摘要：在貨運代理轉委托中，現(xiàn)行法未對委托人和第三人之間的請求權問題予以規(guī)定。不少司法裁判適用《合同法》第402條、第403條（《民法典》第925條、第926條），以突破合同相對性原則。在貨主—貨代1—貨代2—承運人的層層委托關系中，將貨主—貨代—承運人的間接代理關系納入貨運代理轉委托中的討論十分必要。應分別在貨主—貨代1—貨代2和貨主—貨代—承運人兩種法律關系中對這兩條的適用問題進行探討。

關鍵詞：貨運代理;轉委托;間接代理;合同相對性;直接請求權

中圖分類號：D922.294? 文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2020）04-0023-08

Claims between principal and third party in sub-mandate of freight forwarding

—a critical analysis on taking articles 925 and 926 of the Civil Code as legal basisXIA Min

（School of Law，Tsinghua University，Beijing 100084，China）

Abstract：In sub-mandate of freight forwarding， our law says nothing about the question of claims between principal and third party. It is not uncommon for judges to apply

articles 402 and 403 of the Cantact Law（articles 925 and 926 of the Civil Code） in freight forwarding to break the principle of privity of contract. In legal relationships of entrustment and re-entrustment among owner of cargo， freight forwarder 1， freight forwarder 2 and carrier， it is rather necessary to adopt the indirect agency relationship among owner of cargo， freight forwarder and carrier into the discussion of sub-mandate of freight forwarding. A critical analysis on the application of these two articles should be developed in the following two legal relationships. Firstly， in relationship among owner of cargo， freight forwarder 1 and freight forwarder 2. Secondly， in relationship among owner of cargo， freight forwarder and carrier.

Key words：freight forwarding;sub-mandate;indirect agency;privity of contract;direct action

貨運代理合同是指委托人委托貨運代理人代為處理訂艙等安排貨物運輸、倉儲、保管、報關、商檢、保險等事務，并向其支付報酬的合同。中國實務觀點認為，貨運代理合同為無名合同，應參照適用與其最類似的委托合同的規(guī)定①。對于貨運代理人將受托事務的全部或部分另行交由第三人履行的行為，中國實務以轉委托術語予以討論?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋＼[2012＼]3號）以《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）第400條的轉委托規(guī)定為法律適用依據(jù)。[1]根據(jù)后者，未經(jīng)委托人同意，受托人擅自轉委托第三人處理受托事務的，受托人應向委托人承擔責任。但其未對委托人和第三人之間的請求權問題予以規(guī)定。不少司法裁判適用《合同法》第402條、第403條，以下以一則案例予以說明。

譽名公司接受貨主（案外人）的委托后，與達原公司訂立《內裝箱業(yè)務協(xié)議書》，委托達原公司辦理貨運代理業(yè)務，包括就涉案貨物提取20個20尺集裝箱。達原公司與延升公司訂立《代辦出口放箱合同》，委托后者提取20個20尺集裝箱。嗣后延升公司從錦誠公司處提取了涉案的20個集裝箱。為辦理這批貨物的出運事宜，延升公司向萬升公司訂艙，萬升公司向錦江公司訂艙。在辦理出口申報時，這批集裝箱中的貨物因申報品名不實遭到海關扣押。嗣后錦江公司在另一案中起訴延升公司，要求其返還涉案集裝箱并支付集裝箱的超期使用費，經(jīng)人民法院調解，延升公司就無法返還這些集裝箱向錦江公司承擔了賠償損失的責任，且支付了集裝箱的超期使用費，錦江公司則將其對集裝箱享有的權利全部轉讓給了延升公司。本案一審中，延升公司試圖援引《合同法》第402條向譽名公司主張權利，請求其返還20個集裝箱或賠償損失。上海海事法院認為，延升公司未舉證證明其在訂立合同時知道達原公司系受譽名公司的委托，故不支持延升公司直接向譽名公司主張權利的訴訟請求②。二審中，延升公司提出，即使不能適用《合同法》第402條，其亦能通過同法第403條選擇委托人作為合同相對方。上海市高級人民法院仍未支持其主張，判決理由為：因延升公司未實際完成放箱業(yè)務，而是將事務交由第三人錦誠公司處理，故無論是達原公司，還是延升公司，其作為貨運代理人，均為層層委托中的一環(huán)，而非《合同法》第403條的第三人③。該案結束后，延升公司起訴了達原公司，糾紛最終以達原公司向延升公司賠償損失而告終④。上海市高級人民法院認為，不得混淆《合同法》第400條的第三人與同法第402條的第三人;在貨主—貨代1—貨代2模式下，貨代2是前者中的第三人;在貨主—貨代—承運人模式下，承運人是后者中的第三人⑤。相反，有實務人士認為，當貨運代理人以自己的名義將受托事務轉委托次貨運代理人，在貨主—貨代1—貨代2之間，可發(fā)生《合同法》第403條的適用。[2]

