黃奕愷

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430000）

隨著開放政府以及公私合作理念的推廣和發(fā)展，行政協(xié)議作為一種行政管理手段受到了廣泛運用①行政協(xié)議，亦稱行政合同，是指行政機(jī)關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。。但其與側(cè)重于效率性的民事合同不同，行政協(xié)議的訂立目的在于履行行政職責(zé)，維護(hù)公共利益，因此行政契約兼具行政性與契約性的特點。而在行政協(xié)議履行過程中，錯綜復(fù)雜的市場經(jīng)濟(jì)格局導(dǎo)致協(xié)議所維護(hù)的公共利益與個人私益發(fā)生沖突與碰撞，為了避免公共利益受損，行政機(jī)關(guān)被賦予單方面變更、解除行政協(xié)議的優(yōu)益權(quán)。但在司法實踐中，行政機(jī)關(guān)普遍存在著濫用單方面變更或解除權(quán)的情形，致使個人私益受到極大的侵害。本文意在通過對單方面變更或解除權(quán)概念的厘清與司法判例中法院對單方面變更或解除權(quán)實踐的研究，對變更與解除權(quán)的行使提出見解。

一、單方面變更或解除權(quán)的學(xué)理分析

（一）單方面變更或解除權(quán)的理論梳理

作為一種特殊的行政管理方式，我國行政協(xié)議的構(gòu)建起步較晚，配套制度相對滯后，特別是對單方面變更或解除權(quán)的立法上，僅在各省自主設(shè)立的《行政程序規(guī)定》中出現(xiàn)②湖南省政府、浙江省政府、江蘇省政府以及山東省政府皆以行政規(guī)章的方式頒布行政程序規(guī)定，例如《湖南省行政程序規(guī)定》《江蘇省行政程序辦法》等行政規(guī)章。。而學(xué)界中多數(shù)學(xué)者皆認(rèn)同行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中享有單方面變更或解除權(quán)。莫于川教授認(rèn)為，行政行為在實施的過程中難免出現(xiàn)個人權(quán)利與行政職權(quán)的相互抵觸，因此法律為行政行為的通暢運行確立了一種權(quán)限優(yōu)先于一般權(quán)利的行政優(yōu)益權(quán)，并包涵兩項基本權(quán)力——行政優(yōu)先權(quán)與行政受益權(quán)[1]。行政機(jī)關(guān)單方面變更或解除行政協(xié)議便是行使行政優(yōu)益權(quán)的表現(xiàn)。又有如葉必豐教授對判例的研究后指出，行政協(xié)議的糾紛多發(fā)于行政機(jī)關(guān)單方面變更或解除合同權(quán)的行使，并認(rèn)為行政權(quán)在行政合同的履行中表現(xiàn)為行政優(yōu)益權(quán)[2]。戚建剛教授通過對現(xiàn)代政府轉(zhuǎn)型的研究，主張我國行政契約中行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)享有下列特權(quán)：對合同標(biāo)的享有決定權(quán)；否決合同招標(biāo)權(quán)；單方解約或變更合同標(biāo)的權(quán)；契約的指揮監(jiān)督權(quán)[3]。余凌云教授認(rèn)為，為了確保行政目的的實現(xiàn)，必須在權(quán)利配置中，確認(rèn)行政機(jī)關(guān)擁有以下五種權(quán)利：對契約的指導(dǎo)與監(jiān)督權(quán)；對不履行行政契約的相對一方的直接強制執(zhí)行權(quán)，直接解除契約權(quán)；對違約構(gòu)成違法的相對一方處以行政制裁措施的權(quán)力；在情勢變遷情況下單方變更和解除契約的權(quán)利；對行政契約的解釋權(quán)等主導(dǎo)性權(quán)利等等［4］（P123-128）。

（二）單方面變更或解除的域外考察

隨著19世紀(jì)工業(yè)革命的推動，法國社會的物質(zhì)財富迅速積累，但此積累建立在工廠對工人剝削之上，致使工廠與工人之間的矛盾逐漸加劇。為了緩解社會矛盾，法國政府一改傳統(tǒng)高權(quán)命令的行政方式，轉(zhuǎn)而采用類似于私人企業(yè)的經(jīng)營管理方式。但是，政府角色的轉(zhuǎn)變引來了意識形態(tài)的變革，“守夜人”式的職能理論已經(jīng)難以適用，政府介入公民生活的正當(dāng)性急需理論支撐。至此，法國法學(xué)家狄驥提出了“公共服務(wù)理念”理論。該理論認(rèn)為社會成員之間存在著“社會連帶”，國家政府則作為“社會連帶”保護(hù)者。其后，在“公共服務(wù)理念”的宣傳下，國家行為不斷被美化，行政機(jī)關(guān)被視為保護(hù)社會公益的代表。而將此理論帶入行政合同領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)享有單方面變更或解除合同權(quán)便具有正當(dāng)性。不過，法國行政合同法在肯定行政機(jī)關(guān)享有單方面變更或解除權(quán)的同時，輔之建立“經(jīng)濟(jì)平衡原則”［5］。

