王克穩(wěn)

2019年8月26日全國人民代表大會常務(wù)委員會作出《關(guān)于修改〈中華人民共和國土地管理法〉、〈中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法〉的決定》，決定對《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》進行修正(以下合稱“兩法修改”)，這也是《土地管理法》的第三次修正(此外，1998年8月29日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議對《土地管理法》修訂過一次)。在此次兩法的修改中，有關(guān)集體土地征收制度改革和集體土地入市改革備受關(guān)注。

一、兩法修改中有關(guān)經(jīng)營性建設(shè)用集體土地征收改革的主要內(nèi)容

此次《土地管理法》的修改主要集中在土地征收改革、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革和宅基地改革等方面。關(guān)于宅基地改革，新《土地管理法》除了強調(diào)“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地”(第62條第1款)，原則性規(guī)定宅基地有償退出(第62條第7款)外，對于社會普遍關(guān)心的宅基地的流轉(zhuǎn)未作規(guī)定。集體土地征收改革與集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革表面上是兩個問題，其實是一回事，或者說是一個問題的兩面。要保證國家對建設(shè)用地的征收，就必須禁止集體土地的流轉(zhuǎn)，否則國家就征不到地了；允許集體土地流轉(zhuǎn)，就必須對國家的土地征收進行限制，否則，集體土地的流轉(zhuǎn)就無法落實。

新《土地管理法》有關(guān)土地征收的修改主要集中在縮小征地范圍、規(guī)范征收程序、完善土地征收多元保障機制等方面。

(一)新《土地管理法》在征地范圍方面的改革

在土地征收范圍改革方面，新《土地管理法》規(guī)定體現(xiàn)在兩個方面 ：一是通過規(guī)定土地征收的公共利益的情形界定土地征收的范圍；二是為集體土地入市解禁，規(guī)定集體經(jīng)營性建設(shè)用地可以進入建設(shè)用地市場。

1.新《土地管理法》對土地征收范圍作了界定

盡管《憲法》第10條第3款明確規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。但我國以公共利益為基礎(chǔ)的土地征收制度一直沒有實際建立起來。隨著國務(wù)院《國有土地上房屋征收與補償條例》發(fā)布，特別是該《條例》對國有土地上房屋征收的公共利益范圍作出明確規(guī)定的情形下，要求立法上對土地征收的公共利益范圍進行規(guī)定的呼聲高漲。此次《土地管理法》修改，首次對土地征收的公共利益的情形作了規(guī)定。新《土地管理法》第45條規(guī)定，為了公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收農(nóng)民集體所有的土地的，可以依法實施征收 ：(一)軍事和外交需要用地的；(二)由政府組織實施的能源、交通、水利、通信、郵政等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)需要用地的；(三)由政府組織實施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、生態(tài)環(huán)境和資源保護、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護、社區(qū)綜合服務(wù)、社會福利、市政公用、優(yōu)撫安置、英烈保護等公共事業(yè)需要用地的；(四)由政府組織實施的扶貧搬遷、保障性安居工程建設(shè)需要用地的；(五)在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，經(jīng)省級以上人民政府批準由縣級以上地方人民政府組織實施的成片開發(fā)建設(shè)需要用地的；(六)法律規(guī)定為公共利益需要可以征收農(nóng)民集體所有的土地的其他情形。客觀地說，該條除第(五)項的規(guī)定外，其他列舉規(guī)定的事項基本上都是屬于公益性土地征收的情形。

2.《土地管理法》打破了建設(shè)用地國家壟斷供應(yīng)的體制，明確部分集體土地可以進入建設(shè)用地市場

土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，是1988年憲法修正案明確規(guī)定的，憲法第10條第4款規(guī)定，土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。憲法對可轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)的范圍并未進行限制，該條款中的土地使用權(quán)既包括國有土地使用權(quán)，也包括集體土地使用權(quán)。1988年憲法修正案通過的當年，為落實憲法修正案的規(guī)定，《土地管理法》隨之修改。1988年修正的《土地管理法》也明確規(guī)定，土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。(1)1988年12月29日七屆全國人大常委會第五次會議修訂的《中華人民共和國土地管理法》第2條第4款增加規(guī)定，國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定。但盡管《憲法》《土地管理法》對土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓作了解禁性的規(guī)定，但后來實際解禁的只是國有建設(shè)用地使用權(quán)。1990年國務(wù)院發(fā)布《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，城鎮(zhèn)國有土使用權(quán)的出讓和轉(zhuǎn)讓順利實現(xiàn)，但集體土地使用權(quán)的出讓和轉(zhuǎn)讓不僅沒有得到落實，相反，隨著國有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的推進，集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓遭到全面封堵。

首先，立法明確禁止城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地使用權(quán)直接出讓于房地產(chǎn)項目建設(shè)。1994年《城市房地產(chǎn)管理法》發(fā)布，該法第9條規(guī)定 ：“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓?！币来艘?guī)定，城市規(guī)劃內(nèi)的集體土地不得直接出讓于房地產(chǎn)建設(shè)，房地產(chǎn)建設(shè)需要使用城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體土地的，必須先征收為國有，再出讓于項目建設(shè)。

其次，1998年《土地管理法》第二次修改，這次修改不僅沒有能夠?qū)?988年規(guī)定尚未實現(xiàn)的集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)予以落實，反而針對集體土地設(shè)立了三項管制性制度 ：一是土地用途管制制度。1998年修正的《土地管理法》第4條規(guī)定，國家實行土地用途管制制度。將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量，對耕地實行特殊保護。農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地必須履行嚴格的審批程序。這也就意味著集體土地所有權(quán)人將農(nóng)用地自主流轉(zhuǎn)于建設(shè)用地之路被封死。二是建設(shè)用地的國家壟斷供應(yīng)制度。1998年修正的《土地管理法》第43條第1款規(guī)定，任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。該條規(guī)定以基本立法的形式正式確定了國家對建設(shè)用地的壟斷供應(yīng)制度。三是禁止集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)于建設(shè)用地市場。要保證國家對建設(shè)用地的壟斷供應(yīng)，就必須禁止集體土地進入建設(shè)用地市場。由于農(nóng)用地流轉(zhuǎn)用于建設(shè)用地已被用途管制所管住，剩下的需要管制的就是集體建設(shè)用地了。為此，1998年修正的《土地管理法》全面禁止農(nóng)民集體所有土地的使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)(第63條)。在這樣的管制制度下，農(nóng)用地不得自主轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，集體建設(shè)用地也不得自主進入建設(shè)用地市場，無論是城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)還是城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)外，所有建設(shè)需要使用集體土地的，都必須先征收為國家所有，再出讓于項目建設(shè)，“先征收、再出讓”成為我國建設(shè)用地的供應(yīng)模式。

由于所有的建設(shè)用地全部由國家壟斷，依計劃配置，不符合土地資源配置市場化改革的方向，禁止集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，也與憲法的規(guī)定相悖。因此，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》要求，在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價。由于允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，必然涉及征地制度的改革，因此，《決定》同時提出，縮小征地范圍，規(guī)范征地程序，完善對被征地農(nóng)民合理、規(guī)范、多元保障機制。盡管《決定》在有關(guān)集體土地入市及土地征收制度的改革方面提出的改革措施十分謹慎，將可以入市的集體土地限定為“農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地”，將宅基地、集體公益性建設(shè)用地等建設(shè)用地以及農(nóng)用地都排除在外，而且要求農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地必須在符合規(guī)劃和用途管制前提下才能入市；在有關(guān)征地范圍的改革方面，《決定》提出的要求是，縮小征地范圍，而沒有明確提出建立以公共利益需要為基礎(chǔ)的土地征收制度。但中共中央的《決定》發(fā)布之后，集體土地入市在法律上一直沒有得到落實。此次《土地管理法》修改，正面回應(yīng)了集體土地入市的問題。新《土地管理法》第63條規(guī)定，土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途，并經(jīng)依法登記的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，土地所有權(quán)人可以通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用，并應(yīng)當簽訂書面合同，載明土地界址、面積、動工期限、使用期限、土地用途、規(guī)劃條件和雙方其他權(quán)利義務(wù)。這就意味著，集體土地入市終于破土，同時也意味著國家以土地征收為手段建立起來的建設(shè)用地壟斷供應(yīng)制度開始有所松動。

