”(2)使用“物業(yè)管理”概念的著述，參見金錦萍：《論物業(yè)管理法律制度的重構(gòu)：從公共物品的角度》，載《學(xué)術(shù)交流》2016年第3期；鄭國洪：《法律、信任與物業(yè)管理》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第6期；吳愛輝：《我國非主流物業(yè)管理模式法律分析及其制度完善》，載《河北法學(xué)》2009年第11期；關(guān)淑芳：《物業(yè)管理合同的性質(zhì)及其法律適用》，載《當(dāng)代法學(xué)》2007年第4期；揭明、唐先鋒：《物業(yè)管理若干法律問題研究》，載《政治與法律》2007年第1期；譚玲，胡丹纓：《物業(yè)管理相關(guān)問題再探析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第6期；葛治華、鄧興廣、葛成：《物業(yè)管理之法律屬性解析》，載《河北法學(xué)》2004年第4期；傅鼎生：《物權(quán)原理與物業(yè)管理》，載《政治與法律》2004年第6期；馮?。骸段飿I(yè)管理中若干法律關(guān)系的思考》，載《法學(xué)雜志》2003年第6期。與“物業(yè)服務(wù)”(3)使用“物業(yè)服務(wù)”概念的著述，參見王利明：《物業(yè)服務(wù)合同立法若干問題探討》，載《財經(jīng)法學(xué)》2018年第3期；張良：《論我國物業(yè)服務(wù)法律制度的完善》，載《中州學(xué)刊》2016年第9期；趙惠：《析物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)及其解除》，載《法律適用》2010年第11期；熊進光：《物業(yè)服務(wù)合同抗辯權(quán)的行使與限制》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第3期；姚輝、段睿：《物業(yè)服務(wù)合同履行的相關(guān)法律問題研究》，載《法律適用》2010年第1期；睢素利：《物業(yè)服務(wù)合同的法律分析與相關(guān)問題的法律適用》，載《法學(xué)論壇》2007年第5期；肖江平：《物業(yè)服務(wù)市場的自然壟斷及其規(guī)制思路》，載《法商研究》2006年第2期；劉興桂、劉文清：《物業(yè)服務(wù)合同主體研究》，載《法商研究》2004年第3期；陳文：《物業(yè)服務(wù)合同若干法律問題研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第2期。兩個表述被同時使用，甚至還出現(xiàn)了“物業(yè)管理服務(wù)”[2-3]這樣兩不得罪的概念。筆者亦曾討論過該問題[4]。《民法典》中，物權(quán)編第六章“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”為我國物業(yè)制度奠定基礎(chǔ)，合同編第二十四章又新設(shè)“物業(yè)服務(wù)合同”；在新的制定法基礎(chǔ)之上，相關(guān)問題需要進一步討論，以促進《民法典》解釋論的形成。

本文焦點，特別集中于物業(yè)服務(wù)人的管理權(quán)限這一怪異的交織點上。這是我國物業(yè)制度架構(gòu)上的一個樞紐，這個扣解開了，其他相關(guān)疑問均可隨之化解。物業(yè)服務(wù)人的管理權(quán)限是否存在？是否應(yīng)當(dāng)存在？從何而來？如何結(jié)合《民法典》條文在解釋論上安置妥當(dāng)，從而確立我國物業(yè)制度的整體架構(gòu)？以上是本文的核心追問。

這一追問，應(yīng)當(dāng)從物業(yè)服務(wù)與物業(yè)管理之關(guān)系的梳理開始。

二、 物業(yè)服務(wù)與物業(yè)管理之關(guān)系

從歷史上看，物業(yè)管理這一表述率先進入人們視野。上世紀(jì)80年代初，深圳的涉外商品房行業(yè)蓬勃發(fā)展。涉外商品房的業(yè)主大多為港澳同胞或海外僑胞，他們按照海外的生活習(xí)慣及標(biāo)準(zhǔn)，對商品房有較高的售后物業(yè)服務(wù)要求，這一要求顯然難以用傳統(tǒng)福利分房下的房屋管理制度來滿足。于是，作為涉外商品房的一個配套，現(xiàn)代物業(yè)管理在深圳率先被引入。1981年3月10日，深圳市房地產(chǎn)管理局借鑒香港的物業(yè)管理模式，成立了中國大陸第一家物業(yè)公司——深圳市物業(yè)管理公司，開啟了我國物業(yè)發(fā)展的序幕[5]。此后，人們習(xí)慣于把物業(yè)公司提供的對不動產(chǎn)的專業(yè)管理稱為“物業(yè)管理”，并在實踐中形成了物業(yè)公司是物業(yè)管理主體這一先入為主的觀念。2003年《物業(yè)管理條例》中“從事物業(yè)管理活動的企業(yè)”“物業(yè)服務(wù)企業(yè)實施物業(yè)管理”等表述，也是在這個意義上使用。