德國行政法中側(cè)重于對合同內(nèi)容的履行以及相對人權(quán)利的保障，對變更或解除合同有著嚴(yán)格限制。就合同變更而言，德國行政法明確規(guī)定變更條件，其具體內(nèi)容有以下三點：1.合同簽訂時，未能預(yù)見繼續(xù)履行合同的物質(zhì)條件將發(fā)生變化。2.該變化對合同履行具有重大意義。3.繼續(xù)履行合同將違反誠實信用原則。只有滿足上述三個條件，行政機(jī)關(guān)可以請求行政法院變更合同。倘若變更合同難以實現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)可以與當(dāng)事人協(xié)商撤銷合同，協(xié)商不成，可請求行政法院撤銷［6］（P99-101）。與具有苛刻條件的變更行為不同，《聯(lián)邦德國行政程序法》同時賦予行政機(jī)關(guān)因公共利益的需要單方面撤銷合同的權(quán)力［7］（P436），但是撤銷僅限于可能造成重大公共利益損害的情形，且撤銷后應(yīng)當(dāng)給予相對人適當(dāng)補償。

（三）單方面變更或解除權(quán)與其他法規(guī)的沖突與適用

德國、法國等大陸法系國家主要通過《行政程序法》建立單方面變更或解除權(quán)，而我國僅在各省、市獨立頒布的《行政程序規(guī)定》中略有規(guī)定。雖然如此，但我國在其他部門法中存在著與單方面變更或解除權(quán)相似效果的條文，并在實踐中得到引用。例如在銀川高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與銀川市人民政府不服土地所有權(quán)處理決定的案情中，銀川市政府依據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第五十八條第一款的規(guī)定①（2013）銀行初字第2號。，作出收回土地使用權(quán)的決定。而在湖南雪峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司不服被告懷化市國土資源局解除土地出讓合同通知一案②（2018）湘 1202行初 44號。，懷化市國土資源局單方面解除其與湖南省雪峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂的土地使用權(quán)出讓合同，法院在判決理由中也認(rèn)同了被告因土地管理的需要，支持單方面解除合同。因此，從上述兩宗案件可以看出，在土地使用權(quán)出讓合同案件中，行政機(jī)關(guān)可通過行使單方面變更或解除權(quán)或依據(jù)《土地管理法》第五十八條規(guī)定收回土地，雖然兩種權(quán)力的行使方式不同，但兩者效果殊途同歸③《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第20條規(guī)定：國家對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者使用土地的實際年限和開發(fā)土地的實際情況給予相應(yīng)的補償。。

二、單方面變更或解除權(quán)的實證探究

2015年《行政訴訟法》修訂后，行政協(xié)議正式被納入司法審查的范疇，并在其第七十八條規(guī)定了行政機(jī)關(guān)單方變更或解除協(xié)議的賠償責(zé)任，2015年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“若干解釋”）中規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可因公共利益的需要，單方面變更或解除行政協(xié)議。但上述條文均未對單方面變更或解除權(quán)等行政協(xié)議相關(guān)配套制度的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，致使實踐中對行政優(yōu)益權(quán)認(rèn)定和適用不明。

（一）公共利益內(nèi)涵的界定

行政協(xié)議的契約性具體表現(xiàn)在行政相對人簽訂行政協(xié)議時包含了對契約個人私益獲取的期待，而行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)必然將損減相對人權(quán)益，因此為了保證相對人私益以及契約精神得到貫徹，對行政優(yōu)益權(quán)的行使作出相應(yīng)限制。通常認(rèn)為：只有當(dāng)合同繼續(xù)履行將損害公共利益或客觀情況出現(xiàn)情勢變更時，才可發(fā)動行政優(yōu)益權(quán)。但在實踐過程中，法院難以判別客觀事件是否沖擊公共利益，例如李占海訴新平縣國土局、建興鄉(xiāng)政府行政撤銷、行政補償糾紛一案中，法院直接認(rèn)定行政機(jī)關(guān)所出具的關(guān)停采石場報告，系作出支持行政機(jī)關(guān)單方面行使協(xié)議解除權(quán)的判決①（2014）玉中環(huán)行終字第1號。，再有如向天茂與華鎣市國土資源局撤銷拆遷行政協(xié)議決定上訴案，在該案中上訴人將他人房屋面積計入本人《拆遷協(xié)議》中，故華鎣市國土資源局作出單方撤銷決定，本案一審法院認(rèn)為“因原房屋拆遷協(xié)議中有關(guān)認(rèn)定原告戶拆遷安置的基本情況與事實不符，若繼續(xù)履行原房屋拆遷協(xié)議，將有損國家和社會公共利益”，因此判決撤銷決定有效②（2017）川 16行終 114號。。從上述案例可以窺見，法院對于公共利益這一寬泛又抽象的法律概念認(rèn)定，未經(jīng)任何推理論證或是引用法律法規(guī)解釋便適用于案件裁判中，于理不通[8]。

