趙凱，劉思含

摘 要：互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)促進(jìn)了混編創(chuàng)作在網(wǎng)絡(luò)空間的生長。利用在先作品進(jìn)行的混編創(chuàng)作，產(chǎn)生了新的著作權(quán)問題?；炀巹?chuàng)作著作權(quán)問題的實(shí)質(zhì)是混編創(chuàng)作與在先作品的著作權(quán)法律關(guān)系。混編創(chuàng)作著作權(quán)問題的解決對策包括嚴(yán)守對在先作品的公平使用規(guī)則、創(chuàng)設(shè)新的合理使用規(guī)則、創(chuàng)設(shè)新的著作權(quán)授權(quán)規(guī)則。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下;混編創(chuàng)作;著作權(quán)問題

中圖分類號：D920.4 ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2019）12-0098-02

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下利用在先作品進(jìn)行混編創(chuàng)作不斷呈現(xiàn)新的樣態(tài)，帶來了新的法律問題。如何厘清混編創(chuàng)作與在先作品的著作權(quán)法律關(guān)系，已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域十分關(guān)注的話題。對混編創(chuàng)作引發(fā)的著作權(quán)問題展開研究，有利于明確混編創(chuàng)作的合法性界限。

一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下混編創(chuàng)作及其特征

（一）混編創(chuàng)作

數(shù)字化技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)方便了對不同文本、素材的剪輯、加工和拼接，給混編創(chuàng)作帶來了極大的便利?；炀巹?chuàng)作是將在先作品的整體或部分作為素材，借助技術(shù)工具進(jìn)行提取、剪輯、重組、混合，使其可辨地與新創(chuàng)作自主添加的內(nèi)容整合或融合的一種創(chuàng)作形式。目前，混編創(chuàng)作的視頻、音樂、漫畫、廣告、海報等呈井噴式增長，其中尤以視頻類在網(wǎng)絡(luò)空間傳播最廣。

混編創(chuàng)作需要合成原作片段，這種合成并非簡單的信息集合，而是將原作片段與再創(chuàng)作要素有機(jī)組合，以表達(dá)創(chuàng)作者的綜合理念[1]。

（二）混編創(chuàng)作的特征

混編創(chuàng)作具備以下特征：一是混編創(chuàng)作的目的是創(chuàng)作新的作品，混編創(chuàng)作體現(xiàn)新的創(chuàng)意。二是混編創(chuàng)作借助技術(shù)手段對單一在先作品或多源在先作品進(jìn)行剪輯合成。三是混編創(chuàng)作加入了視頻、音符、文字或圖形等創(chuàng)作者自主增添的內(nèi)容。四是混編創(chuàng)作常常依靠互聯(lián)網(wǎng)媒介進(jìn)行傳播，在網(wǎng)絡(luò)戶參與下實(shí)現(xiàn)文化價值與經(jīng)濟(jì)價值。

二、混編創(chuàng)作引發(fā)的著作權(quán)新問題

（一）演繹權(quán)的非適應(yīng)性

著作權(quán)法明確規(guī)定合法演繹創(chuàng)作主要是改編、翻譯、注釋、整理。著作權(quán)法第12條的規(guī)定，改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)。

根據(jù)著作權(quán)法，改編、翻譯、匯編等這類演繹創(chuàng)作以原作為基石，在保持原作的核心含義與關(guān)鍵表達(dá)的基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作。從演繹創(chuàng)作與原作的關(guān)系來看，“已有作品是新作創(chuàng)作的依據(jù)，它并未脫離原作的基本主旨”[2]。“演繹作品也就是派生作品，其創(chuàng)作需要創(chuàng)作者添加獨(dú)創(chuàng)性的要素，同時又不能夠脫離在先作品的表達(dá)。”[3]而“整理”這類匯編方式，不改變原有作品或作品片段。匯編作品構(gòu)成著作權(quán)意義的“表達(dá)”是能夠反映匯編者對信息價值和編排方式獨(dú)特觀點(diǎn)的信息集合[4]。

混編創(chuàng)作與在先作品只存在素材的使用關(guān)系而在創(chuàng)意與影響力上無依賴性。

混編創(chuàng)作具有獨(dú)創(chuàng)性，它不同于原作之處在于：一是新的創(chuàng)作理念的注入?；炀巹?chuàng)作通過對原作片段的選擇、提取和重組，表達(dá)新的思想、情感、觀點(diǎn)等。二是新的個性化創(chuàng)作元素的注入?；炀巹?chuàng)作在對原作片段進(jìn)行選擇、提取和重組時，也增添新的創(chuàng)作元素，且新的創(chuàng)作元素構(gòu)成混編作品的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。三是新的表達(dá)方式的注入。混編創(chuàng)作是將原作片段及素材按照新的創(chuàng)作理念進(jìn)行有機(jī)合成。