另一個問題是，在貨主—貨代—承運人的關系中，《合同法》第402條、第403條的適用就具有正當性嗎？方新軍教授指出，目前在貨運代理合同中，司法裁判中適用《合同法》第402條、第403條的做法已經(jīng)不在少數(shù)，需要得到理論上的澄清。[3]118方新軍教授一方面認為，在貨主—貨代—承運人關系中，應排除和限制《合同法》第402條、第403條的適用，因為貨主和貨運代理人之間不存在代理權之授予;而且，貨運代理合同應參照適用行紀合同。[3]124，128-129另一方面，在《合同法》第403條的存廢問題上，其建議將該條的“受托人”改為“行紀人”，將該條從委托合同移到行紀合同一章，以將該條的適用范圍限縮于行紀關系。[4]98按照此邏輯，在貨運代理轉委托情形中，仍將有《合同法》第403條的適用。這兩處觀點存在自我矛盾。汪洋法官認為，應以履行輔助人制度對委托人、貨運代理人和第三人三者之間的關系進行解釋;在履行輔助人的范圍問題上，其認為與債務人有合同關系的一方亦可成為履行輔助人。[5]但其僅討論了貨運代理人如何為其履行輔助人之行為向委托人承擔責任的問題，未討論委托人與第三人之間的請求權問題。

《民法典》生效后，在貨主—貨代1—貨代2—承運人的層層委托模式下，《民法典》第925條、第926條的適用將主要發(fā)生在貨運代理轉委托糾紛中的兩類法律關系中：貨主—貨代1—貨代2的關系和貨主—貨代—承運人的關系。這達到了突破合同相對性，讓委托人和第三人可直接向對方主張合同權利的法律效果。然而，這是否具有正當性？

一、討論范圍的限定

當貨運代理人以自己的名義向承運人訂艙，這看似在貨主、貨代和承運人之間成立間接代理關系。但是，訂艙亦屬于貨運代理人將受托事務的一部分交由承運人履行的行為，與貨運代理轉委托問題密不可分。陳自強教授認為，運送契約雖然為有名契約，在德國法上屬于承攬契約，是因為德國法上的委任契約須為無償;但在中國臺灣地區(qū)，勞務契約是委任契約的典型，運送契約為勞務給付契約，運送他人的物品當然是在處理他人的事務。[6]而且，即便將運輸合同劃歸于承攬關系的學者，在描述貨運代理人向第三人訂艙的行為時，亦使用“委托其運輸上述貨物”的表述。[7]在海上貨物運輸合同中使用轉

委托術語的做法十分常見。郭瑜教授認為，雇傭、承攬、運輸、保管合同中可能都包括委托關系。[8]傅廷中教授將海上貨物運輸中托運人與承運人訂立運輸合同形成的關系稱為“委托運輸”，將承運人與實際承運人訂立運輸合同的做法稱為“轉委托運輸”。[9]從這個角度而言，運輸合同亦為委托關系。按照該邏輯，貨運代理人向承運人訂艙，二者之間成立運輸合同。同時，該行為是貨運代理人（受托人）將受托事務的全部或部分交由承運人（第三人）履行，這符合廣義的轉委托的概念。因此，在貨運代理轉委托糾紛，尤其在貨主—貨代1—貨代2—承運人這樣的層層委托關系下，將貨主—貨代—承運人的間接代理關系放入貨運代理轉委托的討論范疇中十分必要。方新軍教授在其文章中，亦討論了貨主—貨代—承運人關系中《合同法》第402條、第403條的適用問題。[3]124

貨運代理人的角色可分為兩種。第一種是受托人，接受委托人的委托，負責安排貨物的運輸?shù)仁聞眨蠖嘁宰约旱拿x為委托人的利益行事。第二種是承運人，雖然其名為貨運代理人?；蛘?，雖然其與委托人訂立的合同名為貨運代理合同，但合同實為運輸合同。例如，委托合同中對于費用支付的內容包括運費，這與貨運代理合同中委托人向貨運代理人支付報酬，貨運代理人對外墊付費用的特征不同。盡管貨運代理人的角色可為承運人，但該情形下，托運人可否向與其沒有合同關系的實際承運人主張合同權利的問題，與運輸合同規(guī)則的聯(lián)系更為緊密。筆者的討論范圍將限縮于貨運代理轉委托糾紛，不涉及貨運代理人為承運人的情形。對運輸合同中的轉委托問題，筆者擬另寫文章予以討論，作為轉委托制度的一部分③。