2007年的《物權(quán)法》第70條確立了建筑物區(qū)分所有權(quán)的“三元說”，為我國物業(yè)制度奠定了現(xiàn)代民法的基礎(chǔ)。這一條文被《民法典》第271條所承繼，該條規(guī)定，“業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。”建筑物區(qū)分所有權(quán)人為業(yè)主。(4)除區(qū)分所有權(quán)人外，《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干部問題的解解釋》第1條第2款規(guī)定：“基于與建設(shè)單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經(jīng)合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人，可以認定為物權(quán)法第六章所稱的業(yè)主?！倍鴽]有取得所有權(quán)的目的、只是一時使用專有部分的人，不能作為業(yè)主對待，包括承租人、借用人、典權(quán)人及居住權(quán)人。參見于飛：《物權(quán)法第六章“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”中“業(yè)主”的界定》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第4期。建筑物區(qū)分所有權(quán)由專有權(quán)、共有權(quán)及共同管理權(quán)組成，共同管理權(quán)即傳統(tǒng)“三元說”中的成員權(quán)[6-7][8]218。成員權(quán)“不僅僅是單純的財產(chǎn)關(guān)系，其中有很大部分是管理關(guān)系，具有人法(管理制度)的因素存在。亦即，成員權(quán)為區(qū)分所有權(quán)中的‘人法性’因素”[8]245-246。成員權(quán)是業(yè)主對物業(yè)進行管理的權(quán)利來源?！睹穹ǖ洹返?78條第1款規(guī)定了應(yīng)當(dāng)由業(yè)主共同決定的重要事項，并在第9項上以“有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項”為兜底，明示業(yè)主是對物業(yè)進行管理的主體。

業(yè)主對物業(yè)所為之管理，主要包括“物的管理”和“人的管理”兩大部分。其中，物的管理是指對共有部分的建筑物、基地及附屬設(shè)施的保存、改良、利用乃至處分等所為的物理的管理[8]250-251。物的管理再區(qū)分為兩部分，一部分是對共有部分的保存、維護，如對共有部分進行維修、保潔、綠化、安全維持等行為；另一部分是對共有部分的改良、處分，如對共有部分的改建、重建、出租等行為。區(qū)分的原因在于，前一部分的保存、維護行為——以“四?！?保修、保潔、保綠、保安)為中心，業(yè)主自行管理代價甚高、效率甚低，且并未觸及業(yè)主所有權(quán)之核心，故通常委托物業(yè)服務(wù)人為之，從而形成傳統(tǒng)物業(yè)服務(wù)的核心內(nèi)容；而后一部分的改良、處分行為觸及業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)之核心利益，更宜由業(yè)主自行管理決定。人的管理，指對業(yè)主群居生活關(guān)系所為的社區(qū)管理。其對象不以居住在區(qū)分所有建筑物上的業(yè)主的行為為限，凡出入?yún)^(qū)分所有建筑物的人的行為，均應(yīng)納入。其內(nèi)容，一般包括對建筑物的不當(dāng)毀損行為(如拆除內(nèi)部承重梁柱墻壁危及建筑物安全)的管理、對建筑物的不當(dāng)使用行為(如將住宅改為商業(yè)用途)的管理以及對生活妨害行為(如隨意拋灑堆放垃圾)的管理等[8]251-252。從法律性質(zhì)上說，物的管理的本質(zhì)是所有權(quán)人的物權(quán)行使行為，是業(yè)主基于建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有權(quán)和成員權(quán)而對共有部分的保存、改良、利用及處分行為的統(tǒng)稱。人的管理則以物權(quán)請求權(quán)的行使為核心，典型表現(xiàn)是業(yè)主對他人——包括具體業(yè)主及其他第三人——之共有部分妨害行為的排除。

