嚴 波

2019年1月24日，世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)公布了今年世界知識產(chǎn)權(quán)日主題——奮力奪金 ：知識產(chǎn)權(quán)和體育，并借此在世界范圍內(nèi)強調(diào)加強對體育賽事相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的保護。其實早在北京成功舉辦2008年奧運會之后，我國明顯更加重視對體育賽事知識產(chǎn)權(quán)的保護，尤其是圍繞職業(yè)體育賽事的現(xiàn)場直播節(jié)目(以下簡稱“體育直播節(jié)目”)的作品性質(zhì)問題，我國立法部門、司法機構(gòu)以及法律學(xué)界、業(yè)界無不十分關(guān)切，紛紛提出了不同的見解和主張。但時至今日，體育直播節(jié)目作品性質(zhì)判定問題的爭議仍然較大。一方面，面對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中大量的網(wǎng)絡(luò)同步盜播等侵權(quán)行為，產(chǎn)業(yè)界一直在呼吁將體育直播節(jié)目納入作品保護，以期獲得通過著作權(quán)救濟的有效途徑；另一方面，在我國司法實踐中，卻因為不同觀點和爭議而陷入兩難之境，始終未能真正妥善解決體育直播節(jié)目作品性質(zhì)的判定問題。

筆者以為，著作權(quán)法制度本是舶來的法律制度，其保護版權(quán)產(chǎn)業(yè)利益的誕生背景和法律功能原本十分濃厚，但到了我國，其“確認、分配知識的市場化所產(chǎn)生的利益”這一主要的法律功能卻始終未能得到應(yīng)有的重視。(1)李琛 ：《著作權(quán)基本理論批判》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第25頁。更重要的是，在我國司法實踐中似乎過多地采取狹義法律解釋來適用法律，在法律概念不明或存有爭議的疑難案件中缺乏必要的價值補充和漏洞補充，(2)梁慧星先生認為，在司法裁判中確定法律規(guī)范意義內(nèi)容的作業(yè)即狹義法律解釋。但在疑難案件中，還需要針對法律漏洞進行補充，對不確定的法律概念及一般條款進行價值補充，即采取法解釋學(xué)上所稱的廣義法律解釋來獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范。參見梁慧星 ：《民法解釋學(xué)》(第四版)，法律出版社2015年版，第215頁。或?qū)⒁虼藢Ξa(chǎn)業(yè)重大利益造成不可彌補的損害。為此，本文希望能夠幫助學(xué)者和法官更加透徹地理解體育直播節(jié)目作品性質(zhì)判定問題對于我國產(chǎn)業(yè)利益的至關(guān)重要性，并在充分理解和尊重法官嚴格依法審判的做法和態(tài)度的同時，著重說明司法中僅依靠狹義法律解釋來適用法律和裁判所存在的法律隱患。為此，本文建議在體育直播節(jié)目以及類似的其他新類型著作權(quán)法客體的作品性質(zhì)判定這一類相對疑難復(fù)雜且涉及產(chǎn)業(yè)重大利益的法律問題上，應(yīng)結(jié)合技術(shù)發(fā)展、政策要求、產(chǎn)業(yè)利益以及法律比較等相關(guān)因素進行綜合評估和考量，避免狹義法律解釋可能帶來的法律風(fēng)險，及時補充法律的漏洞或澄清不確定的法律概念，通過廣義法律解釋方法(3)廣義法律解釋既包括狹義法律解釋(即確定法律規(guī)范的意義內(nèi)容)，也包括漏洞補充和價值補充。而為解決具體案件，為了獲得作為判決大前提的法律規(guī)范，都需要先從事廣義法律解釋的作業(yè)。梁慧星 ：《法解釋方法論的基本問題》，載《中外法學(xué)》1993年第1期。解決該難題。