二、貨主—貨代1—貨代2關系中委托人和第三人之間的請求權

（一）司法裁判之觀察

人民法院認為，貨代2作為貨運代理人，其屬于《合同法》第400條的第三人，而非同法第402條、第403條中的第三人④。在貨運代理轉委托中，盡管貨代1、貨代2、貨代3所從事之受托事務均系為了貨主的利益而為，但是，貨主與貨代2、貨代3或者貨代1與貨代3之間均不存在合同關系，該做法僅基于海運單證簽發(fā)的需求。

在貨主和貨代2、貨代3之間，貨代1和貨代3之間，均沒有合同關系，不得直接向對方主張合同權利⑥。反過來，第三人亦不得直接向委托人主張報酬或費用之給付⑦。

一個典型案例為，貨主委托貨代1辦理貨物的出口貨運代理事宜，貨代1委托貨代2辦理該貨物的倉儲、裝箱、運輸?shù)仁聞眨洿?委托貨代3辦理貨物的倉儲、裝箱等事務。貨代2指示貨代1將該貨物運送到貨代3處，后貨物因遭受淋雨而產(chǎn)生貨損。貨代1對貨主的貨物損失予以賠償后⑧，繼而向貨代2主張權利。貨代2抗辯倉儲合同應在貨代1與貨代3之間成立。上海海事法院認為，貨代1根據(jù)貨代2的指示，將貨物運送到貨代3處，這并不表明貨代1與貨代3之間成立倉儲合同關系。相反，貨代2作為貨代1的受托人，應就其擅自轉委托行為向貨代1承擔合同責任⑨。從中可以看出，在貨運代理轉委托中，盡管貨代1、貨代2、貨代3所從事之受托事務均系為了貨主的利益而為，但是，基于

合同相對性原則，貨主與貨代2、貨代3以及貨代1與貨代3之間均不存在合同關系。

（二）比較法之觀察

1.英國法

英國法的復代理（sub-agency）可包括中國法的轉委托中的一部分情形。Factor為英國法上本人不公開的代理中的代理人。出賣人委托代理人出售其農(nóng)作物，買受人與代理人訂立以農(nóng)作物為標的物的買賣合同時，代理人無需向買受人公開該農(nóng)作物的所有人——出賣人的存在，只要代理人的行為在出賣人的授權范圍內，該合同將直接約束出賣人與買受人。當出賣人將貨物移轉給代理人占有時，代理人只享有對貨物的占有權（possession），所有權（title）仍為出賣人所有。故當代理人破產(chǎn)時，出賣人可就其所交之農(nóng)作物行使取回權。若農(nóng)作物已經(jīng)出賣給買受人，在買受人尚未支付價款的情形下，出賣人可直接對買受人主張價款之給付;反過來，買受人知道出賣人之存在后，亦可直接向出賣人請求交付農(nóng)作物。[10]委托人（賣方）授權代理人（factor）出售一批貨物，代理人就買方的支付能力向賣方作出保證。代理人雇傭一個經(jīng)紀人（broker）負責出售該貨物。從中國法的角度而言，這更類似于轉委托。當貨物的出售價款尚在該經(jīng)紀人手中時，因代理人和經(jīng)紀人之間的其他交易上的問題，代理人對經(jīng)紀人存在欠賬，故經(jīng)紀人拒絕向代理人給付出售該批貨物的所得價款。就該糾紛英國法院判決：（1）本人（委托人）和經(jīng)紀人之間不存在合同關系;（2）經(jīng)紀人不對本人承擔給付出賣該貨物的價款的責任;（3）盡管經(jīng)紀人有理由相信代理人系本人的代理人，但是，本人在未清償代理人對經(jīng)紀人的債務前，不得直接向經(jīng)紀人主張給付貨物的價款。[11]182

英國法復代理中的本人與復代理人之間不發(fā)生合同關系，復代理人不必對本人承擔違約責任，本人亦不對復代理人承擔報酬給付的責任。除非代理人和復代理人之間訂立的合同是為本人利益的合同，則本人可根據(jù)1999年《第三人權利的合同法》直接對復代理人主張合同權利，但本人沒有對復代理人承擔給付報酬的合同責任。[11]177-179