（二）行政優(yōu)益權(quán)行使的法律依據(jù)

依法行政是現(xiàn)代政府公共管理的基本準(zhǔn)則和義務(wù)。行政機(jī)關(guān)行使監(jiān)督指揮權(quán)，單方變更或解除合同也應(yīng)取得法律法規(guī)的授權(quán)，符合行政職能。其次，行政協(xié)議包含雙方當(dāng)事人的合意，因此行政優(yōu)益權(quán)相關(guān)內(nèi)容可通過當(dāng)事人之間的協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行約定。而在行政協(xié)議司法審查的過程中，法院往往僅通過行政協(xié)議的識別便默認(rèn)行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，未審查行政優(yōu)益權(quán)依據(jù)。例如在付金龍等訴敦化市房屋征收與土地收購儲備中心行政協(xié)議糾紛案中，原審法院認(rèn)定雙方當(dāng)時人所簽訂的《房屋拆遷產(chǎn)權(quán)調(diào)換（回遷安置）協(xié)議》屬于行政協(xié)議的范疇，以此便推定行政機(jī)關(guān)在履行協(xié)議的過程中享有行政優(yōu)益權(quán)，因此土地收購儲備中心所作出的撤銷《房屋拆遷產(chǎn)權(quán)調(diào)換（回遷安置）協(xié)議》決定屬于行使行政優(yōu)益權(quán)的具體表現(xiàn)③（2017）吉 24行終 121號。。上訴人王勁松訴被上訴人永州市人民政府國有土地上房屋征收與補償辦公室房屋補償協(xié)議一案中，行政機(jī)關(guān)單方面變更協(xié)議內(nèi)容，將約定的三萬六千元安置補償款變更為七千二百元，而二審法院在判決理由中僅闡述行政機(jī)關(guān)在行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人簽訂行政協(xié)議后，享有行政優(yōu)益權(quán)，但就具體適用哪部法律法規(guī)的問題，法院并未明確說明④（2018）湘 11行終 183號。。

（三）補償標(biāo)準(zhǔn)的衡量與適用

行政管理蘊含了公共利益的屬性，但協(xié)議屬于雙方當(dāng)事人相互合作的產(chǎn)物，行政相對人對于合同利益有所期待，因此行政協(xié)議應(yīng)同時保證“公益性”與“私益性”的平衡，特別是行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)解除合同后，應(yīng)當(dāng)彌補相對人對于利益的期待，給予相對人適當(dāng)補償。但在實踐操作中，法院對于相對人補償?shù)倪m用標(biāo)準(zhǔn)上，并無統(tǒng)一定論[9]。例如在武漢江城樂業(yè)投資有限公司訴宜都市人民政府行政合同及行政賠償案中，宜都人民政府以武漢江城樂業(yè)投資有限公司（以下簡稱樂業(yè)公司）投資建設(shè)力度不夠，工程債權(quán)債務(wù)問題未能及時解除等理由，單方面作出都政函（2010）13號用以解除其與樂業(yè)公司簽訂的《宜都浙商工業(yè)城投資經(jīng)營合作補充協(xié)議書》，樂業(yè)因此提起行政訴訟，請求確認(rèn)都政函違法并賠償損失。法院一審認(rèn)為宜都市政府單方面解除協(xié)議的行為屬于行使行政優(yōu)益權(quán)的表現(xiàn)，賠償損失應(yīng)適用《國家賠償法》以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定⑤適用《中華人民共和國國家賠償法》第三十六條第（八）項、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十七條、第五十六條第（一）項以及《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第三十三條的規(guī)定。，對行政協(xié)議的直接損失作出認(rèn)定⑥（2014）鄂行終字第00028號。。但在另一起溫州星都鞋業(yè)有限公司訴瑞安市國土資源局合同案中，瑞安市國土資源局因104國道建設(shè)工程的需要，依法收回出讓合同范圍內(nèi)的部分土地使用權(quán)。瑞安市人民法院一審認(rèn)為，該行為屬于因公共利益需要單方面解除行政協(xié)議的情形，并就合同補償問題適用《合同法》規(guī)定①2017）浙0381行初116號。。上述法院在損害補償上適用標(biāo)準(zhǔn)的不同，勢必導(dǎo)致對于損害賠償范圍上的偏差和混亂。