混編創(chuàng)作作為新的創(chuàng)意形態(tài)，在行為特征以及獨(dú)創(chuàng)性上都明顯不同于在現(xiàn)有法律框架中的演繹行為，無法直接適用著作權(quán)法第12條關(guān)于演繹權(quán)的規(guī)定。

（二）合理使用規(guī)則的非適應(yīng)性

《著作權(quán)法》第22條對著作權(quán)合理使用規(guī)則采用封閉式立法方式列舉了十二種合理使用行為。包括為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品;為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品等。概括來說，主要是促進(jìn)文化和信息傳播的合理使用，保護(hù)言論自由的合理使用，公共利益的合理使用，照顧特殊群體的合理使用等，這些使用大都是非商業(yè)性質(zhì)地利用在先作品。考察這十二種行為，著作權(quán)合理使用規(guī)則很難適用于混編創(chuàng)作，最重要的原因是混編創(chuàng)作常常依靠互聯(lián)網(wǎng)媒介進(jìn)行傳播，在網(wǎng)絡(luò)戶參與下實(shí)現(xiàn)文化價值與經(jīng)濟(jì)價值。

《著作權(quán)法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》《著作權(quán)實(shí)施條例》規(guī)定的“合理使用”情形，并未給予混編創(chuàng)作足夠的法律空間，按照現(xiàn)有法律列舉的合理使用情形，絕大多數(shù)混編創(chuàng)作無法實(shí)現(xiàn)授權(quán)豁免。

（三）著作權(quán)授權(quán)規(guī)則的非適應(yīng)性

混編創(chuàng)作常常處于與原作品著作權(quán)重疊與沖突狀態(tài)，一方面，混編創(chuàng)作貢獻(xiàn)了獨(dú)立于原作品的增量性表達(dá)，具有獨(dú)創(chuàng)性。另一方面，混編創(chuàng)作也利用了原作片段與元素，著作權(quán)受到原作的限制，混編創(chuàng)作對在先作品的使用應(yīng)獲得原作者的授權(quán)。然而，混編創(chuàng)作獲得原作者的授權(quán)存在實(shí)際的困難。

由于大量的混編創(chuàng)作由個體創(chuàng)作者在網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行，使用的片段常常來源于不同的在先作品，事先取得全部授權(quán)成本極高，這導(dǎo)致未取得授權(quán)的混編創(chuàng)作成為一種常態(tài)。而另一方面，在先創(chuàng)作者對混編創(chuàng)作的責(zé)任追究也困難重重。著作權(quán)人不得不默許“容忍性使用”。

三、新型創(chuàng)作引發(fā)的著作權(quán)問題之解決對策

（一）嚴(yán)守對在先作品的公平使用規(guī)則

作為一種獨(dú)特的創(chuàng)意形態(tài)，混編創(chuàng)作包含了作者智慧性勞動，混編創(chuàng)作能否享有獨(dú)立著作權(quán)取決于其智慧性勞動是否構(gòu)成完全的“獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)”。

事實(shí)上，混編創(chuàng)作內(nèi)含對原作片段的編輯，與原作存在利用關(guān)系，這種利用關(guān)系表現(xiàn)為兩個層次。在第一層次上，混編創(chuàng)作使用了在先作品的“獨(dú)創(chuàng)性構(gòu)成元素”，同時，混編創(chuàng)作自身融入的增量性表達(dá)也構(gòu)成“獨(dú)創(chuàng)性構(gòu)成元素”，混編創(chuàng)作處于著作權(quán)權(quán)利重疊與沖突狀態(tài)，要受到原作的制約。在第二層次上，混編創(chuàng)作將前作的內(nèi)容完全地截取粘貼，進(jìn)行非簡單的編輯和整合，不具有獨(dú)創(chuàng)性，是一種偽混編創(chuàng)作，對原作是一種直接侵權(quán)。國家廣播電視總局于 2018 年 3 月 16 日發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目傳播秩序的通知》中規(guī)定不得擅自對經(jīng)典文藝作品、廣播影視節(jié)目、網(wǎng)絡(luò)原創(chuàng)視聽節(jié)目做重新剪輯、重新配音、重配字母，不得截取若干節(jié)目片段拼接成新節(jié)目播出。這一規(guī)定是對第二層次混編創(chuàng)作的明確否定。

鑒于混編創(chuàng)作與原作存在利用關(guān)系，對原作的利用應(yīng)遵循法律規(guī)定的公平使用規(guī)則。

公平使用規(guī)則的第一序位是原創(chuàng)者對原作的獨(dú)占權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)的獨(dú)占性決定了不同的主體就相同或者相關(guān)的知識產(chǎn)品分別享有權(quán)利時的不可容忍性[5]。著作權(quán)法必須保護(hù)原始創(chuàng)作者在最初所付出的具有創(chuàng)造性的智力勞動?；诖?，在先權(quán)利應(yīng)受到保護(hù)，在后權(quán)利的創(chuàng)設(shè)和行使不得侵犯在先權(quán)利。