2.法國法

法國民法第1994條被稱為轉委托規(guī)范，該條規(guī)定：“受托人對在事務中替代他的人負責：（1）當他沒有獲得轉委托他人的權限時;（2）當授予他的此種權力沒有指明一個人，而他選擇的這個人明顯地無能力或無清償能力時。在所有這些情形中，委托人可以直接向替代受托人的人主張權利?！?/p>

[12]根據(jù)該條的規(guī)定，在未經(jīng)委托人同意的轉委托中，委托人可直接向第三人主張權利。同時，判例賦予了第三人直接向委托人主張報酬的權利。[13]2016年2月10日，法國通過了新債法，新法第1341-3條維持了對賦予委托人和第三人之間的雙向的直接請求權的懷疑態(tài)度，僅賦予了委托人對第三人的直接訴權;若第三人想直接向委托人主張報酬、費用之給付，則需依靠判例。[14]

但是，若要發(fā)生該條中的委托人向第三人直接主張權利的法律效果，該條中的“替代受托人的人”與受托人的關系，應與代理制度相關。在討論對法國民法第1994條中的直接訴權理論的批判時，有學者曾作出十分經(jīng)典的評價：“委托和代理曾經(jīng)如此緊密地混合在一起，以至于可以用代理中的一些論證去正當化委托合同中的一些效果。如今，事情再也不是這樣。委托和代理的區(qū)分已經(jīng)得到了確立。因此，批判的對象主要限縮于委托代理中的直接訴權。在欠缺法定內容的情況下，在不存在代理的委托中，讓委托人直接向替代受托人的人主張權利，將十分困難?！盵15]

三、貨主—貨代—承運人關系中委托人和第三人之間的請求權

貨主委托貨運代理人辦理進口貨物的運輸代理事務，貨運代理人以自己的名義與承運人訂立運輸合同，根據(jù)合同相對性原則，貨主和承運人之間不得發(fā)生直接請求權。若因承運人的原因造成貨物損失，嗣后貨主可否直接向承運人主張權利？承運人完成事務后，可否直接向委托人主張報酬等費用之給付？此時考慮的重點在于，能否以《民法典》第925條、第926條作為貨主和承運人之間直接向對方主張權利的請求權基礎？

（一）以《民法典》第925條為請求權基礎

1.司法裁判之觀察

在貨主—貨代—承運人關系中，涉及貨主和承運人之間的請求權問題時，援引《合同法》第402條的案例不多。在筆者檢索到的一個案例中，當事人以承運人簽發(fā)的提單上記載的托運人為貨主為由，主張根據(jù)《合同法》第402條，運輸合同在貨主與承

運人之間成立①。提單作為運輸合同，縱然能表明運輸合同的當事人系貨主和承運人，但是，此時貨運代理人一定構成貨主的代理人嗎？

2.合同解釋的路徑優(yōu)于《民法典》第925條之適用

以“代理人是否以被代理人的名義”為區(qū)分標準，可將代理分為直接代理和間接代理兩種類型。在這種判斷模式下，《合同法》第402條、第403條均被劃分為間接代理。[16-18]耿林副教授、崔建遠教授認為這兩條均為中國對外貿代理的規(guī)定，學說上稱其為間接代理是借后者之名。[19]23-24然而，耿林副教授在其負責編寫的代理一章里，一方面認為《合同法》第402條擴大了直接代理的范圍，《合同法》第403條是間接代理;另一方面又認為民法總則只規(guī)定直接代理，合同法借助委托合同規(guī)則補充了廣義的代理形式，似乎表明委托合同中規(guī)定的這兩條均為間接代理。[20]其對于《合同法》第402條性質的表述，存在矛盾。

在代理公開原則的標準下，判斷代理人的行為的法律效果可否歸屬于被代理人的重點，不再以代理人之行為是否以被代理人的名義為唯一的判斷依據(jù)，而是將其認定為意思表示的解釋問題，重在探究代理人在對外行為時，是否有將效果歸屬于本人的意思表示。[21]228，[22]87根據(jù)英國法，代理關系成立的重點并非公開本人的姓名，而是讓第三人知道代理人的行為效果將歸屬于本人，而非代理人。[11]568立法例上，《民法典》第925條與《國際商事合同通則》第2.2.3條第1款規(guī)定相似，根據(jù)后者的規(guī)定：“代理人在其權限范圍內行事，且第三人知道或應當知道代理人系作為代理人之身份行事時，代理人的行為將直接影響本人和第三人之間的關系，代理人和第三人之間不產(chǎn)生法律關系