相對于業(yè)主對物業(yè)的管理，《民法典》第937條第1款將物業(yè)服務(wù)人所為之行為統(tǒng)稱為“物業(yè)服務(wù)”，這是基于物業(yè)服務(wù)合同的專業(yè)性服務(wù)提供行為，典型服務(wù)內(nèi)容即前文提到的“四?！??！胺?wù)”的核心，在于一方當(dāng)事人勞務(wù)的付出及另一方當(dāng)事人報酬的支付，這是純粹的債之關(guān)系，與共有部分的所有和處分無關(guān)，與物權(quán)及物權(quán)請求權(quán)的行使無關(guān)。2007年《物權(quán)法》制定時，在建筑物區(qū)分所有權(quán)領(lǐng)域所做的一個重要修改，就是把以往立法(如2003年《物業(yè)管理條例》)長期沿用的“物業(yè)管理企業(yè)”改為“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”，以彰顯物業(yè)服務(wù)人并非以物權(quán)為基礎(chǔ)的管理者，而是以服務(wù)合同為基礎(chǔ)的服務(wù)者。(5)物業(yè)服務(wù)合同在發(fā)生對業(yè)主的拘束力上具有特殊性。業(yè)主大會依《民法典》第278條的規(guī)定，經(jīng)法定程序通過決議，選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)。依《民法典》第280條，業(yè)主大會的決議對全體業(yè)主產(chǎn)生法律拘束力，不論具體業(yè)主對該決議是贊成還是反對。然后，一般由業(yè)主委員會代表全體業(yè)主與物業(yè)服務(wù)人訂立合同，但合同當(dāng)事人仍為全體業(yè)主。對于以后通過購房成為業(yè)主者，只要具有了業(yè)主身份，就受該物業(yè)服務(wù)合同之拘束。一旦有業(yè)主因賣房而失去業(yè)主身份，即自動退出該合同。也即，物業(yè)服務(wù)合同只對“現(xiàn)實”的業(yè)主產(chǎn)生拘束力。參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》(下冊)，中國法制出版社2020年版，第1368-1369頁。

在物業(yè)領(lǐng)域中，物業(yè)管理與物業(yè)服務(wù)實有嚴格的區(qū)分，乃是兩種性質(zhì)上截然不同的法律關(guān)系。物業(yè)管理的主體是業(yè)主，其性質(zhì)是民法上的一種物權(quán)關(guān)系。業(yè)主基于建筑物區(qū)分所有權(quán)中的成員權(quán)或共同管理權(quán)，具有了對物管理和對人管理兩類管理內(nèi)容。物業(yè)服務(wù)的主體是物業(yè)服務(wù)人，業(yè)主是其服務(wù)對象，兩者依靠民法上的合同關(guān)系建立聯(lián)接。物業(yè)服務(wù)人依據(jù)物業(yè)服務(wù)合同向業(yè)主提供專業(yè)服務(wù)，典型服務(wù)內(nèi)容是保障小區(qū)的清潔、安全、綠化和設(shè)施正常運轉(zhuǎn)，以上服務(wù)并不涉及對共有部分的支配、收益和處分，而是一種純粹的勞務(wù)提供行為。有學(xué)者就此打了個通俗的比方，“女主人做家務(wù)，是家政管理，是當(dāng)家作主；而請保姆來做，就是家政服務(wù)，是勞務(wù)合同關(guān)系。”[9]以上很形象地說明了“管理”與“服務(wù)”的區(qū)分。

綜上，物業(yè)管理與物業(yè)服務(wù)在主體、法律性質(zhì)、法律關(guān)系內(nèi)容上都有重大差異，不應(yīng)混為一談。物業(yè)管理一詞并非不能提，也不需要刻意回避，只要厘清其主體為業(yè)主即可。

由上可知，《物業(yè)管理條例》第32條第1款“從事物業(yè)管理活動的企業(yè)”、第33條“物業(yè)服務(wù)企業(yè)實施物業(yè)管理”的表述，并不準(zhǔn)確。從事物業(yè)管理者原則上應(yīng)為業(yè)主，而非物業(yè)服務(wù)人，故以上表述應(yīng)調(diào)整為“從事物業(yè)服務(wù)活動的企業(yè)”“物業(yè)服務(wù)企業(yè)實施物業(yè)服務(wù)”。事實上，在2007年《物權(quán)法》通過的背景下，《物業(yè)管理條例》曾進行了一次修訂，其修訂說明“國務(wù)院關(guān)于修改《物業(yè)管理條例》的決定”之第四項提到，“根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定，將‘物業(yè)管理企業(yè)’修改為‘物業(yè)服務(wù)企業(yè)’”。但這一修訂只是在“物業(yè)管理企業(yè)”這特定6字連在一起時才修改，“物業(yè)管理”之后無“企業(yè)”時就沒有修改，包括如第32條第1款上“從事物業(yè)管理活動的企業(yè)”這樣與“物業(yè)管理企業(yè)”實際同義的表述也沒有修改，于是留下一些用語不確切的遺憾。