公平使用規(guī)則的第二序位是對合理使用規(guī)則的維護(hù)?；诖龠M(jìn)文化和信息傳播等公共利益的需要，著作權(quán)法設(shè)置合理使用規(guī)則限制原作的獨(dú)占權(quán)。合理使用規(guī)則輻射范圍應(yīng)及于混編創(chuàng)作。在對原作合理使用時，對混編創(chuàng)作應(yīng)從使用目的、程度和影響等綜合考量。商業(yè)性使用原作的行為一般不構(gòu)成合理使用。

（二）創(chuàng)設(shè)新的合理使用規(guī)則

混編創(chuàng)作深深打著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的烙印，在既有著作權(quán)法框架下無法找到明確的法律定位。有必要在著作權(quán)法立法精神指引下，依據(jù)法理解讀既有著作權(quán)法中的法律規(guī)范，進(jìn)而創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)范。

首先，混編創(chuàng)作盡管其在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，如果其非屬于商業(yè)逐利行為，可以納入“為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的合理使用范圍。

其次，將“轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則”納入著作權(quán)法合理使用范疇，豁免部分商業(yè)逐利行為。

轉(zhuǎn)換性使用（transformative use）來源美國。1994年Campbell v. Acuff-Rose Music一案美國確立轉(zhuǎn)換性使用的地位。美國關(guān)于轉(zhuǎn)換性的判例解釋從最初戲仿，到如今更廣泛的領(lǐng)域。歸納美國代表性判決，“轉(zhuǎn)換使用”體現(xiàn)為兩個方面：第一為內(nèi)容轉(zhuǎn)換，即改變在先作品的表達(dá)內(nèi)容或方式，或?qū)崿F(xiàn)對在先作品的批判或評論，或借助在先作品內(nèi)容構(gòu)造新的表達(dá)。第二為目的轉(zhuǎn)換，即在不改變在先作品同一性的情況下，以區(qū)別于原使用目的的方式利用作品 [6]。

在我國，戲仿、惡搞視頻、鬼畜視頻等帶有嬉戲、諷刺和批判色彩的創(chuàng)作可視為混編創(chuàng)作的一個特殊情形。戲仿、惡搞視頻、鬼畜視頻，是否屬于轉(zhuǎn)換性使用作品從而獲得著作權(quán)侵權(quán)豁免，仍處于探討階段。戲仿、惡搞視頻、鬼畜視頻豐富了創(chuàng)作文化，在其合法性判斷上應(yīng)適當(dāng)引入轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，有利于保護(hù)新型創(chuàng)作行為。

（三）創(chuàng)設(shè)新的著作權(quán)授權(quán)規(guī)則

混編創(chuàng)作的意義不僅僅在于其是一種新的創(chuàng)作類型，它代表著一種新的網(wǎng)絡(luò)文化，應(yīng)鼓勵這種文化的發(fā)展。“混搭就是邀請合作：當(dāng)不同的口味混合在一起時，新的想法形式和巨大的差異可以彌合。在一個已經(jīng)動蕩不安的文化中，我們需要更多的合作，我們需要更多的對話，我們需要更多的混搭” [7]。

不在合理使用范疇內(nèi)的混編創(chuàng)作，應(yīng)獲得原作者的授權(quán)。然而，混編創(chuàng)作獲得原作者的授權(quán)存在實(shí)際的困難，法定許可可以平衡混編創(chuàng)作與原創(chuàng)之間的利益，先使用后付費(fèi)的法定許可被認(rèn)為是針對混編創(chuàng)作的可行方案。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃云平.論混編創(chuàng)作行為的實(shí)質(zhì)與規(guī)制 [J].浙江大學(xué)學(xué)報，2018（9）.

[2]梁志文.演繹權(quán)的保護(hù)范圍[J].中國法學(xué)，2015（5）：145.

[3]王遷.著作權(quán)法：第1版[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2015.

[4]王遷.論匯編作品著作權(quán)保護(hù)研究[J].法學(xué)，2015（2）： 40.

[5]王華.多重著作權(quán)法律問題研究[J].知識經(jīng)濟(jì)，2008（12）：32.

[6]熊琦.“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”與作品轉(zhuǎn)換性使用認(rèn)定[J].法學(xué)評論，2017（3）.

[7]Paul J. Booth. Mashup as temporal amalgam： time， taste， and textuality[J].Transformative Works and Cultures，2012（9）.