三、單方面變更或解除權(quán)的法律規(guī)制

一個制度的穩(wěn)定運行需要從實體以及程序兩方面進(jìn)行規(guī)制。單方面變更或解除權(quán)的規(guī)制也應(yīng)兼顧實體與程序出發(fā)[10]。

（一）實體方面

公共利益的認(rèn)定。單方面變更權(quán)或解除權(quán)的行使以公共利益受到侵害為前提，而實踐中對公共利益的認(rèn)定缺乏適用標(biāo)準(zhǔn)。早在2004年行政法年會上，學(xué)者就對“公共利益”這一不確定法律概念進(jìn)行集中討論，其中包括對“公共利益”與“國家利益”“集體利益”等相關(guān)概念的對比，但就“公共利益”本身的概念及內(nèi)涵而言，學(xué)者之間聚訟不已，莫衷一是[11]。為此，筆者傾向于劉莘教授的觀點，與其費盡心思，嘔心鏤骨地定義“公共利益“的概念，不如從公共利益的適用的基本運行機(jī)制角度出發(fā)，確立公共利益基本運行準(zhǔn)則，以期擺正對公共利益的運用。劉莘教授對實定法的規(guī)定與精神進(jìn)行歸納，總結(jié)出公共利益適用的四條基本準(zhǔn)則：1．只有立法機(jī)關(guān)通過法律才能夠設(shè)定公益條款來限制公民的基本權(quán)利，此謂之法律保留。2．行政機(jī)關(guān)在運用公益條款對相對人權(quán)利進(jìn)行限制時，應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)法律程序。3．行政機(jī)關(guān)在對公共利益概念進(jìn)行解釋和裁量時，應(yīng)當(dāng)遵循比例原則和有利于相對人原則。4．公共利益概念應(yīng)當(dāng)接受司法審查[12]。因而在單方面變更與解除權(quán)運用的實踐層面，對公共利益的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：其一，法律對公共利益的范圍作出明確規(guī)定。其二，行政機(jī)關(guān)行使單方面變更權(quán)或解除權(quán)應(yīng)嚴(yán)格遵守法定程序。其三，行使變更權(quán)或解除權(quán)應(yīng)符合比例原則。

建立足額補償制度。單方面變更或解除行政協(xié)議難免使協(xié)議相對人的期待利益以及現(xiàn)有利益受損，因此給予協(xié)議相對人適當(dāng)補償也在情理之中[13]。筆者認(rèn)為，建立足額補償制度不失為一種可行辦法，但建立足額補償制度應(yīng)當(dāng)首先解決以下兩個問題：第一，協(xié)議相對人的補償請求權(quán)應(yīng)當(dāng)如何提出？根據(jù)《行政訴訟法》第七十八條的規(guī)定②行政訴訟法第七十八條規(guī)定：被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等責(zé)任。 被告變更、解除本法第十二條第一款第十一項規(guī)定的協(xié)議合法，但未依法給予補償?shù)?，人民法院判決給予補償。，協(xié)議相對人可以請求法院判決補償和賠償損失，但該條款將請求補償和賠償?shù)那疤嵯薅ㄔ凇斑`法變更、解除協(xié)議”的行為，而行政機(jī)關(guān)因公共利益的需要單方面解除協(xié)議具有一定的正當(dāng)基礎(chǔ)，因此強行將第七十八條適用于上述情形，疑有張冠李戴之嫌。因此，應(yīng)通過立法拓寬相對人補償請求權(quán)的行使路徑，保障相對人獲得補償?shù)臋?quán)利。第二，協(xié)議解除后補償范圍的劃定?，F(xiàn)階段我國法律法規(guī)尚未對行政協(xié)議解除后的補償標(biāo)準(zhǔn)作出相應(yīng)規(guī)定，但實踐中多適用《國家賠償法》的賠償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補償。筆者認(rèn)為，相較于《合同法》關(guān)于合同解除后損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，采用《國家賠償法》的補償標(biāo)準(zhǔn)較為適宜。首先，我國《合同法》第九十四條所規(guī)定的法定解除合同的情形未能囊括行政機(jī)關(guān)單方面解除合同的情形。其次，單方面變更或解除的行為被視為一種行政行為③(2013)穗中法行終字第338號。，將該行政行為救濟(jì)納入《國家賠償法》的范圍具有一定的合理性。最后，單方面變更或解除協(xié)議后的補償范圍不宜過寬，行政協(xié)議不比一般民事合同，其具有維護(hù)公共利益的特征，若補償范圍過于寬泛，難免發(fā)生個人私益對公益的侵蝕，損害公益。因此，適用《國家賠償法》較為妥當(dāng)。但此種選擇也僅是一種擇優(yōu)方案，因為《國家賠償法》其立法目的在于對受違法行政行為損害的相對人的救濟(jì)，而行政機(jī)關(guān)單方面變更或解除合同具有一定的正當(dāng)性，故而與《國家賠償法》的初衷不相匹配。為此，立法應(yīng)對行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)單方面變更與解除合同后的補償標(biāo)準(zhǔn)作出詳盡規(guī)定，有利于保障相對人權(quán)益以及社會公益。