一、為何產(chǎn)業(yè)界強力呼吁將體育直播節(jié)目歸入作品保護

體育直播節(jié)目的版權(quán)經(jīng)營及其經(jīng)濟收入是體育產(chǎn)業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展的重要支撐。根據(jù)艾瑞咨詢發(fā)布的數(shù)據(jù)，2018年俄羅斯世界杯在國內(nèi)收視的觀眾超過300億人次，僅世界杯揭幕戰(zhàn)就預(yù)計有2億中國觀眾同時通過電視端或移動端觀看比賽直播。(4)參見《艾瑞 ：2018年中國世界杯球迷觀賽數(shù)據(jù)解讀》，載知識庫 ：https://www.useit.com.cn/thread-19861-1-1.html，最后訪問時間 ：2019年10月23日。世界知識產(chǎn)權(quán)組織指出 ：“由于廣播和通信技術(shù)的進步，任何人，無論身處何方，足不出戶就能全天候欣賞體育賽事，追蹤最喜愛的運動員和運動隊的表現(xiàn)?！?以知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的商業(yè)關(guān)系有助于確保體育的經(jīng)濟價值。這樣可以推動體育組織資助我們所享受的各項賽事，并且提供促進基層體育發(fā)展的方法，從而刺激體育產(chǎn)業(yè)增長?！?5)參見孫迪 ：《奮力奪金 ：知識產(chǎn)權(quán)和體育》，載人民網(wǎng) ：http://ip.people.com.cn/GB/n1/2019/0128/c179663-305 93426.html，最后訪問時間 ：2019年10月23日。體育直播節(jié)目版權(quán)費收入一直是國際體育組織最主要的經(jīng)濟來源。以奧運會為例， 2013—2016年度國際奧委會的收入來源中，廣播權(quán)(broadcast rights)(6)基于歷史慣例，奧運會賽事所有媒體傳播和分授權(quán)權(quán)利往往會在一個國家或地區(qū)授權(quán)給一家媒體掌握(所謂“守門人權(quán)利”)。因此，此處所述“廣播權(quán)”(broadcast rights)并非僅指廣播電視上傳播的權(quán)利，而是包含互聯(lián)網(wǎng)站、手機APP、IPTV、OTT等在內(nèi)的所有視聽新媒體的傳播權(quán)利。的收入占比高達73%，遠遠大于頂級贊助商的廣告收入(18%)以及門票等其他收入。(7)See “Olympic Marketing Fact File 2019 Edition”，available at https://www.olympic.org/，最后訪問時間 ：2019年10月23日。

我國體育賽事及其傳播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展較國外而言相對較晚。早期，我國體育產(chǎn)業(yè)收入以廣告贊助為主。但是近年來隨著我國體育產(chǎn)業(yè)職業(yè)化、市場化逐漸走向成熟，體育直播節(jié)目的版權(quán)費收入逐漸成為我國體育產(chǎn)業(yè)的重要經(jīng)濟支柱之一。而對于我國體育賽事的持權(quán)轉(zhuǎn)播機構(gòu)而言，體育直播節(jié)目版權(quán)則更是其生存和發(fā)展的命脈。近年來，無論是中央電視臺等傳統(tǒng)媒體，還是騰訊、蘇寧等新媒體傳播機構(gòu)，無不斥巨資購買體育直播節(jié)目的版權(quán)。據(jù)報道，蘇寧體育分別以1.7億元購買了2017—2020年亞足聯(lián)旗下所有賽事(亞冠、世預(yù)賽等)在中國內(nèi)地的全媒體轉(zhuǎn)播權(quán)，以2.5億歐元拿下了2015—2020年共5個賽季西甲聯(lián)賽中國地區(qū)獨家全媒體版權(quán)，又以13.5億元拿下2017賽季中超聯(lián)賽新媒體的全場次獨家版權(quán)。(8)參見《蘇寧體育曾鋼 ：為什么巨頭愿意購買頂級頭部賽事版權(quán)？》，載北京商報 ：https://www.iyiou.com /p/46729.html，最后訪問時間 ：2019年10月23日。