三、 物業(yè)服務(wù)人進行“管理”的必要及性質(zhì)

以上物業(yè)管理與物業(yè)服務(wù)的區(qū)分似乎清晰，但仍有困惑需要解答。如，《民法典》第284條，“業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理?！边@里，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的行為被統(tǒng)稱為“管理”。同樣，《民法典》第285條，“物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人根據(jù)業(yè)主的委托，依照本法第三編有關(guān)物業(yè)服務(wù)合同的規(guī)定管理建筑區(qū)劃內(nèi)的建筑物及其附屬設(shè)施”，這里對物業(yè)服務(wù)人所為之行為也定性為“管理”。還有，《民法典》第937條，對物業(yè)服務(wù)人職責(zé)的描述中，也包括了“相關(guān)秩序的管理維護”一項。物業(yè)服務(wù)人為何會進行“管理”？《物業(yè)管理條例》立法較早，且修訂時未充分注意，在“物業(yè)管理”一詞的使用上留有不準(zhǔn)確之處尚可理解?！睹穹ǖ洹芬呀?jīng)完全回避了“物業(yè)管理”這一用語，但卻仍然存在物業(yè)服務(wù)人進行管理的提法；這應(yīng)當(dāng)被視為表述上的錯誤，還是有在解釋論上予以正當(dāng)化的可能？

正當(dāng)化要點在于“人的管理”。在業(yè)主的物業(yè)管理內(nèi)容中，人的管理是一個事實上的難點。例如，《民法典》第286條第2款上對人的管理內(nèi)容之典型例示，“任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動物、違章搭建、侵占通道”等，以上行為侵害業(yè)主共同利益，受損害的業(yè)主或其代表機構(gòu)(業(yè)主委員會)當(dāng)然可以依該款之規(guī)定請求“停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、賠償損失”。但是，以上權(quán)利主張雖于理論上無礙，在實踐中卻會遇到重重困難。一方面，業(yè)主常常不愿意為了公共利益而支出自己時間、精力，尤其不愿支出人際關(guān)系上的成本；另一方面，業(yè)主也不乏讓他人去維權(quán)，自己坐享其成的“搭便車”想法。成本付出者與受益者不重合，是業(yè)主自行實施對人管理這一制度設(shè)計的根本缺陷。而且，從效果上說，讓眾多分散的業(yè)主去個別維權(quán)，顯然不如讓一個專門機構(gòu)維權(quán)的制度效果好。小區(qū)中這樣的專門機構(gòu)是誰？我們的目光，似乎別無選擇地落在了物業(yè)服務(wù)人身上。

從根本上說，對物業(yè)進行管理的權(quán)利均源于業(yè)主。人的管理部分，本身也是源于業(yè)主的成員權(quán)或共同管理權(quán)，但出于管理上的便利及實際效果，業(yè)主可以在物業(yè)服務(wù)合同中將人的管理委托授權(quán)給物業(yè)服務(wù)人來行使。需要注意的是，業(yè)主進行人的管理是行使權(quán)利(成員權(quán))；而物業(yè)服務(wù)人進行人的管理，則是基于業(yè)主授權(quán)產(chǎn)生的權(quán)限。兩者都會造成“有權(quán)”為管理行為之外觀，但有如下重要區(qū)別：

第一，從來源上看，權(quán)限來源于授權(quán)人的授權(quán)，從而與權(quán)利不同。業(yè)主的管理權(quán)源于自己建筑物區(qū)分所有權(quán)中的成員權(quán)；物業(yè)服務(wù)人的管理權(quán)源于業(yè)主的授權(quán)，該授權(quán)在物業(yè)服務(wù)合同的基礎(chǔ)上發(fā)生。

第二，從行使目的上看，行使權(quán)利是為了權(quán)利人的利益，行使權(quán)限是為了授權(quán)人的利益。業(yè)主的行使管理權(quán)是為了自己的利益；物業(yè)服務(wù)人行使管理權(quán)是為了授權(quán)人(全體業(yè)主)的利益。

第三，從行使方式上看，權(quán)利可以行使，也可以不行使；權(quán)限則必須執(zhí)行。業(yè)主行使權(quán)利的目的，在于實現(xiàn)權(quán)利；物業(yè)服務(wù)人行使權(quán)限的目的，是為了履行物業(yè)服務(wù)合同中的義務(wù)。