?！蓖ㄟ^對當事人的意思表示進行解釋，只要能證明第三人在訂立合同時系以行為人為代理人，則能發(fā)生合同的效力歸屬于本人的效果。然而難點是如何判斷第三人與受托人訂立合同時知道委托人和受托人之間的代理關系。

最高人民法院已經(jīng)意識到《合同法》第402條在實務中的指導價值。以委托貸款情形為例，中國實行金融管制，禁止企業(yè)間拆借，貸款業(yè)務必須由金融機構統(tǒng)一辦理。因此，愿意提供借款的委托人將借款打入受托金融機構（如銀行）的賬戶，再讓后者以金融機構自己的名義與第三人訂立借款合同并發(fā)放貸款。金融機構的確系以自己的名義與借款人訂立貸款合同，這看上去不符合“以被代理人的名義”標準。但最高人民法院依據(jù)《合同法》第402條認定借款合同在委托人和第三人之間成立，且已經(jīng)達到一定的“先例”的效果①。但是，在委托人和第三人之間，一開始就只是想讓銀行作為中間人，合同僅在委托人和第三人之間成立。此時若稱銀行的行為符合代理公開原則，頗為勉強。即便沒有《合同法》第402條，該情形亦能通過合同解釋的路徑得到解決。因此，與其證明受托人之行為是否符合代理公開原則，不如判斷第三人系以何人為合同相對方。因為第三人若認定委托人為合同相對方，則受托人之身份究竟系為代理人還是僅為受托人，則變得不重要?，F(xiàn)實中，委托人和受托人之間究竟有無存在代理關系，可能二者之間的內部關系都很難說清，若要讓第三人舉證知道他們二者之間存在代理關系，將更加困難。

同理，在貨運代理人就受托之事務與第三人訂立運輸合同的情形中，沒有必要以《民法典》第925條作為貨主和承運人之間的請求權基礎。在承運人簽發(fā)的提單上記載的托運人為貨主的情形中，提單是運輸合同的證明，這直接表明承運人認定的合同相對方是委托人②。但這并未表明貨運代理人是貨主的代理人，其身份可能僅為中間人或受托人。

（二）以《民法典》第926條為請求權基礎

1.司法裁判之觀察

在貨主—貨代—承運人的關系中，涉及貨主和承運人之間的請求權問題時，司法裁判中適用《合同法》第403條的做法有以下三種。

第一，徑直適用《合同法》第403條。人民法院以該條第1款為依據(jù)，以事后貨運代理人向承運人披露了貨主為由，允許貨主通過行使介入權的方式直接向承運人主張權利③。某種程度上，《合同法》第403條很好用。然而，該條亦成為人民法院在說理論證上跨不過的障礙。[4]89在貨主—貨代1—貨代2—承運人模式下，一審人民法院援引《合同法》第

403條第1款，認為貨主可向承運人行使介入權①。天津市高級人民法院沒有對此予以回應，而是另辟蹊徑，以承運人向貨代2簽發(fā)的運單上的托運人為貨主為由，支持貨主直接向承運人主張權利②。令人疑惑的是，根據(jù)一審人民法院的事實認定，承運人向貨代2簽發(fā)的運單上的托運人是貨代2。為何二審人民法院將運單上的托運人認定為委托人？總之，二審人民法院對援引《合同法》第403條的做法保持了沉默。

第二，同時援引《合同法》第402條、第403條，支持委托人向第三人主張權利③。令人疑惑的是，若貨運代理人的行為構成委托人的代理人，則合同將直接拘束委托人和第三人，何來委托人再依據(jù)《合同法》第403條行使介入權之說？而且，這兩條的構成要件不同，不存在同時援引的可能。人民法院這樣的做法，可能受到學說上將這兩條同時界定為間接代理的影響，籠統(tǒng)地認為這兩條均是對合同相對性原則的突破，所以在想要支持委托人向第三人直接主張權利的場合，同時援引這兩條。看上去，《合同法》第402條、第403條的構成要件不同，不會造成規(guī)范沖突。有學者對判決中同時援引這兩條的做法提出批判，理由為這兩條系非此即彼的適用關系。[23]然而，當?shù)谌藷o法證明其在訂立合同時知道貨運代理人系作為委托人的代理人，即無法通過適用《合同法》第402條讓合同的效力歸屬于委托人時，第三人可通過援引同法第403條，以行使選擇權的方式，選擇委托人作為合同相對方，從而直接向委托人主張權利。若依據(jù)此種法律選擇的方法，費盡心思地判斷第三人在訂立合同時是否知道貨運代理人與委托人之間的代理關系的意義何在？這導致的結果是：《合同法》第403條架空了同法第 402條。