眾所周知，體育直播節(jié)目的主要經(jīng)濟價值體現(xiàn)在直播期間。而事實上，網(wǎng)絡(luò)上的同步盜播等侵權(quán)行為正在蠶食我國體育及其傳播產(chǎn)業(yè)的正當(dāng)版權(quán)利益，這樣的傷害和打擊對于持權(quán)轉(zhuǎn)播機構(gòu)而言無異于釜底抽薪。舉例而言，2017賽季亞冠聯(lián)賽期間，相關(guān)監(jiān)測人員發(fā)送了838封直播預(yù)警函，但直播監(jiān)測結(jié)果顯示，共發(fā)現(xiàn)侵權(quán)平臺36個，侵權(quán)鏈接數(shù)413條，覆蓋了亞冠聯(lián)賽的所有場次，無一幸免。(9)參見郭晨輝 ：《關(guān)于體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)保護的產(chǎn)業(yè)思考(上輯)》，載http://www.sohu.com/a/332743778_503725，最后訪問時間 ：2019年10月23日。而根據(jù)中國版權(quán)協(xié)會版權(quán)監(jiān)測中心針對足球類、籃球類、乒乓球類、格斗搏擊類、綜合賽事等共計546場賽事的版權(quán)監(jiān)測，共監(jiān)測到未授權(quán)直播流鏈接達4 633條，其中直播秀平臺鏈接占比超過50%，其次是web直播鏈接，隨后是OTT端的聚合類應(yīng)用。中國版權(quán)協(xié)會版權(quán)監(jiān)測中心副主任吳冠勇為此指出，我國體育賽事直播產(chǎn)業(yè)的盜播現(xiàn)象不容樂觀，極大地損害了市場競爭秩序，呼吁強化體育賽事直播產(chǎn)業(yè)的版權(quán)保護，促進行業(yè)良性發(fā)展。(10)參見張維 ：《2017年監(jiān)測到未授權(quán)賽事直播流鏈接4633條 體育賽事直播需強化版權(quán)保護》，載央廣網(wǎng) ：http://baijiahao.baidu.com/s?id=1599866238297268670&wfr=spider&for=pc，最后訪問時間 ：2019年10月23日。蘇寧旗下斥巨資購買體育直播節(jié)目版權(quán)的PP體育僅2019年以來就不得不針對盜播和侵權(quán)進行超過3 000場比賽和13 000條短視頻的取證工作、提起64件版權(quán)訴訟案件，訴訟賠償金額竟超過4億元。(11)參見《PP體育今年提起64件版權(quán)訴訟，索賠金額超4億元》，載新京報 ：https://m.bjnews.com.cn/detail /156559596214246.html?from=groupmessage&isappinstalled=0，最后訪問時間 ：2019年10月23日。為此蘇寧集團知識產(chǎn)權(quán)總監(jiān)郭晨輝尖銳指出，“長此以往，遵守規(guī)則的成本越來越高，正規(guī)操作的利潤越來越少，當(dāng)整個產(chǎn)業(yè)鏈無法形成一個有效的循環(huán)，其最終傷害的還是我們的體育產(chǎn)業(yè)。”(12)參見郭晨輝 ：《關(guān)于體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)保護的產(chǎn)業(yè)思考(上輯)》，載http://www.sohu.com/a/332743778_503725，最后訪問時間 ：2019年10月23日。

為何產(chǎn)業(yè)界如此強烈地呼吁將體育直播節(jié)目納入作品保護？其原因顯而易見，體育直播節(jié)目盜版侵權(quán)行為造成的嚴重損害已經(jīng)讓我國體育傳播產(chǎn)業(yè)難以承受。投入巨額資金購買體育直播節(jié)目版權(quán)的持權(quán)轉(zhuǎn)播機構(gòu)，如果任由網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)同步盜播卻不能通過著作權(quán)法尋求保護和救濟，將勢必造成難以挽回的經(jīng)濟損失。而由于部分司法判例幾乎是全面否定了體育直播節(jié)目歸入作品保護的可能性，這意味著持權(quán)轉(zhuǎn)播機構(gòu)將失去著作權(quán)的救濟手段，并導(dǎo)致法律維權(quán)工作變得十分艱難，這就是為何產(chǎn)業(yè)界不得不以“近乎偏執(zhí)的態(tài)度進行著作品性質(zhì)定義的爭取”(13)郭晨輝 ：《關(guān)于體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)保護的產(chǎn)業(yè)思考(下輯)》，載http://www.sohu.com/a/332743778_503725，最后訪問時間 ：2019年10月23日。。伴隨著我國體育及其傳播產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展，產(chǎn)業(yè)界對于完善體育直播節(jié)目的版權(quán)保護提出了更加強烈的訴求。全國人大代表、蘇寧集團董事長張近東多次建議要求加強體育直播節(jié)目的版權(quán)保護，指出我國目前對于體育賽事直播有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護仍有不足，屢禁不止的盜鏈盜播等侵權(quán)行為影響了體育產(chǎn)業(yè)健康有序發(fā)展，并提出“希望通過法律體系的建立和完善，盡快厘清體育直播的法律性質(zhì)和權(quán)利邊界，統(tǒng)一司法尺度和裁判標(biāo)準(zhǔn)，加大懲罰力度，有效促進體育產(chǎn)業(yè)的長遠發(fā)展。”(14)參見《建立體育賽事直播權(quán)利法律保護——訪全國人大代表、蘇寧控股集團董事長張近東》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng) ：http://www.sipo.gov.cn/ztzl/2018qglk/lkzf/1120539.htm，最后訪問時間 ：2019年10月23日。