(二)《城市房地產(chǎn)管理法》修正案為縮小房地產(chǎn)建設(shè)用集體土地征收范圍留下了空間

除城鎮(zhèn)保障性住房建設(shè)用地外，城市房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)用地是典型的經(jīng)營性建設(shè)用地，與公共利益需要的建設(shè)用地?zé)o關(guān)。因此，無論是在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)還是在城市規(guī)劃區(qū)外從事房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)，其項目建設(shè)需要使用集體土地的，必須先征收為國家所有，再由國家出讓于項目建設(shè)是與公共利益需要的土地征收相悖的。但土地出讓收益特別是城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)房地產(chǎn)建設(shè)用地的出讓收益是地方政府獲得財政收入的主要來源，要穩(wěn)定地方政府的財政收益，必須從法律上維持地方政府對房地產(chǎn)建設(shè)用地的壟斷供應(yīng)。這就是1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第9條規(guī)定的初衷。本來《城市房地產(chǎn)管理法》草案第9條規(guī)定的房地產(chǎn)建設(shè)用征地范圍更廣，所有房地產(chǎn)建設(shè)需要使用集體土地的，都必須全部征收為國家所有，再出讓于項目建設(shè)。(2)1994年《城市房地產(chǎn)管理法》草案第9條規(guī)定，集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國家土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可出讓。后來草案的討論中因為反對聲音強烈，(3)參見房維廉主編 ：《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法釋義》，人民法院出版社1994年版，第233頁。正式通過的《城市房地產(chǎn)管理法》不得不作了適當妥協(xié)，在堅持房地產(chǎn)建設(shè)需要使用集體土地，必須遵循“先征收、再出讓”的供地模式的前提下，對房地產(chǎn)建設(shè)用地的征收范圍上作了一定的限縮，將房地產(chǎn)建設(shè)用土地征收的范圍限制為“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地”。當然，這一限制意義其實不大，由于城市規(guī)劃區(qū)外的集體土地不僅分散，而且基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)不配套，房地產(chǎn)開發(fā)的價值不高，因而，很少有房地產(chǎn)開發(fā)商會到城市規(guī)劃區(qū)之外的農(nóng)村地區(qū)去從事房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)，房地產(chǎn)的建設(shè)開發(fā)主要集中在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，地方政府土地財政收入也主要來源于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)建設(shè)用地特別是房地產(chǎn)建設(shè)用地的出讓，因此，將房地產(chǎn)建設(shè)用集體土地征收的范圍限定在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，是地方政府完全可以接受的一種方案。該條不僅是我國立法上第一次以基本立法的形式明確規(guī)定經(jīng)營性建設(shè)用集體土地的征收制度，也是公然抵觸《憲法》第10條第3款(“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收”)和第10條第4款(“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”)的制度設(shè)計。此次《城市房地產(chǎn)管理法》對第9條的規(guī)定進行了修正，將第9條修改為 ：“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征收轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓，但法律另有規(guī)定的除外?！边@一修正案為縮小城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)房地產(chǎn)建設(shè)用集體土地征收的范圍留下了空間。

二、對兩法修改中有關(guān)經(jīng)營性建設(shè)用集體土地征收改革內(nèi)容的分析與評價

總體上說，這次《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》有關(guān)經(jīng)營性建設(shè)用集體土地征收的修改只能被視為在縮小征地范圍方面所作的探索和過渡性的安排，經(jīng)營性建設(shè)用集體土地征收改革總體上并沒有實質(zhì)性的突破。

(一)縣級以上人民政府在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)實施的成片開發(fā)，仍維持“先征收、再出讓”征收模式不變

1982年《憲法》第10條規(guī)定，城市的土地屬于國家所有。這是憲法對城市土地所有權(quán)權(quán)屬的規(guī)定，同時也意味著憲法實施后城市范圍內(nèi)那些非國有土地都必須實行國有化，理論上因此將該條解讀為這是憲法為實現(xiàn)國家對城市土地的壟斷所作的規(guī)定。(4)參見王克穩(wěn) ：《我國集體土地征收制度的構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2016年第1期。但對如何實現(xiàn)城市非國有土地的國有化，憲法未作規(guī)定。實踐中的路徑有二 ：一是國家以購買的方式實現(xiàn)非國有土地的國有化；二是以強制征收的方式實現(xiàn)非國有土地的國有化。但《憲法》第10條第4款規(guī)定，任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。這就意味著土地所有權(quán)人以買賣方式將土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓國家的通道被封死了，那剩下的實現(xiàn)城市非國有土地國有化的方式就只有征收了。由于《憲法》對城市土地國有化是一刀切的規(guī)定，因而，對于城市內(nèi)非國有土地的征收無須判斷是否基于公共利益的需要，既然征收無須判斷公共利益的需要，也就無須按項目分別征收了。因此，1982年《憲法》第10條第1款的規(guī)定為城市范圍內(nèi)土地的成片征收或者批量征收留下了空間。

1986年發(fā)布的《土地管理法》確立土地利用總體規(guī)劃制度，1996年修正的《土地管理法》確立土地用途管制制度,規(guī)定土地用途管制的目的是為了控制建設(shè)用地總量，對耕地實行特殊保護。1996年修正的《土地管理法》進一步將土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃作為實施土地用途管制的手段，土地利用總體規(guī)劃確定未來一定時間內(nèi)地方政府可使用的建設(shè)用地總量，土地利用年度計劃則將土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地總量分解到各年度，確定地方各級政府每年可以使用的建設(shè)用地指標。土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃，不僅是實施土地用途管制的手段，實際上也是建設(shè)用地計劃配置的手段，1996年修正的《土地管理法》以基本立法的形式確立了建設(shè)用地的計劃配置體制。為保證建設(shè)用地計劃配置的實現(xiàn)，《土地管理法》建立國家對建設(shè)用地的壟斷供應(yīng)制度，該法第43條規(guī)定，任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；因建設(shè)需要使用集體所有的土地的，必須先征收為國家所有，再出讓于項目建設(shè)，無論是經(jīng)營性建設(shè)用地，還是公益性建設(shè)用地,概莫能外。又由于地方政府在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的開發(fā)建設(shè)以成片開發(fā)為主，因此，我國逐步在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)建立起以“按計劃、分批次”為主要征收模式的集體土地征收制度，即在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，土地征收一般都是“按計劃、分批次”成片或批量征收，與具體項目建設(shè)無關(guān)，土地的開發(fā)利用和建設(shè)項目在征收后再由地方人民政府確定。成片征收或批量征收實際上是一種捆綁式的征收，即將經(jīng)營性項目建設(shè)用地與公益性項目建設(shè)用地捆綁在一起，一并征收了。由于這種征地模式與具體建設(shè)項目無關(guān)，因而，地方人民政府既是土地征收申請人又是土地的征收者，征地的依據(jù)是土地利用年度計劃確定的建設(shè)用地指標。除了城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)建設(shè)用集體土地的成片征收外，對于城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)之外的建設(shè)用地，出讓于項目建設(shè)的，也必須先征收為國家所有，再出讓于項目建設(shè)，農(nóng)民集體所有土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。(5)參見原《土地管理法》第43條、第63條。1996年修正的《土地管理法》，實現(xiàn)了地方政府對城鄉(xiāng)建設(shè)用地壟斷供應(yīng)的全覆蓋，而征收又成為地方政府獲取新增建設(shè)用地的手段。