第三，以《合同法》第403條第2款為由，支持承運人向貨運代理人行使選擇權，選擇貨運代理人作為合同相對方④。天津市高級人民法院的張昕法官在其文中詳細地論證，起訴前受托人未向第三人披露委托人，第三人如何向受托人行使選擇權的問題。[24]該情形下，若第三人想要向受托人主張權利，無需通過《合同法》第403條第2款行使所謂的選擇權。因為當貨運代理人以獨立締約人的身份與第三人訂立合同，合同在貨運代理人和第三人之間成立⑤。

綜上，目前最難以論證的，是如何對司法裁判的第一種做法作出理論上的回應。問題恰恰就在于，《民法典》第926條確實突破了合同相對性原則。這似乎成為一道繞不過去的坎。果真能單獨援引該條，突破合同相對性原則嗎？

2.是否可以以不存在授權關系為由排除《民法典》第926條之適用

《合同法》第403條間接地吸收了英美法上的本人不公開的代理（undisclosed agency）制度。[25]但根據(jù)后者，不公開的本人和代理人之間須有授權關系。有學者認為，這條要求委托人和受托人之間存在授權關系。[3]124，[21]203是否可以委托人和貨運代理人之間不存在授權關系為由，排除該條的適用？

判斷的重點不在于委托人和受托人之間的內部關系上有無代理權的授予?，F(xiàn)實生活中，委托常常伴隨著代理權之授予。[21]241這不是說委托一定伴隨著代理權的授予，更不是說以委托人和貨運代理人之間存在貨運代理合同為由，便推定二者之間存在授權關系。只是說內部授權關系的有無，對于第三人而言，很難判斷，內部關系中的委托人和貨運代理人可能都說不清楚。與其去推定、解釋內部關系中是否存在授權，不如將重點放在外部關系上。僅以內部關系上不存在授權關系為由，便否認《民法典》第926條的適用，該理由不能讓人信服。讓人信服的是從第三人的角度考慮，討論在受托人沒有向第三人表明有代理權之授予的情形下，是否應有例外規(guī)則，允許委托人和第三人之間產(chǎn)生直接的請求權。換言之，《民法典》第926條是否具有正當性？

3.《民法典》第926條的正當性檢討

首先，《民法典》第926條存在適用范圍上的尷尬處境。該條突破合同相對性，看上去有助于及時解決多角關系中當事人之間的糾紛，減少訟累，有利于商事便捷。但事實上難以明確該條的適用范圍。

《民法典》第926條不能適用于行紀。有學者認為該條賦予委托人和第三人之間雙向的直接請求權，有利于商事便捷，應適用于行紀。[26]但更多學者認為該條不應適用于行紀。有學者認為，《合同法》第402條、第403條的立法背景，系基于原對外貿易經(jīng)濟部對于制定單獨的外貿代理制度的迫切需求，但同時立法上的共識是不得破壞行紀、代辦運輸?shù)绕渌?guī)定;由此主張應將行紀情形排除出《合同法》第403條之適用范圍。[19]27有學者認為，行紀只是間接代理的一種;行紀中，受托人以自己之名義與第三人訂立的合同，只能拘束受托人與第三人，故《合同法》第403條對間接代理的規(guī)定不應適用于行紀合同。[27]值得注意的是，英國法是否將大陸法中的行紀（commission agency）融入本人不公開的代理制度，或是認為前者系獨立的法律概念，該問題尚存疑。[28]換言之，不能依據(jù)英美法上本人不公開代理制度，得出行紀中的委托人或第三人得直接向對方主張權利的結論。

以借款合同中的轉委托情形為例。甲委托乙向銀行丙借款，乙以自己的名義向丙借款，銀行基于對乙的資產(chǎn)、信用等的調查，決定借錢給乙。丙與乙訂立借款合同時，一直以乙為合同相對方。嗣后乙未按約向丙還款，丙可否援引《合同法》第403條第2款直接向甲主張權利①？