第四，從能否棄權(quán)上看，權(quán)利可以放棄，權(quán)限不能放棄。權(quán)利放棄與權(quán)利不行使并非一事。權(quán)利不行使時，權(quán)利仍然存在；權(quán)利放棄時，權(quán)利就消滅了。業(yè)主可以放棄其管理權(quán)，而物業(yè)服務(wù)人不得放棄其管理權(quán)限，否則構(gòu)成對物業(yè)服務(wù)合同的違反。

第五，從能否撤回上看，權(quán)限可以被授權(quán)人撤回。業(yè)主的管理權(quán)不存在撤回，而物業(yè)服務(wù)人的管理權(quán)限則可以被授權(quán)人撤回?！睹穹ǖ洹返?78條第1款第4項、第946條第1款均明確規(guī)定了業(yè)主可以“解聘”物業(yè)服務(wù)人。(6)有學(xué)者準(zhǔn)確指出了物業(yè)服務(wù)人的物業(yè)管理權(quán)的本質(zhì)為權(quán)限，而非權(quán)利。參見陳甦：《也談“物業(yè)管理權(quán)”的性質(zhì)》，載《人民法院報》2002年5月9日。

我們可以對我國物業(yè)制度的整體架構(gòu)，做一個綜合厘清。業(yè)主基于建筑物區(qū)分所有權(quán)中的成員權(quán)(共同管理權(quán))，可以實施三項管理：其一，物的管理中對共有部分的改良、處分；其二，物的管理中對共有部分的保存、維護；其三，人的管理。業(yè)主基于《民法典》第284條第1款前段，可以“自行管理”(7)我國臺灣地區(qū)存在比較普遍的業(yè)主自己管理物業(yè)的情形。通常業(yè)主自己選出一個管理委員會，全權(quán)負責(zé)管理，委員一般任期一年。具體的物業(yè)管理隊伍非常精干，專職人員一般只有兩位，一位是干事，另一位是守門員兼監(jiān)控員，通常由本樓退休和下崗的居民擔(dān)任。業(yè)主不用給他們交納社會保險和住房公積金，只需給他們發(fā)一些勞務(wù)補貼。參見李哲：《物業(yè)管理模式分析與借鑒》，《現(xiàn)代物業(yè)》2007年第15期。自營性管理的主要優(yōu)點在于節(jié)省費用，對小規(guī)模且業(yè)主之間有一定人身信賴基礎(chǔ)的小區(qū)，不失為一個可選項。建筑物及其附屬設(shè)施，此時業(yè)主是自己管理自己的事務(wù)，這種管理是最為全面的，囊括了以上三方面。此外，業(yè)主也可以依第284條第1款后段，“委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理”。這種委托形成的合同，即《民法典》合同編第二十四章“物業(yè)服務(wù)合同”。委托的內(nèi)容首先是第二項管理，即物的管理中對共有部分的保存、維護，從而形成以“四保”為中心的物業(yè)服務(wù)。業(yè)主委托專業(yè)人士照管自己的物，不涉及第三人，不需要授權(quán)產(chǎn)生處理外部關(guān)系所需之權(quán)限，只需要基于委托合同產(chǎn)生內(nèi)部的債之關(guān)系即可。此時，物業(yè)服務(wù)人的行為完全是基于合同的義務(wù)履行和勞務(wù)提供行為，與管理無關(guān)。其次，委托的內(nèi)容是第三項管理，也即人的管理。此時涉及第三人，僅僅一個債權(quán)合同無法解釋為何能夠?qū)贤獾谌水a(chǎn)生效力，故需要在委托合同基礎(chǔ)上，業(yè)主將自己得行使的對人管理權(quán)授權(quán)給物業(yè)服務(wù)人行使，從而形成物業(yè)服務(wù)人對他人的管理權(quán)限。與代理權(quán)限(8)代理權(quán)的本質(zhì)為一種權(quán)限。參見王衛(wèi)國主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第153頁。的產(chǎn)生相類似，物業(yè)服務(wù)人對人管理權(quán)限的產(chǎn)生，也需要雙方的委托合同及業(yè)主的單方授權(quán)行為，并且從理論上說這兩者是相互獨立的。但從我國物業(yè)實踐的現(xiàn)實考慮，可以暫且認為物業(yè)服務(wù)合同中對人的管理的約定部分，同時具有委托合同及單方授權(quán)兩層涵義。于是，在為授權(quán)范圍內(nèi)之管理行為時，可以認為物業(yè)服務(wù)人是一個“管理者”。