在此次《土地管理法》修改過程中，允許土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)范圍外(圈外)集體經(jīng)營性建設(shè)用地直接入市于非農(nóng)建設(shè)，在理論和實踐上基本達成了共識。但對于土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)范圍內(nèi)(圈內(nèi))的集體經(jīng)營性建設(shè)用地是否可以直接入市存在巨大分歧，其中主張“圈內(nèi)征收、圈外流轉(zhuǎn)”的觀點影響巨大。所謂“圈內(nèi)征收、圈外流轉(zhuǎn)”是指在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，建設(shè)需要使用集體土地的，仍維持現(xiàn)有的“先征收、再出讓”征收模式不變，無論是經(jīng)營性建設(shè)用地還是公益性建設(shè)用地，土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)范圍外的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，可以直接進入建設(shè)用地市場。由原國土資源部牽頭起草的《中華人民共和國土地管理法》修正案送審稿即體現(xiàn)了這一思路。送審稿第44條第(五)項規(guī)定 ：“在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)，由政府為實施城市規(guī)劃而進行開發(fā)建設(shè)的需要，可以依法實施征收。”依這一方案，土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)，建設(shè)用地仍維持“先征收、再出讓”的征收模式不變。正式通過的《土地管理法》修正案總體上接納了這一觀點，只是作了一些限制。新《土地管理法》第45條第1款第(五)項規(guī)定，在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，經(jīng)省級以上人民政府批準由縣級以上地方人民政府組織實施的成片開發(fā)建設(shè)需要用地的，可以實施土地征收。按這一項的規(guī)定再結(jié)合該條款其他項的規(guī)定，新《土地管理法》確定的土地征收模式是，在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，縣級以上地方人民政府實施的成片開發(fā)建設(shè)需要使用集體土地的，可以全部征收，即維持原有的“先征收、再出讓”的征地模式不變；成片開發(fā)之外的建設(shè)需要使用集體土地的，可以按項目征收。又由于成片開發(fā)建設(shè)維持原有的征地模式不變，地方政府在成片開發(fā)區(qū)內(nèi)無須區(qū)分經(jīng)營性項目建設(shè)用地和公益性項目建設(shè)用地，因而，成片開發(fā)內(nèi)的土地征收也就可以采取原有的成片征收或批量征地的方式。

根據(jù)新《土地管理法》的規(guī)定，縣級以上人民政府實施的成片開發(fā)是在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，為了準確認識縣級以上人民政府壟斷的建設(shè)用地范圍，有必要對“土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍”中的相關(guān)概念簡單闡述一下。

“土地利用總體規(guī)劃”是《土地管理法》上的概念，是對土地利用的規(guī)劃，其中建設(shè)用地規(guī)劃是土地利用總體規(guī)劃的重要內(nèi)容。按新《土地管理法》的規(guī)定，建設(shè)用地分為土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地和土地利用總體規(guī)劃外的建設(shè)用地，土地利用總體規(guī)確定的建設(shè)用地又分為城市建設(shè)用地、村莊建設(shè)用地和集鎮(zhèn)建設(shè)用地。(6)參見新《土地管理法》第44條。土地利用總體規(guī)劃外的建設(shè)用地主要是能源、交通、水利、環(huán)境保護等項目建設(shè)用地。

新《土地管理法》第45條第1款第(五)項規(guī)定中的“土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍”應(yīng)包括土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地和集鎮(zhèn)建設(shè)用地，排除了村莊建設(shè)用地。關(guān)于城市和集鎮(zhèn)的涵義和范圍，《土地管理法》未作規(guī)定，在立法上，城市和集鎮(zhèn)應(yīng)是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》上的概念，應(yīng)適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定進行解釋。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第2條的規(guī)定，城鄉(xiāng)規(guī)劃包括城鎮(zhèn)體系規(guī)劃、城市規(guī)劃、鎮(zhèn)規(guī)劃、鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃。城市規(guī)劃、鎮(zhèn)規(guī)劃分為總體規(guī)劃和詳細規(guī)劃。詳細規(guī)劃分為控制性詳細規(guī)劃和修建性詳細規(guī)劃。規(guī)劃區(qū)，是指城市、鎮(zhèn)和村莊的建成區(qū)以及因城鄉(xiāng)建設(shè)和發(fā)展需要，必須實行規(guī)劃控制的區(qū)域。規(guī)劃區(qū)的具體范圍由有關(guān)人民政府在組織編制的城市總體規(guī)劃、鎮(zhèn)總體規(guī)劃、鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃中，根據(jù)城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會發(fā)展水平和統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展的需要劃定?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》將規(guī)劃區(qū)分為城市規(guī)劃區(qū)、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)和村莊規(guī)劃區(qū)，各規(guī)劃區(qū)又相應(yīng)分為建成區(qū)和規(guī)劃控制區(qū)。因此，《土地管理法》第45條第1款第(五)項中的“城鎮(zhèn)”應(yīng)是指城市規(guī)劃區(qū)和鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)，城市規(guī)劃區(qū)又由城市建成區(qū)和城市規(guī)劃控制區(qū)組成，具體范圍由地方人民政府劃定；鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)也由鎮(zhèn)建成區(qū)和鎮(zhèn)規(guī)劃控制區(qū)組成。因此，土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍，其含義應(yīng)是土地利用總體規(guī)劃確定的城市規(guī)劃區(qū)和鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)建設(shè)用地范圍，縣級以上人民政府可以實施壟斷的建設(shè)用地是城市規(guī)劃區(qū)和鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)成片開發(fā)區(qū)內(nèi)的建設(shè)用地。

當然，新《土地管理法》實施之后，在城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)“先征收、再出讓”的征地模式適用的范圍，取決于地方政府是否實施成片開發(fā)以及實施的成片開發(fā)建設(shè)的規(guī)模和范圍。如果地方政府在城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，仍實施以成片開發(fā)為主的建設(shè)模式，那就意味著圈內(nèi)“先征收、再出讓”的征收模式基本沒有改變；如果地方政府在城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，不再實施以成片開發(fā)為主而實施以項目建設(shè)為主的建設(shè)模式，那么，圈內(nèi)建設(shè)用地“先征收、再出讓”的范圍就會大大縮小。筆者認為，基于地方政府對土地財政的高度依賴、招商引資以及自主用地的需要，在目前條件下地方政府放棄成片開發(fā)而改為按項目進行開發(fā)建設(shè)的可能性幾乎不存在，若放棄成片開發(fā)，也就意味著放棄對建設(shè)用地的壟斷，放棄土地收益。另一方面，對地方政府來說，實施成片開發(fā)又是非常容易做到的。因為在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，是否進行成片開發(fā)建設(shè)，決定權(quán)完全在地方政府，而且，地方政府在編制土地利用總體規(guī)劃時只要盡可能將城鎮(zhèn)建設(shè)用地劃入成片開發(fā)的范圍即可。而土地利用總體規(guī)劃是地方各級政府組織編制的，(7)新《土地管理法》第15條規(guī)定，各級人民政府應(yīng)當依據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、國土整治和資源環(huán)境保護的要求、土地供給能力以及各項建設(shè)對土地的需求，組織編制土地利用總體規(guī)劃。城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)建設(shè)用地的規(guī)模和范圍又是由土地利用總體規(guī)劃確定的，這也就意味著城鎮(zhèn)建設(shè)用地的規(guī)模和范圍是由地方政府劃定的。而且，土地利用總體規(guī)劃的編制過程缺少公眾參與，特別是因規(guī)劃實施可能導(dǎo)致土地被征收的農(nóng)民的參與程度更低，因此，規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍更多體現(xiàn)的是地方政府及其主要領(lǐng)導(dǎo)人的意志而非集體土地所有權(quán)人、集體土地使用權(quán)人及公眾的意志。沒有土地權(quán)利人、利害關(guān)系人及社會公眾的參與和約束，地方政府通過土地利用總體規(guī)劃的編制確定成片開發(fā)的區(qū)域范圍以及組織實施成片開發(fā)，都是非常容易做到的。由于我國正處在一個快速工業(yè)化、城市化的發(fā)展過程，筆者也同意對土地征收中的公共利益范圍的限制不宜太嚴。為此，建議將“為實施國家批準的開發(fā)區(qū)建設(shè)需要用地的”作為公共利益需要的一種情形納入土地征收的范圍。(8)參見王克穩(wěn) ：《論我國經(jīng)營性土地征收制度改革》，載《法律適用》2019年第7期。這樣，既部分滿足了地方政府成片開發(fā)的需要，又對成片開發(fā)的范圍和規(guī)模進行了適當?shù)南拗?。可能是受到地方政府的普遍抵觸和反對，新《土地管理法》最終仍維持了圈內(nèi)成片開發(fā)建設(shè)用地“先征收、再出讓”的征收模式。