丙愿意借款給乙，是基于乙的信用能力和財產(chǎn)狀況。丙選擇乙作為合同相對人，應承擔乙還款不能的風險。即使甲乙之間存在授權關系，即使甲為該借款真正的使用人，仍不可以此讓丙直接向甲主張權利。這是基于合同的相對性原則。德國學者認為，當?shù)谌诉x擇與以代理人自己的名義行事的代理人進行交易時，第三人自應承擔對該代理人資產(chǎn)信用狀況評估的風險，故若對第三人予以特殊的保護，并不合理。[29]

在貨運代理合同中，若單獨援引《民法典》第926條，會被詬病為破壞貨運代理行業(yè)的慣例。綜上，若該條所謂的商事便捷理論是建立在理論的想象之上，實際上卻連適用范圍都難以確定，且在已有的適用范圍中均產(chǎn)生諸多批判。那么，該條所宣稱的突破合同相對性的正當性還存在嗎？

其次，國際合同法示范法的態(tài)度已經(jīng)發(fā)生了改變。一方面，允許委托人直接向第三人主張權利的做法已經(jīng)發(fā)生改變?！秶H商事合同通則》本想沿襲《聯(lián)合國國際貨物銷售代理公約》第13條第2款

的規(guī)定，吸收英美法的本人不公開的代理制度，即在代理人破產(chǎn)或不履行義務時，允許不公開的本人和第三人之間享有雙向的直接請求權。但在起草過程中，其最終決定刪除不公開的本人對第三人的直接請求權。黛博拉·A·德莫特（Deborah A. DeMott）教授認為，在國際商事活動中，無論是不公開的本人的出現(xiàn)或允許其對第三人主張權利，對大多數(shù)交易的當事人而言，均為未曾料想過的意外。[30]另一方面，允許第三人直接向委托人主張權利的做法亦已發(fā)生改變。根據(jù)《國際商事合同通則》第2.2.4條第1款，在本人不公開的代理中，合同在代理人和第三人之間成立;同時，在該條第2款中存在唯一的例外情形，即企業(yè)轉讓情形下，第三人可直接向企業(yè)的真正所有人——不公開的本人主張權利。

最后，無法通過但書條款的解釋對該條的適用范圍予以限縮。有學者認為，《合同法》第403條能平衡代理關系中三者的利益，具備正當性;應通過解釋論建構該條的具體適用規(guī)則，例如，可通過對該條第1款的但書條款（但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外）進行解釋，從而對委托人行使介入權的適用范圍予以限縮，兼顧第三人的利益。

[22]94-100然而，第三人往往很難證明，若其訂立合同時知道合同相對方是委托人就不會與之訂立合同②。事后法院裁判的角度為客觀角度，而合同自由的內容是針對當事人的主觀意愿。因此，試圖以但書條款達到限制委托人行使介入權的目的，這種做法幾乎不可能。

綜上，《民法典》第926條本身的正當性存疑。解釋論上，在貨主—貨代—承運人關系中，不應以其作為貨主和承運人之間直接向對方主張合同權利的請求權基礎。

四、結語

貨運代理轉委托糾紛中，委托人和第三人之間的請求權問題之所以復雜，是因為涉及多方當事人，且貨運代理人的角色會在受托人和承運人之間變化。貨運代理人為承運人時，與運輸合同規(guī)則的聯(lián)系更為緊密，不在筆者的討論范圍中。中國以《合同法》第400條作為貨運代理轉委托問題的法律依據(jù)，但該條未解決委托人和第三人之間的請求權問題。不少司法裁判在貨運代理糾紛中適用《合同法》

第402條、第403條（《民法典》第925條、第926條）。筆者分別在貨主—貨代1—貨代2的關系和貨主—貨代—承運人的關系中，對這兩條的法律適用問題進行了檢討。第一，在貨主—貨代1—貨代2的關系中，不應發(fā)生《民法典》這兩條的適用。第二，在貨主—貨代—承運人的關系中，在貨主和承運人之間的請求權問題上，與其判斷貨運代理人的行為是否符合《民法典》第925條的代理公開原則，不如采取合同解釋的路徑判斷承運人的合同相對方。不宜援引同法第926條，排除該條之適用的論證重心，不是在于貨主和貨運代理人之間不存在授權關系，而是從外部關系的角度而言，雖然該條被稱為有利于商事便捷，但它實際上難以確定具體的適用范圍，不符合國際合同法示范法的趨勢，無法通過對該條第1款的但書條款之解釋對該條的適用范圍予以限縮，故其不具備正當性。

參考文獻：

[1]王彥君，傅曉強.關于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規(guī)定的理解與適用[J].人民司法，2012（11）：37.