值得一提的是，《民法典》上對物業(yè)服務(wù)合同的委托內(nèi)容有一個新發(fā)展?！睹穹ǖ洹返?42條對物業(yè)服務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照約定所為行為的列舉中，有“經(jīng)營管理物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)的業(yè)主共有部分”一項；第943條對物業(yè)服務(wù)人應(yīng)當(dāng)定期公開的事項中，有“業(yè)主共有部分的經(jīng)營與收益情況”一項。這說明，《民法典》已經(jīng)允許物業(yè)服務(wù)人進行經(jīng)營性處分，即進行前述第一項管理的內(nèi)容；以往對建筑物共有部分的處分都是嚴格保留在業(yè)主手里的，故這是一個新發(fā)展。當(dāng)然，物業(yè)服務(wù)人并不能當(dāng)然地取得對共有部分的處分權(quán)，基于《民法典》第278條第1款第8項，“利用共有部分從事經(jīng)營活動”需要業(yè)主共同決定，經(jīng)專有部分面積占比三分之二以上的業(yè)主且人數(shù)占比三分之二以上的業(yè)主參與表決，并經(jīng)參與表決專有部分面積四分之三以上的業(yè)主且參與表決人數(shù)四分之三以上的業(yè)主同意。從整體而言，《民法典》已經(jīng)全面認可物業(yè)服務(wù)人為業(yè)主成員權(quán)中的三項管理內(nèi)容，這也符合社會分工與專業(yè)化的發(fā)展趨勢。

四、 物業(yè)服務(wù)人管理權(quán)限的兩種委托授權(quán)形式

《民法典》第284條規(guī)定了業(yè)主“可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理”，但并沒有對委托形式進行限定。通常會將該委托理解為通過物業(yè)服務(wù)合同的意定委托，但不應(yīng)僅限于此。原因在于，如果將委托僅限于意定，有可能出現(xiàn)業(yè)主與物業(yè)服務(wù)人僅就物的管理進行了約定，而未就人的管理進行約定的情況。此時，當(dāng)然可以認為業(yè)主未對物業(yè)服務(wù)人進行人的管理上的授權(quán)，但這在實踐中會產(chǎn)生不良后果。一方面，前文已述，由業(yè)主進行人的管理有諸多不便；另一方面，人的管理的“對象不以居住于區(qū)分所有建筑物的區(qū)分所有人的行為為限，凡出入?yún)^(qū)分所有建筑物的人的行為，均應(yīng)納入”[8]251。而對第三人進行管理，如對進入小區(qū)的訪客進行登記、對為逃避街面上高額停車費而在小區(qū)中亂停車的第三人進行制止、對進入小區(qū)高聲叫賣的流動商販進行管理等情形，若由業(yè)主為之，業(yè)主更強的畏難情緒會使管理目的更難實現(xiàn)。為救此弊，可以在人的管理的委托授權(quán)上，設(shè)計兩種類型：法定委托授權(quán)和意定委托授權(quán)。對于一些重要性強、典型化的管理事項，可以認為存在法定委托授權(quán)，無論當(dāng)事人意思如何，該法定委托授權(quán)范圍內(nèi)的事項均視為物業(yè)服務(wù)合同的一部分，從而避免因當(dāng)事人的疏忽而缺失必要委托授權(quán)內(nèi)容，導(dǎo)致對業(yè)主不利。