新《土地管理法》為土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)成片開發(fā)的土地征收設(shè)定了一定的限制性條件，根據(jù)該法第45條第1款第(五)項規(guī)定，限制性條件包括兩個方面 ：1.必須是縣級以上人民政府組織實施的成片開發(fā)建設(shè)需要使用集體土地的，方可以實施征收；2.縣級以上人民政府組織實施的成片開發(fā)建設(shè)須經(jīng)省級以上人民政府批準。但這兩個限制性條件實際上并不會因此實質(zhì)性地改變?nèi)?nèi)建設(shè)用地“先征收、再出讓”的征地模式。

1.關(guān)于“縣級以上人民政府組織實施的成片開發(fā)建設(shè)需要用地的”的征地條件

這一規(guī)定意味著鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府組織實施的成片開發(fā)建設(shè)需要用地的，不得再實施“先征收、再出讓”了。但立法上對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府成片開發(fā)不得征地的限制意義不大，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府成片開發(fā)的建設(shè)用地量本來就不大，而且從實踐看，鄉(xiāng)鎮(zhèn)成片開發(fā)區(qū)建設(shè)大多是失敗的，完全是浪費建設(shè)用地。因此，在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，取消鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府成片開發(fā)建設(shè)的土地征收對整個圈內(nèi)土地的征收影響極為有限，縣級以上人民政府設(shè)立的開發(fā)區(qū)以及組織實施的成片開發(fā)才是土地征收的重點。

2.關(guān)于成片開發(fā)必須經(jīng)省級以上人民政府批準的條件

新《土地管理法》為成片開發(fā)設(shè)定了需經(jīng)省級以上人民政府批準的程序。那么，這一審批制度對地方政府的成片開發(fā)是否具有遏制作用呢？或者說會因此大大限縮地方政府成片開發(fā)的范圍和規(guī)模進而大規(guī)模縮小土地征收的范圍呢？筆者認為，這一審批制度對地方政府實施的成片開發(fā)具有的一定遏制作用當然不可否認，但這種遏制作用相當有限。

新《土地管理法》并沒有為省級以上人民政府的審批設(shè)定任何標準。如果立法明確規(guī)定，省級以上人民政府的審批必須以縣級以上人民政府的成片開發(fā)系基于公共利益需要或者必須以公益性項目建設(shè)為主體方可進行成片開發(fā)，那么，對于那些主要以經(jīng)營性項目建設(shè)為主的成片開發(fā)，省級以上人民政府可以以不符合公共利益需要為由否定縣級以上人民政府組織實施的成片開發(fā)。但立法沒有為省級以上人民政府的審批設(shè)定這樣的標準。再結(jié)合新《土地管理法》對土地用途管制、土地利用總體規(guī)劃、土地利用年度計劃、土地利用的計劃管理以及建設(shè)用地的總量控制等制度的肯定，省級以上人民政府對縣級以上人民政府組織實施的成片開發(fā)需要用地的審批實際上仍然是審查成片開發(fā)建設(shè)用地是否符合土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃，是否有用地指標，而非成片開發(fā)是否符合公共利益的需要。其次，“省級以上人民政府的批準”是一種內(nèi)部的審批程序和上級政府對下級政府的約束機制。過往的事實一再證明，沒有土地權(quán)利人、利害關(guān)系人和社會公眾的參與，純粹內(nèi)部的上級政府對下級政府的審批約束，其效果是極為有限的。因此，指望通過省級以上人民政府的審批來約束地方政府實施的成片開發(fā)的范圍并因此限縮圈內(nèi)“先征收、再出讓”建設(shè)用地的范圍是不現(xiàn)實的。

由于成片開發(fā)的土地不可能全部是公共利益需要的項目建設(shè)，其中一定會夾雜著大量的經(jīng)營性項目建設(shè)，因此，允許對縣級以上人民政府組織實施的成片開發(fā)建設(shè)用地全部實施征收，實際上就將成片開發(fā)中的所有經(jīng)營性項目建設(shè)用地一并納入到征收范圍。又由于立法上對成片開發(fā)設(shè)定的限制性條件對地方政府征收權(quán)力的約束極為有限，因此，在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，地方政府對建設(shè)用地的壟斷和經(jīng)營性建設(shè)用集體土地征收制度并沒有實質(zhì)性的改革。但立法上又不便明確肯定這一點或者將其作為公益性土地征收的例外情形另行規(guī)定，因此，新《土地管理法》第45條索性將這種征收情形也作為公共利益需要征收的情形之一與其他的公益性征收并列規(guī)定在該條第1款之中，這就使得該項的規(guī)定與其他項規(guī)定的情形之間明顯不協(xié)調(diào)、不一致。在第45條其他項的規(guī)定中，除第(六)項的概括性規(guī)定外，第(一)、(二)、(三)、(四)項規(guī)定的情形均為列舉式的公益性項目建設(shè)需要的征收，唯第(五)項的規(guī)定例外。第(五)項所規(guī)定的情形以縣級以上人民政府組織實施的成片開發(fā)是否經(jīng)過“省級以上人民政府批準”作為征收是否符合公共利益的標準。實際上是否經(jīng)過省級以上人民政府批準僅是土地征收的程序合法性標準而非公共利益需要的用地標準，即縣級以上地方人民政府組織實施的成片開發(fā)區(qū)建設(shè)需要使用集體土地，只有經(jīng)過省級以上人民政府批準，其征收程序才是合法的，反之，若沒有經(jīng)過省級以上人民政府批準，其征地程序就是違法的。該項規(guī)定以程序合法性標準替換了土地征收的公共利益標準。成片開發(fā)中那些經(jīng)營性項目用地，并不因為其經(jīng)過省級以上人民政府批準了，這些用地性質(zhì)就改變了，就成為公益性建設(shè)用地了。以程序合法性標準替換公共利益標準，其結(jié)果是以公共利益的名義掩蓋了經(jīng)營性建設(shè)用集體土地征收，使經(jīng)營性土地征收更具隱蔽性。而且，只要經(jīng)過省級以上人民政府批準了，縣級以上人民政府就會理所當然地認為，成片開發(fā)中的土地征收符合《土地管理法》規(guī)定，就是公共利益需要，因為《土地管理法》第45條第1款第(五)項就是這么規(guī)定的。這不僅使得經(jīng)營性建設(shè)用集體土地征收得以保留，而且還披上了公共利益需要的外衣。

在立法列舉規(guī)定了土地征收的公共利益范圍的情形下，如何在個案中識別、判斷某一申請征收項目是否符合公共利益需要就成為必須解決的基本問題。從建立土地征收制度的國家和地區(qū)看，立法上普遍的做法就是為公共利益的識別和判斷建立一個程序性的認定機制，通過程序性的認定機制對征收是否符合公共利益需要進行識別和判斷。程序性認定機制的實質(zhì)是賦予公眾特別是擬被征土地的權(quán)利人及利害關(guān)系人對公共利益認定的參與權(quán)，以此保障將土地征收嚴格限制在公共利益需要的范圍內(nèi)。由于我國公益性的土地征收制度一直沒有建立起來，因此，土地征收中有關(guān)公共利益程序性的認定機制的建立也就無從談起，現(xiàn)行的《土地管理法》沒有有關(guān)公共利益認定程序的規(guī)定。