[2]高偉.正本清源 還原海上貨運代理的傳統(tǒng)職能——以《中華人民共和國合同法》第403條為基礎構建中國的海上貨運代理制度[J].中國海商法研究，2012，23（2）：24.

[3]方新軍.貨運代理轉委托行為的類型區(qū)分及法律效力[J].法學研究，2015，37（1）.

[4]方新軍.民法典編纂視野下合同法第402條、第403條的存廢[J].法學研究，2019，41（1）.

[5]汪洋，楊雯.貨運代理人轉委托法律問題實證分析[J].中國海商法研究，2013，24（4）：10，14.

[6]陳自強.違約責任與契約解消——契約法講義IV[M].臺北：元照出版有限公司，2016：48-49.

[7]韓世遠.由第三人履行的合同芻議[J].浙江工商大學學報，2008（4）：14.

[8]郭瑜.論海上貨物運輸中的實際承運人制度[J].法制與社會發(fā)展，2000，6（3）：81.

[9]傅廷中.論國際海運立法對合同相對性原則的突破[J].清華法學，2012，6（1）：108，115，117.

[10]FRIDMAN G.Undisclosed principals and the sale of goods[M]//BUSCH D，MACGREGOR L，WATTS P.Agency Law in Commercial Practice.Oxford：Oxford University Press，2016：69-71.

[11]WATTS P，REYNOLDS F M B.Bowstead & Reynolds on agency[M].21st ed.London：Sweet & Maxwell，2018.

[12]Code civil[EB/OL].[2020-09-06].https：//www.legifrance.gouv.fr/codes/id/LEGIARTI000006445287/1804-03-20.

[13]DELEBECQUE P，PANSIER F.Droit des obligations：contrat et quasi-contrat[M].7 éd.Paris：LexisNexis，2016：296.

[14]DISSAUX N.Mandat et réforme du droit des contrats[M]//ANDREU L，MIGNOT M.Les Contrats Spéciaux et la Réforme du Droit des Obligations.Bayonne：Institut Universitaire Varenne，2017：360.

[15]FLATTET G.Les contrats pour le compte dautrui：essai critique sur les contrats conclus par un intermédiaire en Droit franais[M].Paris：Recueil Sirey，1950：186.

[16]梁慧星.民法總論[M].5版.北京：法律出版社，2017：226.

[17]朱慶育.《民法總則》代理制度的新發(fā)展——根據(jù)朱慶育教授講座錄音整理[J].東南法學，2017（2）：30.

[18]韓世遠.合同法學[M].北京：高等教育出版社，2010：564.

[19]耿林，崔建遠.未來民法總則如何對待間接代理[J].吉林大學社會科學學報，2016，56（3）.

[20]崔建遠，韓世遠，申衛(wèi)星，等.民法總論[M].3版.北京：清華大學出版社，2019：236.

[21]陳自強.多角關系請求權人之確定——契約法之現(xiàn)代化V[M].臺北：新學林出版股份有限公司，2018.

[22]朱虎.代理公開的例外類型和效果[J].法學研究，2019，41（4）.

[23]胡東海.《合同法》第402條（隱名代理）評注[J].法學家，2019（6）：179.

[24]張昕.判令船舶代理人支付港口費用應依據(jù)間接代理規(guī)定[J].人民司法（案例），2016（2）：84.

[25]尹飛.代理：體系整合與概念梳理——以公開原則為中心[J].法學家，2011（2）：62.

[26]殷秋實.論代理中的顯名原則及其例外[J].政治與法律，2016（1）：89.

[27]尹田.民事代理之顯名主義及其發(fā)展[J].清華法學，2010，4（4）：24.

[28]BUSCH D.Indirect representation in European contract law[M].Hague：Kluwer Law International，2005：173.

[29]KTZ H.European contract law[M].Oxford：Oxford University Press，1997：244.

[30]KORTMANN S，KORTMANN J.Undisclosed indirect representation—protecting the principal，the third party，or both？[M]//BUSCH D，MACGREGOR L，WATTS P.Agency Law in Commercial Practice.Oxford：Oxford University Press，2016：89.

收稿日期：2020-09-29

基金項目：國家留學基金委“2020年國家建設高水平大學公派研究生項目”（202006210319）

作者簡介：夏敏（1993-），女，湖北公安人，清華大學法學院民法專業(yè)博士研究生，E-mail：xiamin_law@163.com。