該法定委托授權(quán)的制定法基礎(chǔ)，即本文“問題的提出”部分所引《民法典》第942條第2款“對物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)違反有關(guān)治安、環(huán)保、消防等法律法規(guī)的行為，物業(yè)服務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時采取合理措施制止、向有關(guān)行政主管部門報告并協(xié)助處理”。該款中，物業(yè)服務(wù)人具有對違法違規(guī)者——可能是業(yè)主，也可能是其他第三人——進行制止等管理權(quán)，這顯然不是一項行政權(quán)力；那么作為普通民事主體的物業(yè)服務(wù)人為何會享有對他人的管理權(quán)，這就需要一個解釋。從法定委托授權(quán)角度，該問題可獲較好的回答。在此，首先應(yīng)認為在物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)發(fā)生違反治安、環(huán)保、消防等法律法規(guī)之行為時，產(chǎn)生了人的管理之必要，而且此種對人管理的重要性強、典型化程度高、對業(yè)主影響大，以致“法律法規(guī)”直接進行了禁止性規(guī)定。為避免業(yè)主連這些基本的、重要的管理權(quán)限都不授予物業(yè)服務(wù)人，《民法典》第942條第2款確立了一種法定委托授權(quán)關(guān)系，即視為業(yè)主已經(jīng)就此類法律法規(guī)中規(guī)定的禁止性行為的管理與物業(yè)服務(wù)人達成了合意，并將相關(guān)管理權(quán)限授予物業(yè)服務(wù)人，使物業(yè)服務(wù)人強制性地取得這部分管理權(quán)限。于是，物業(yè)服務(wù)人對業(yè)主或其他第三人的管理，就有了正當(dāng)性。同時，既然《民法典》第942條第2款的性質(zhì)為民法上法定委托授權(quán)，故當(dāng)物業(yè)服務(wù)人未履行該管理職責(zé)時，發(fā)生物業(yè)服務(wù)人違反委托的私法責(zé)任，而非公法上的行政責(zé)任。(9)應(yīng)當(dāng)指出，對《民法典》第942條第2款或許還有一種解釋，即將該款作為一種行政授權(quán)，使物業(yè)服務(wù)人經(jīng)法律授權(quán)而成為行政主體，從而對本款所規(guī)定的禁止性行為實施行政管理。但本文認為此種解釋方法是不妥當(dāng)?shù)?。其一，從技術(shù)上說，這樣會使得被管理人不服從管理時產(chǎn)生公法責(zé)任，物業(yè)服務(wù)人不履行職責(zé)時也是公法責(zé)任，這與理論及現(xiàn)實均不符。其二，從根本上說，小區(qū)物業(yè)管理的本質(zhì)是業(yè)主自治。若有業(yè)主或第三人損害其他業(yè)主利益，無論是其他業(yè)主自己解決還是委托物業(yè)服務(wù)人解決，都應(yīng)當(dāng)是一種私法的解決方式，才能符合“自治”的本意。如果事事都須依靠行政權(quán)解決，便與“業(yè)主自治”這一根基不符。其三，這種解釋會使物業(yè)服務(wù)人徹徹底底地成為物業(yè)管理人，與我國物業(yè)制度長期以來發(fā)展趨勢也不符。

當(dāng)然，這一法定委托授權(quán)范圍內(nèi)的事項雖然基本，但并不寬廣，“治安、環(huán)保、消防等法律法規(guī)”規(guī)定的禁止性行為畢竟有限且較為原則，業(yè)主仍有廣泛的意定委托授權(quán)空間。事實上，意定委托授權(quán)不僅可能，而且是實踐中的必須，否則不足以滿足眾多業(yè)主紛繁復(fù)雜的具體需要。以實踐中常見的物業(yè)服務(wù)人進行的住宅裝修管理為例，所涉及的管理內(nèi)容就非常細致，如裝修不得改變房屋外觀形象的具體要求(包括陽臺、外門窗及外墻材料等細部做法)、工作日和節(jié)假日禁止有噪聲裝修的時間段、廢棄物的清運和處置、修改水電線路的限制等。這些細致而常見的問題不可能由法律法規(guī)事無巨細地規(guī)定，只能由業(yè)主和物業(yè)服務(wù)人具體約定。一旦出現(xiàn)違反，物業(yè)服務(wù)人就可以基于這種具體的委托授權(quán)，行使管理權(quán)限?？傊?，典型的禁止性行為由法律法規(guī)規(guī)定，再經(jīng)由《民法典》第942條第2款之引致，使得物業(yè)服務(wù)人基于法定委托授權(quán)取得管理權(quán)限；而對于非典型、個性化、較具體的管理內(nèi)容，則由當(dāng)事人進行意定委托授權(quán)。這種法定與意定相結(jié)合的方式，兼顧了通常情形的統(tǒng)一處理和具體情形的個別調(diào)整。

如果業(yè)主不服從物業(yè)服務(wù)人的制止與管理，又會產(chǎn)生什么結(jié)果？《民法典》第942條第2款并未涉及。由于物業(yè)服務(wù)人不可能對業(yè)主施以行政處罰，故仍然只能在私法范圍內(nèi)尋找解決方式。此時可以將《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“物業(yè)服務(wù)糾紛解釋”)第4條引入。該條規(guī)定：“業(yè)主違反物業(yè)服務(wù)合同或者法律、法規(guī)、管理規(guī)約，實施妨害物業(yè)服務(wù)與管理的行為，物業(yè)服務(wù)企業(yè)請求業(yè)主承擔(dān)恢復(fù)原狀、停止侵害、排除妨害等相應(yīng)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！痹摋l意味著業(yè)主違反物業(yè)管理規(guī)范侵害其他業(yè)主權(quán)益時，物業(yè)服務(wù)人具有訴權(quán)，可以直接充當(dāng)原告并請求相關(guān)業(yè)主承擔(dān)民事責(zé)任。單看該條文，也令人感到疑惑。試想，當(dāng)一個業(yè)主侵犯其他業(yè)主的共同利益時，權(quán)利人是其他業(yè)主，而非物業(yè)服務(wù)人；那物業(yè)服務(wù)人的訴權(quán)從何而來？若將《民法典》第942條第2款物業(yè)服務(wù)人受法定委托授權(quán)產(chǎn)生的管理權(quán)限作為該訴權(quán)的實體法依據(jù)，問題便可得到妥當(dāng)解釋。