在《土地管理法》修改過程中，鑒于公共利益認定程序在約束土地征收權(quán)方面的重要性，有學(xué)者建議有關(guān)土地征收制度的修改應(yīng)當增加征收是否符合公共利益的程序認定機制，將公共利益的認定程序從其他程序中分離出來專門規(guī)定并作為征收決定的前置程序。(9)參見王克穩(wěn) ：《我國集體土地征收制度的構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2016年第1期。但新《土地管理法》回避了對公共利益程序認定機制的規(guī)定，而沒有對公共利益的程序認定機制作出明確規(guī)定的主要原因和障礙還是來自于立法對地方政府成片開發(fā)建設(shè)用地“先征收、再出讓”的征收模式的肯定。雖然新《土地管理法》對以縣級以上人民政府為征收申請人的成片征地設(shè)定了聽取意見的程序，但聽取意見的重點是聽取被征收人及利害關(guān)系人對征收補償?shù)囊庖姸菍Τ善_發(fā)中的土地征收是否符合公共利益的意見。新《土地管理法》第47條第2款規(guī)定，縣級以上地方人民政府擬申請征收土地的，應(yīng)當開展擬征收土地現(xiàn)狀調(diào)查和社會穩(wěn)定風(fēng)險評估，并將征收范圍、土地現(xiàn)狀、征收目的、補償標準、安置方式和社會保障等在擬征收土地所在的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))和村、村民小組范圍內(nèi)公告至少三十日，聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員、村民委員會和其他利害關(guān)系人的意見。從上述規(guī)定看，有關(guān)聽取意見的規(guī)定并不是針對征收是否符合公共利益需要聽取意見的規(guī)定，而是聽取被征收人和利害關(guān)系人對征收范圍、土地現(xiàn)狀、征收目的、補償標準、安置方式和社會保障等的意見，重點是聽取被征收人和利害關(guān)系人對補償?shù)囊庖?，這從該條第3款的規(guī)定可以看出。該條第3款規(guī)定，多數(shù)被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員認為征地補償安置方案不符合法律、法規(guī)規(guī)定的，縣級以上地方人民政府應(yīng)當組織召開聽證會，并根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定和聽證會情況修改方案。至于被征收人是否可以對征收是否公共利益需要提出異議以及若提出了征收不符合公共利益需要的意見應(yīng)如何處理，立法統(tǒng)統(tǒng)回避了。確實，在立法肯定地方政府對實施成片開發(fā)需要可以全部實施土地征收的情形下，被征收人是沒有權(quán)利質(zhì)疑成片開發(fā)中具體項目建設(shè)用地是否符合公共利益需要的，能夠質(zhì)疑的只能是征收程序的合法性了，即地方政府的成片開發(fā)是否“經(jīng)省級以上人民政府批準”，獲得了省級以上人民政府批準，征收行為就是合法的，沒有獲得批準就是違法征收。

綜合以上分析可以看出，新《土地管理法》對圈內(nèi)地方政府為實施成片開發(fā)需要使用集體土地的，可以實施征收的規(guī)定實際上就是維系了圈內(nèi)現(xiàn)有的征地模式。

(二)城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)房地產(chǎn)建設(shè)用地“先征收、再出讓”的制度亦未有實質(zhì)性的改革

根據(jù)原《城市房地產(chǎn)法》第9條規(guī)定，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)所有房地產(chǎn)建設(shè)需要使用集體土地的，都必須先征收為國家所有，再出讓于房地產(chǎn)項目建設(shè)。房地產(chǎn)建設(shè)用地是典型性的經(jīng)營性建設(shè)用地，因此，原《城市房地產(chǎn)法》第9條的規(guī)定備受詬病，要求改革的呼聲不斷。建立以公共利益為基礎(chǔ)的土地征收制度，意味著除由政府組織實施的保障房建設(shè)之外，任何房地產(chǎn)建設(shè)用地都不得通過征收取得，建設(shè)項目如果涉及使用集體所有的土地的，應(yīng)當由項目建設(shè)單位通過受讓方式從集體土地所有權(quán)人或使用權(quán)人處直接取得集體建設(shè)用地使用權(quán)，而不應(yīng)先征收為國家所有、再出讓給項目建設(shè)單位。因此，徹底改革房地產(chǎn)建設(shè)用地“先征收、再出讓”的供用地模式，原《城市房地產(chǎn)法》第9條要么應(yīng)當廢止，要么應(yīng)當修改為 ：“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體土地使用權(quán)可以直接出讓或轉(zhuǎn)讓于房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)?！钡舜巍冻鞘蟹康禺a(chǎn)法》的修改依然完整保留了原《城市房地產(chǎn)管理法》第9條的內(nèi)容，只是在后面增加了“但法律另有規(guī)定的除外”的規(guī)定。依這一修改內(nèi)容，今后城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)房地產(chǎn)建設(shè)用地仍然以國有土地為主，如果涉及使用集體所有的土地的，除法律另有規(guī)定的外，仍須先征收為國有土地后，該幅土地的使用權(quán)方可出讓于房地產(chǎn)項目建設(shè)。因此，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)房地產(chǎn)建設(shè)用地“先征收、再出讓”的供地模式并沒有被打破，只是設(shè)定了一種例外情形，即法律另有規(guī)定的除外。這就意味著只要法律沒有規(guī)定，城市房地產(chǎn)項目建設(shè)用地仍然全部實行“先征收、再出讓”的國家壟斷供應(yīng)體制。

由于新《土地管理法》第45條第1款第(五)項已明確規(guī)定，在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，經(jīng)省級以上人民政府批準由縣級以上地方人民政府組織實施的成片開發(fā)建設(shè)需要用地的，可以實施土地征收。因此，對于經(jīng)批準納入成片開發(fā)范圍的集體土地，無論是否用于房地產(chǎn)開發(fā)，地方政府都可以全部實施征收?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第9條所規(guī)定的在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)房地產(chǎn)建設(shè)用地“先征收、再出讓”的制度在地方政府組織實施的成片開發(fā)區(qū)沒有意義，但如果縣級以上人民政府組織實施的成片開發(fā)計劃沒有得到省級以上人民政府批準，或者在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)需要在縣級以上人民政府組織實施的成片開發(fā)之外的區(qū)域?qū)嵤┓康禺a(chǎn)開發(fā)建設(shè)的，《城市房地產(chǎn)管理法》第9條規(guī)定的作用就顯現(xiàn)出來了。換言之，即便地方政府組織實施的成片開發(fā)計劃沒有得到省級以上人民政府批準，或者需要在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的成片開發(fā)之外從事房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)的，地方政府仍然可以依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第9條的規(guī)定對房地產(chǎn)建設(shè)用地單獨實施征收。這是在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)地方政府實施成片開發(fā)之外專門為地方政府的房地產(chǎn)建設(shè)用地設(shè)立的一個征收通道。房地產(chǎn)建設(shè)用地使用權(quán)出讓收益是地方政府財政收入的主要來源，維持城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)房地產(chǎn)建設(shè)用地“先征收、再出讓”的征收出讓模式也就意味著地方政府以土地財政為主的政府財政收入模式得以繼續(xù)維系。