（二）程序方面

聽證制度。行政聽證早已在我國行政程序制度中扎根和發(fā)展，在行政處罰、行政許可領(lǐng)域已經(jīng)廣泛實施。聽證制度的目的在于通過準(zhǔn)司法程序，聽取相對人的辯解和申訴，給予相對人闡述切身情況的權(quán)利，并且有利于行政機(jī)關(guān)正確作出行政行為。而將聽證制度引入行政協(xié)議領(lǐng)域，將有助于保障相對人在協(xié)議中的合同利益[14]。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)在行使單方面變更或解除權(quán)之前，應(yīng)當(dāng)舉行聽證，并且聽證內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：第一，對公共利益的闡明和界定。單方面變更與解除權(quán)的行使前提便是協(xié)議繼續(xù)履行將損害公益，但行政機(jī)關(guān)在考量公共利益時往往具有較強的主觀性，無法全方面考慮現(xiàn)實條件。因此將公共利益的界定納入聽證內(nèi)容中有助于行政機(jī)關(guān)正確平衡公共利益與個人私益。第二，補償數(shù)額的計算。補償數(shù)額需要通過雙方共同清算才能正確統(tǒng)計，僅由行政機(jī)關(guān)單方面清算難免顯失公平。因此通過聽證制度的引入，給予相對人對補償數(shù)額申辯的機(jī)會，保障相對人的獲得補償權(quán)利。

事前告知與說明理由。行政協(xié)議的解除事關(guān)相對人利益，應(yīng)提前告知相對人并說明理由[15]。筆者認(rèn)為，事前告知和說明理由應(yīng)包含以下兩個內(nèi)容。第一，應(yīng)以合同標(biāo)明的大小和規(guī)模為標(biāo)準(zhǔn)，酌情提前告知相對人?，F(xiàn)階段我國行政協(xié)議涉及標(biāo)的數(shù)額小到幾十萬，大則上億，如此巨大的標(biāo)的數(shù)額通常涵蓋數(shù)個利益鏈條，若倉促解除，可能造成其他社會資源或合同成本的流失，因此有必要根據(jù)標(biāo)的數(shù)額的大小確定不同的通知時限。第二，必須在告知中載明單方面行使變更與解除權(quán)的法律依據(jù)及理由。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在解除告知中明確說明其所依據(jù)的法律、法規(guī)以及規(guī)范性文件。若解除過程中發(fā)生糾紛，上述條款及文件將成為法院裁判的重要依據(jù)。其次，理由的說明與政府公信力的問題息息相關(guān)。行政行為不僅需要合法，而且需要合理，而合理行政的要求之一便是行政機(jī)關(guān)需要對其所做的行政行為作出解釋，符合正當(dāng)法律程序的要求[16]。在單方面變更與解除權(quán)行使之前，向相對人說明理由，有助于相對人對公共利益的理解，促進(jìn)合同雙方對解除合同后的清算與復(fù)原工作的配合，穩(wěn)定社會秩序。

行政協(xié)議作為一種公民參與公共行政的方式，不但有利于調(diào)動公民參與社會建設(shè)的積極性，而且有助于政府行政的民主性和公正性。而不加限制行政機(jī)關(guān)單方面變更與解除權(quán)將有可能打破該種融洽局面，增加社會的不安定性。因此，在立法上完善單方面變更與解除權(quán)的行使和程序，實踐中嚴(yán)格依法行政，增強行政協(xié)議的穩(wěn)定性，對保障公民權(quán)利有著不可估量的意義。