若單獨觀察《民法典》第942條第2款和“物業(yè)服務(wù)糾紛解釋”第4條，兩個條文都有缺陷?！睹穹ǖ洹返?42條第2款雖然規(guī)定了物業(yè)服務(wù)人的管理權(quán)限，但前無權(quán)源，后無法律后果，是缺乏理論基礎(chǔ)的不完全法條?！拔飿I(yè)服務(wù)糾紛解釋”第4條雖然規(guī)定了物業(yè)服務(wù)人的訴權(quán)，但該訴權(quán)缺乏實體法上的依據(jù)。而當(dāng)我們依本文的分析，從物業(yè)服務(wù)人的管理權(quán)限角度去觀察，便可理解物業(yè)服務(wù)合同中包括服務(wù)提供與管理委托授權(quán)兩部分內(nèi)容，管理委托授權(quán)又有法定委托授權(quán)(《民法典》第942條第2款)與意定委托授權(quán)(《民法典》第942條第1款之“物業(yè)服務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照約定……維護物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)的基本秩序”)兩種方式，物業(yè)服務(wù)人根據(jù)上述委托授權(quán)行使管理權(quán)限，對不服從管理者可依“物業(yè)服務(wù)糾紛解釋”第4條進行起訴。這樣，對物業(yè)進行管理的具體架構(gòu)就理順了。(10)須指出，《民法典》第942條和“物業(yè)服務(wù)糾紛解釋”第4條尚有一點不契合之處。即《民法典》第942條中物業(yè)服務(wù)人管理權(quán)限的對象不限于業(yè)主，還包括其他第三人；而“物業(yè)服務(wù)糾紛解釋”第4條中物業(yè)服務(wù)人只能依其規(guī)定對違反規(guī)范的“業(yè)主”進行起訴。故在解釋論上，應(yīng)對“物業(yè)服務(wù)糾紛解釋”第4條中的“業(yè)主”進行目的性擴張。物業(yè)服務(wù)人基于業(yè)主委托授權(quán)行使對人管理權(quán)，管理對象本就包括業(yè)主和其他第三人，此應(yīng)為《民法典》第942條的立法目的。為配合實體法立法目的之實現(xiàn)，“物業(yè)服務(wù)糾紛解釋”第4條中的訴訟對象，應(yīng)目的性擴張為“業(yè)主和其他第三人”。

五、 結(jié) 論

物業(yè)服務(wù)人具有管理權(quán)限，這是一個看似怪異的矛盾交織點，也是厘清我國物業(yè)制度的樞紐。業(yè)主基于建筑物區(qū)分所有權(quán)中的成員權(quán)，可以為物的管理和人的管理。以上管理業(yè)主可以自行為之，也可以委托給物業(yè)服務(wù)人。當(dāng)業(yè)主將物的管理中對共有部分的保存、維護委托給物業(yè)服務(wù)人時，就形成了以“四?！睘楹诵牡膫鹘y(tǒng)物業(yè)服務(wù)內(nèi)容，這是完全的“物業(yè)服務(wù)”。當(dāng)業(yè)主將人的管理部分委托授權(quán)給物業(yè)服務(wù)人為之時，就形成了物業(yè)服務(wù)人的管理權(quán)限，基于該權(quán)限物業(yè)服務(wù)人可以對違法違規(guī)的具體業(yè)主及第三人實施管理。為避免必要的對人管理的委托授權(quán)出現(xiàn)缺失，該委托授權(quán)有法定與約定兩種類型。是故，物業(yè)服務(wù)人的管理權(quán)限并不怪異，而是合理的物業(yè)制度之必須。這種權(quán)限由業(yè)主授權(quán)產(chǎn)生，并為業(yè)主利益而行使，必須執(zhí)行、不能放棄，且能夠被業(yè)主撤回。因此，這種管理權(quán)限并不可怕，也無需避諱。最后，既然物業(yè)服務(wù)人既需為服務(wù)，又需為管理，二者缺一不可，那么恐怕“物業(yè)管理服務(wù)”這樣的折衷概念，在表述上才是最準(zhǔn)確的。