因新《土地管理法》第63條已明確規(guī)定集體經(jīng)營性建設(shè)用地的土地所有權(quán)人可以通過出讓、出租等方式將集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)交由單位或者個人使用。而按新修改的《城市房地產(chǎn)管理法》第9條規(guī)定，在法律另有規(guī)定的情形下，集體經(jīng)營性建設(shè)用地可以直接進入房地產(chǎn)建設(shè)用地市場。那能否得出這樣的結(jié)論，即新《土地管理法》已經(jīng)為集體經(jīng)營性建設(shè)用地直接進入城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)成片開發(fā)之外的房地產(chǎn)建設(shè)市場打開了通道？如是，《城市房地產(chǎn)管理法》第9條的修改就沒有意義了。實際上，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體經(jīng)營性建設(shè)用地進入房地產(chǎn)建設(shè)市場，是一個極為復(fù)雜、敏感的問題。地方政府普遍擔(dān)心，位于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，因位置較好，基礎(chǔ)設(shè)施配套，公共服務(wù)完善，具有比較高的開發(fā)利用價值，且直接出讓于房地產(chǎn)建設(shè)的出讓價格較低，允許這些集體土地進入房地產(chǎn)市場，會對城市房地產(chǎn)市場造成巨大的影響，不僅可能導(dǎo)致城市房地產(chǎn)價格的下跌，也會對今后國有房地產(chǎn)建設(shè)用地的出讓價格形成巨大的沖擊，甚至因此導(dǎo)致國有建設(shè)用地出讓價格的大幅下挫。若出現(xiàn)這樣的情形，對于地方政府來說顯然是無法承受的。但維持房地產(chǎn)建設(shè)用集體土地先征收、再出讓的供用地模式，又與經(jīng)營性土地征收制度的改革相悖。因此，允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地進入房地產(chǎn)建設(shè)用地之外的建設(shè)用地市場成為地方政府不得已而接受的一種妥協(xié)方案。在理論上，對于集體土地入市特別是能否進入房地產(chǎn)市場同樣存有爭議。有人在解讀《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》關(guān)于“允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、出租、入股，實現(xiàn)與國有土地同等入市、同權(quán)同價”的涵義時，認為即使“圈內(nèi)”集體土地允許入市，其范圍也應(yīng)有嚴格限制，即只有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地才能算作經(jīng)營性用地，才能在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，進入城市的建設(shè)用地市場，享受與國有土地同等權(quán)利。(10)參見陳錫文 ：《并非所有農(nóng)村土地都可以入市》，載中央廣播網(wǎng)http://finance.cnr.cn/txcj/201312/t20131206_514329199.shtm/，最后訪問時間 ：2019年9月18日。其他的集體建設(shè)用地包括公益性建設(shè)用地、宅基地等都不能入市。以此為基礎(chǔ)，有學(xué)者進一步指出，泛泛講集體土地入市是不對的，“而是要不同的地入不同的市。即使集體經(jīng)營性建設(shè)用地即鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地也只能入工業(yè)用地的‘市’而不能入房地產(chǎn)的‘市’，否則就不是同地同權(quán)而是越權(quán)超權(quán)。”(11)華生 ：《土地制度改革的焦點分歧——兼答天則經(jīng)濟研究所課題組的商榷》，載《上海證券報》2014 年3 月12 日A01 版。而在現(xiàn)行土地利用總體規(guī)劃中規(guī)劃為集體經(jīng)營性建設(shè)用地的集體土地，基本上都是工業(yè)和商業(yè)用途，能夠進行房地產(chǎn)建設(shè)的集體土地是宅基地，但宅基地只能用于農(nóng)民自建住宅及其附屬設(shè)施，不能進入房地產(chǎn)建設(shè)市場。因此，如果集體經(jīng)營性建設(shè)用地只能按原用途入市，那么，集體經(jīng)營性建設(shè)用地只能進入工商業(yè)用地市場，永遠無法進入房產(chǎn)地建設(shè)市場。上述觀點與地方政府的擔(dān)憂一拍即合，并最終影響到立法。新《土地管理法》對可以入市的集體經(jīng)營性建設(shè)用地進行了嚴格的限制，即只限 “土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途”的集體經(jīng)營性建設(shè)用地。雖然新《土地管理法》第63條對集體經(jīng)營性建設(shè)用地可否進入房地產(chǎn)建設(shè)市場未作規(guī)定，但該法第64條規(guī)定，集體建設(shè)用地的使用者應(yīng)當嚴格按照土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定的用途使用土地。依這一規(guī)定，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)人只能按土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定的用途使用土地，由于規(guī)劃為集體經(jīng)營性建設(shè)用地主要是工業(yè)和商業(yè)用途，這也就意味著集體經(jīng)營性建設(shè)用地不可能進入房地產(chǎn)建設(shè)市場。

由于新《土地管理法》規(guī)定的集體經(jīng)營性建設(shè)用地不能進入房地產(chǎn)建設(shè)市場，而現(xiàn)行其他的法律并無有關(guān)集體建設(shè)用地可以直接進入房地產(chǎn)建設(shè)市場的規(guī)定，因而，修正后的《城市房地產(chǎn)管理法》第9條所規(guī)定的城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體土地進入房地產(chǎn)市場“法律另有規(guī)定的除外”目前還只是停留在紙上。至于未來城市規(guī)劃區(qū)房地產(chǎn)建設(shè)用集體土地是維持現(xiàn)有的“先征收、再出讓”供用地模式，還是可以由集體土地所有權(quán)人直接出讓于房地產(chǎn)建設(shè)，則完全取決于法律如何規(guī)定。若法律對集體土地進入房地產(chǎn)市場一直不作規(guī)定，或者法律對城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體土地直接出讓于房地產(chǎn)建設(shè)所開的口子很小，那么，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)房地產(chǎn)建設(shè)用地“先征收、再出讓”的供用地模式還會一直維系下去。

還需進一步明晰的是，《城市房地產(chǎn)管理法》關(guān)于“城市規(guī)劃區(qū)”的涵義和范圍?！俺鞘幸?guī)劃區(qū)”是規(guī)劃法上的概念，其涵義和范圍需要從規(guī)劃法上尋找答案。1989年通過的《城市規(guī)劃法》中規(guī)定的城市包括直轄市、市和鎮(zhèn)。該法第3條規(guī)定，城市，是指國家按行政建制設(shè)立的直轄市、市、鎮(zhèn)。城市規(guī)劃區(qū)，是指城市市區(qū)、近郊區(qū)以及城市行政區(qū)域內(nèi)因城市建設(shè)和發(fā)展需要實行規(guī)劃控制的區(qū)域。城市規(guī)劃區(qū)的具體范圍，由城市人民政府在編制的城市總體規(guī)劃中劃定。按照上述規(guī)定，鎮(zhèn)屬于城市的范圍。因此，1994年通過的《城市房地產(chǎn)管理法》第9條中的“城市規(guī)劃區(qū)”應(yīng)當包括鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)。2007年通過的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》將鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)從城市規(guī)劃區(qū)中分離出來，鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)成為與城市規(guī)劃區(qū)并列的規(guī)劃區(qū)。此次新《土地管理法》第45條使用了“城鎮(zhèn)”的表述，而且在其他的條款中也將“城市”與“集鎮(zhèn)”分開并列表述，從而實現(xiàn)了與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的銜接。但修改后的《城市房地產(chǎn)管理法》第9條仍沿用了原第9條中的“城市規(guī)劃區(qū)”的概念，那么，該條中的“城市規(guī)劃區(qū)”的涵義和范圍如何理解呢？是指原《城市規(guī)劃法》中的“城市規(guī)劃區(qū)”的涵義呢還是現(xiàn)行的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》上的“城市規(guī)劃區(qū)”的涵義？對城市規(guī)劃區(qū)涵義的不同理解，又直接涉及地方政府實施壟斷的房地產(chǎn)建設(shè)用地的范圍和房地產(chǎn)建設(shè)用集體土地征收的范圍。如果是原《城市規(guī)劃法》中的“城市規(guī)劃區(qū)”的涵義，那么，就包括了鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)，意味著鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)房地產(chǎn)建設(shè)需要使用集體土地的，也必須先征收為國有，再出讓于房地產(chǎn)建設(shè)；如果是現(xiàn)行的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》上的“城市規(guī)劃區(qū)”的涵義，那么，城市規(guī)劃區(qū)不包括鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)。如是，那是否意味著鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地可以直接進入房地產(chǎn)建設(shè)市場呢？顯然不是。上面已經(jīng)論及，目前規(guī)劃為經(jīng)營性建設(shè)用地的集體土地，其用途多為工業(yè)和商業(yè)用地，按新《土地管理法》第63條、第64條規(guī)定，工業(yè)和商業(yè)用途的集體經(jīng)營性建設(shè)用地是不得出讓于房地產(chǎn)建設(shè)的，無論是城市規(guī)劃區(qū)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，還是鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，抑或村莊集體經(jīng)營性建設(shè)用地。因此，如果《城市房地產(chǎn)管理法》第9條中的“城市規(guī)劃區(qū)”不包含鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)，那么，鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)的新增房地產(chǎn)建設(shè)用地就沒有來源了。因此，結(jié)合新《土地管理法》對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的限制性規(guī)定分析，《城市房地產(chǎn)管理法》第9條中的“城市規(guī)劃區(qū)”應(yīng)當包括鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)，實際上是指城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)。

三、經(jīng)營性建設(shè)用集體土地征收改革難有突破的原因

在改革開放初期，我國土地的所有權(quán)和使用權(quán)都是禁止轉(zhuǎn)讓的。1982年《憲法》第10條第4款規(guī)定，任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。該條規(guī)定的不得轉(zhuǎn)讓，既包括土地所有權(quán)，也包括土地使用權(quán)。1988年《憲法修正案》解除對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的禁止，規(guī)定“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。”為落實《憲法修正案》的規(guī)定，《土地管理法》亦于同年修改，解除對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的禁止。1990年國務(wù)院發(fā)布《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，《條例》第2條規(guī)定，國家按照所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則，實行城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度。由于城鎮(zhèn)國有土地主要出讓于非農(nóng)建設(shè)，因此，《條例》規(guī)定可以出讓、轉(zhuǎn)讓的城鎮(zhèn)國有土地主要是城鎮(zhèn)國有建設(shè)用地使用權(quán)，不包括國有農(nóng)業(yè)用地使用權(quán)。自此，城鎮(zhèn)國有建設(shè)用地使用權(quán)的出讓與轉(zhuǎn)讓制度正式建立起來，但《集體土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓條例》一直未能出臺，集體土地使用權(quán)的出讓和轉(zhuǎn)讓因此擱淺。1998年《土地管理法》修改，國家對建設(shè)用地壟斷供應(yīng)制度和建設(shè)用地的計劃配置制度正式確立，為保證國家對建設(shè)用地的壟斷供應(yīng)和建設(shè)用地的計劃配置，集體土地使用權(quán)的出讓和轉(zhuǎn)讓不但沒有落實，反遭全面禁止。

另一方面，市場條件下建設(shè)用地的計劃配置與計劃經(jīng)濟體制下建設(shè)用地的計劃配置又完全不同。計劃經(jīng)濟體制下，國有建設(shè)用地使用權(quán)的經(jīng)濟價值被否定，因而土地使用權(quán)全部以劃撥的方式無償出讓，地方政府享有配置土地資源的權(quán)力，但對出讓的土地資源不享有經(jīng)濟利益。而1990年國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓制度建立之初就將有償出讓作為一項基本原則，(12)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第11條規(guī)定，土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂。之后又在國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓中逐步引入市場化的競爭機制，特別是自2003年起招拍掛等一系列競爭出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)等制度的推出，讓地方政府從國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓中獲得了巨大的財政收益，地方政府因土地收益而迅速暴富，成為世界上少有的最富有的政府?！艾F(xiàn)行以征地、賣地為基礎(chǔ)建立起來的政府壟斷建設(shè)用地供應(yīng)模式是地方政府獲取財政收入、推進城市建設(shè)、房地產(chǎn)行業(yè)快速發(fā)展和社會財富快速增長的奧秘，是中國發(fā)展模式的重要內(nèi)容?！?13)王克穩(wěn) ：《論我國經(jīng)營性土地征收制度改革》，載《法律適用》2019年第7期。隨著建設(shè)用地出讓收益在地方政府財政收入中所占比例的不斷上升，地方政府對建設(shè)用地及其出讓收益的依賴程度越來越高，建設(shè)用地計劃配置權(quán)力與土地資源利益的結(jié)合日趨緊密，這也使得建設(shè)用地計劃配置體制的改革變得十分困難和復(fù)雜。“改革征地制度，政府退出經(jīng)營性土地征收，政府就無地可賣了，土地財政也就垮塌了，若沒有有效的替代性措施，會導(dǎo)致地方政府整個財政體系的崩潰，大量的地方政府會因此破產(chǎn)(如果存在政府破產(chǎn)制度的話)。正因為如此，經(jīng)營性征地制度的每次改革都因地方政府的普遍反對而以失敗告終?！?14)王克穩(wěn) ：《論我國經(jīng)營性土地征收制度改革》，載《法律適用》2019年第7期。有學(xué)者甚至認為 ：“中國未來幾年最大的戰(zhàn)略風(fēng)險，就是在還沒有找到替代方案之前，輕率拋棄‘土地財政’?！?15)趙燕菁 ：《“土地財政” ：歷史、邏輯與出路》，載《城市發(fā)展研究》2014年第1期。要維持地方政府對土地財政的依賴，就必須維系地方政府對建設(shè)用地的壟斷和建設(shè)用地的計劃配置體制，而要維系政府對建設(shè)用地的壟斷供應(yīng)和建設(shè)用地計劃配置體制，就必須禁止集體土地直接出讓于項目建設(shè)，所有建設(shè)用集體土地都必須先征收為國家所有，再出讓于項目建設(shè)。

因此，盡管《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價。要求必須積極穩(wěn)妥從廣度和深度上推進市場化改革，大幅度減少政府對資源的直接配置，使市場在資源配置中起決定性作用。然而，這些改革要求在土地資源的配置領(lǐng)域都沒有得到落實。而且主張土地資源計劃配置的力量十分強大，認為市場在土地資源的配置中不起決定性作用甚至否定土地資源市場化配置的觀點都很有市場，認為在土地資源配置中起決定作用的不是市場，而是政府的規(guī)劃和管制。針對《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出的“使市場在資源配置中起決定性作用”，有人認為“至少在土地利用這個領(lǐng)域，至少在農(nóng)地規(guī)劃這個領(lǐng)域，市場不能起決定性作用”(16)陳錫文 ：《市場在土地利用中不能起決定性作用》，載http://business.sohu.com/20131120/n390476605.shtml，最后訪問時間 ：2019年9月18日。。從此次《土地管理法》的修改內(nèi)容看，主張維持國家對建設(shè)用地的壟斷和計劃配置的力量明顯占據(jù)了主導(dǎo)地位，并左右了《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的修改。因此，新《土地管理法》總體上維持了城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)建設(shè)用地的國家壟斷供應(yīng)和計劃配置體制，而《城市房地產(chǎn)管理法》則維持了城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國家對房地產(chǎn)建設(shè)用地的壟斷。新《土地管理法》對建設(shè)用地的國家壟斷供應(yīng)和計劃配置體制的堅持具體體現(xiàn)在下列方面 ：

(一)新《土地管理法》維持了土地用途管制制度

土地用途管制制度是1998年《土地管理法》修改所確立的制度，是土地管制制度的核心，也是建立國家壟斷建設(shè)用地和實施建設(shè)用地計劃配置的基礎(chǔ)，新《土地管理法》維持了原《土地管理法》規(guī)定的土地用途管制制度。新《土地管理法》第4條規(guī)定，國家實行土地用途管制制度。國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量，對耕地實行特殊保護。土地用途管制的核心是嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，原《土地管理法》為此建立了農(nóng)用地轉(zhuǎn)建設(shè)用地的審批制度，這一審批制度亦為新《土地管理法》所承繼。新《土地管理法》第44條規(guī)定，建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批制度的建立，意味著集體土地所有權(quán)人自主出讓農(nóng)用地于非農(nóng)建設(shè)之路仍然被封死。

(二)新《土地管理法》繼續(xù)規(guī)定了土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃的編制制度

土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃是原《土地管理法》規(guī)定的實施建設(shè)用地計劃配置的依據(jù)和手段，土地利用總體規(guī)劃確定未來一定時間內(nèi)建設(shè)用地的供應(yīng)規(guī)模，土地利用年度計劃再將土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地總量分解到各年度，確定每年度地方政府可以利用的建設(shè)用地指標，土地利用年度計劃不僅是確定地方政府年度建設(shè)用地供應(yīng)指標的依據(jù)，也是地方政府每年度可以實施土地征收的依據(jù)。新《土地管理法》繼續(xù)規(guī)定了土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃的編制制度。新《土地管理法》第15條規(guī)定，各級人民政府應(yīng)當依據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、國土整治和資源環(huán)境保護的要求、土地供給能力以及各項建設(shè)對土地的需求，組織編制土地利用總體規(guī)劃。第23條規(guī)定，各級人民政府應(yīng)當加強土地利用計劃管理，實行建設(shè)用地總量控制。土地利用年度計劃，根據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃、國家產(chǎn)業(yè)政策、土地利用總體規(guī)劃以及建設(shè)用地和土地利用的實際狀況編制。維持土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃，實際上就是維持了建設(shè)用地計劃配置體制。

(三)新《土地管理法》《城市房地產(chǎn)法》整體上維持了主要建設(shè)用集體土地“先征收、再出讓”的供地模式

根據(jù)新《土地管理法》第45條第1款第(五)項規(guī)定，在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，縣級以上地方人民政府實施的成片開發(fā)建設(shè)用集體土地，可以依法實施土地征收。雖然新《土地管理法》第45條第1款規(guī)定成片開發(fā)，可以依法實施征收而不是必須實施征收，但基于壟斷建設(shè)用地的需要，沒有一個地方政府會放棄成片開發(fā)區(qū)內(nèi)的土地征收。因此，成片開發(fā)區(qū)內(nèi)的建設(shè)用地，實際上維持了原有的“先征收、再出讓”的供用地模式，根據(jù)新《城市房地產(chǎn)管理法》第9條的規(guī)定，除法律另有規(guī)定的外，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)房地產(chǎn)建設(shè)用集體土地，必須先征收為國有，再出讓于房地產(chǎn)建設(shè)。因此，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)地方政府實施的成片開發(fā)之外的房地產(chǎn)建設(shè)用集體土地，也維持了原有的“先征收、再出讓”的供用地模式。

也許有人會認為，在新《土地管理法》第63條已明確規(guī)定集體經(jīng)營性建設(shè)用地可以直接出讓、出租于項目建設(shè)的情形下，至少在國家壟斷的建設(shè)用地范圍之外還是可以形成集體經(jīng)營性建設(shè)用地市場的。實際上，建設(shè)用地的國家壟斷與計劃配置體制與集體經(jīng)營性建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)是無法兼容的，要堅守建設(shè)用地的國家壟斷和計劃配置體制，就必須禁止集體土地自主流轉(zhuǎn)于項目建設(shè)，而允許集體土地直接出讓于項目建設(shè)，國家壟斷建設(shè)用地的格局就必然會被打破，建設(shè)用地的計劃配置就無法再維系。在建設(shè)用地國家壟斷和計劃配置體制下，集體經(jīng)營性建設(shè)用地是無法形成真正的市場的。

首先，可以入市的集體土地不僅范圍窄，而且入市門檻高。新《土地管理法》第63條除了將可以入市的集體土地限定為集體經(jīng)營性建設(shè)用地外，還為可入市的集體經(jīng)營性建設(shè)用地設(shè)定了非常苛刻的入市條件。集體經(jīng)營性建設(shè)用地進入建設(shè)用地市場必須具備兩個基本條件 ：第一，必須是土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃已確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途的集體土地；第二，必須是經(jīng)依法登記的集體經(jīng)營性建設(shè)用地。兩個條件缺一不可，而土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃的編制權(quán)都在地方政府，準予登記的權(quán)力也在地方政府。集體土地能否被規(guī)劃確定為經(jīng)營性建設(shè)用地，能否獲得登記，能否順利進入建設(shè)用地市場，決定權(quán)都不在集體土地所有權(quán)人而在地方政府手中?？梢匀胧械募w土地范圍非常窄，入市的門檻又規(guī)定得非常高，按這樣的規(guī)定，將來能夠入市的集體經(jīng)營性建設(shè)用地的規(guī)模不可能太大。

其次，在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，集體經(jīng)營性建設(shè)用地能夠進入的建設(shè)用地的范圍極為有限。在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，由縣級以上地方人民政府實施的成片開發(fā)的建設(shè)用地和城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)房地產(chǎn)建設(shè)用地，這些范圍內(nèi)的建設(shè)用地都是為新《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》所確認的地方政府可以實施征收和壟斷供應(yīng)的建設(shè)用地。因此，在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，縣級以上人民政府實施的成片開發(fā)區(qū)，集體經(jīng)營性建設(shè)用地難以進入；在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，房產(chǎn)地建設(shè)用地，沒有法律的另行規(guī)定，集體經(jīng)營性建設(shè)用地也不得進入。這樣，在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)，集體經(jīng)營性建設(shè)用地能夠進入的只能是成片開發(fā)之外和房地產(chǎn)建設(shè)用地之外的其他建設(shè)用地市場。那是否意味著在成片開發(fā)之外和房地產(chǎn)建設(shè)用地之外，集體經(jīng)營性建設(shè)用地就可以自由進入呢？顯然不是，這些集體經(jīng)營性建設(shè)用地能否入市，其決定權(quán)同樣在地方政府而不在集體土地所有權(quán)人，因為城鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模和范圍是由土地利用總體規(guī)劃確定的，而土地利用總體規(guī)劃又是由地方各級人民政府編制的。為了防止成片開發(fā)之外和房地產(chǎn)建設(shè)用地之外的集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市可能對國有工商業(yè)建設(shè)用地出讓形成的壓力和競爭，地方政府完全可以通過土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃控制、削減成片開發(fā)區(qū)域之外和房地產(chǎn)建設(shè)用地之外集體經(jīng)營性建設(shè)用地的規(guī)模和范圍，從而有效消解來自集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市可能帶來的競爭壓力，維持土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)國家對建設(shè)用地的壟斷供應(yīng)。因此，盡管新《土地管理法》要求地方政府在編制土地利用年度計劃時必須對集體經(jīng)營性建設(shè)用地作出合理安排，(17)新《土地管理法》第23條規(guī)定，土地利用年度計劃應(yīng)當對本法第六十三條規(guī)定的集體經(jīng)營性建設(shè)用地作出合理安排。但什么樣的安排屬于合理安排立法未再明確，地方政府一點不安排，明顯不合理，但只要在土地利用年度計劃中安排了，就很難說合理與不合理，合理與否本來就是一個主觀標準，立法也沒有將是否合理的判斷權(quán)交由第三方，因此，對集體經(jīng)營性建設(shè)用地的安排是否合理的決定權(quán)和判斷權(quán)都在地方政府。至少在現(xiàn)階段，沒有一個地方政府會甘愿在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)培養(yǎng)一個與自己壟斷的建設(shè)用地市場形成競爭的集體土地市場。因此，在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)，留給集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的空間和范圍都很小，基本上不可能真正形成集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有建設(shè)用地平等競爭的市場格局。

最后，在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)之外，集體經(jīng)營性建設(shè)用地也不可能形成規(guī)模和市場。城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)外的集體經(jīng)營性建設(shè)用地也是由土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃確定的，同樣受制于地方政府。除存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地外，地方政府同樣可以通過土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃限制新增集體建設(shè)經(jīng)營性用地的規(guī)模和范圍，防止城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)外集體經(jīng)營性建設(shè)用地的出讓給城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有建設(shè)用地的出讓形成競爭壓力。因此，在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)外，集體所有權(quán)人同樣沒有集體經(jīng)營性建設(shè)用地規(guī)劃的決定權(quán)和參與權(quán)，受制于土地利用的計劃管制，基本上也不可能形成真正的集體經(jīng)營性建設(shè)用地市場。而且，城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)外的集體土地，即使被規(guī)劃為建設(shè)用地，因基礎(chǔ)設(shè)施不配套，公共服務(wù)不完善，布局分散，利用價值和經(jīng)濟價值都不高，市場需求量有限，就是放開進入，也難以與城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的建設(shè)用地形成競爭格局。

因此，從改革經(jīng)營性土地征收制度角度審視，此次《土地管理法》的修改和經(jīng)營性建設(shè)用集體土地征收改革的條件并不成熟。改革經(jīng)營性土地征收，建立以公共利益為基礎(chǔ)的土地征收制度，集體土地入市，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，我國還有很長的路要走。