二、體育直播節(jié)目作品性質(zhì)司法判定的兩難之境和問題所在

在我國產(chǎn)業(yè)界強烈呼吁將賽事節(jié)目歸入作品保護的同時，法院系統(tǒng)卻似乎陷入一個兩難的境地 ：一方面，大多數(shù)法官都基本認可，(15)筆者多年來曾就該問題與全國各地的學(xué)者和法官廣泛交流，大多數(shù)學(xué)者和法官從法律正義的角度均認同理應(yīng)給予體育直播節(jié)目及其相關(guān)產(chǎn)業(yè)利益以更加完善的著作權(quán)保護。而且，除個別的主張民法保護等觀點外，也大多認可“(廣義)著作權(quán)保護說”，所存爭議更多是在保護路徑的選擇上。體育直播節(jié)目作為有著巨大投資和經(jīng)濟價值的智力成果，理應(yīng)給予更加完善的著作權(quán)保護；但另一方面，法院有判例認為，受《著作權(quán)法》相關(guān)法律規(guī)范的束縛，體育直播節(jié)目無論“固定性”還是“獨創(chuàng)性”要件都無法滿足作品的要求。(16)北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第1818號民事判決書。不過，該判決結(jié)果也引發(fā)了較大的爭議。有學(xué)者指出，在著作權(quán)法領(lǐng)域，引人注目的電視體育賽事節(jié)目案也是同案不同判的典型，(17)劉春田 ：《知識產(chǎn)權(quán)司法的大國重器》，載《法律適用》2019年第3期。為此，我們有必要進一步探析體育直播節(jié)目的作品性質(zhì)問題在司法判定上到底難在何處，并探尋解決問題的方法。

首先，在我國著作權(quán)法下，僅靠鄰接權(quán)保護無法滿足體育直播節(jié)目網(wǎng)絡(luò)播放或網(wǎng)絡(luò)同步轉(zhuǎn)播的版權(quán)保護訴求。這是因為，根據(jù)我國著作權(quán)法，錄像制品制作者權(quán)僅包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和許可電視臺播放權(quán)這五項權(quán)利。據(jù)筆者了解，目前在我國《著作權(quán)法》修訂工作中也并無擴大錄像制品制作者權(quán)權(quán)利范圍的修法方案。(18)筆者曾多次參與《著作權(quán)法》第三次修訂工作的相關(guān)研討。有興趣的讀者可參考公布的《著作權(quán)法》修改草案。這意味著如果將體育直播節(jié)目定性為“錄像制品”，我國《著作權(quán)法》無法對網(wǎng)絡(luò)同步轉(zhuǎn)播等侵權(quán)行為提供救濟。另有學(xué)者主張“對現(xiàn)場直播畫面的保護，應(yīng)當(dāng)通過完善《著作權(quán)法》對廣播組織權(quán)的規(guī)定加以實現(xiàn)?！?19)參見王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場直播畫面的著作權(quán)保護———兼評“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2016年第1期。北京知識產(chǎn)權(quán)法院在“新浪案”二審判決中也認為“體育賽事公用信號……其屬于廣播組織權(quán)的權(quán)利客體”。(20)北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第1818號民事判決書。但問題在于，其一，根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》，廣播組織權(quán)并不包含網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中對體育直播節(jié)目的直播或同步轉(zhuǎn)播行為，該問題只能留待《著作權(quán)法》的修法去解決，所謂“遠水解不了近渴”；其二，無論根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》還是參照世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)正在討論制定的《保護廣播組織條約》，都對廣播組織權(quán)的主體范疇有著十分嚴格的限定，即廣播組織權(quán)的主體并不包括網(wǎng)絡(luò)直播機構(gòu)(21)根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)于2019年10月21—25日召開的第39屆SCCR會議討論的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織保護廣播組織條約》最新《合并案文》(即供會議討論的《經(jīng)修訂的關(guān)于定義、保護對象、所授權(quán)利以及其他問題的合并案文》)規(guī)定，僅通過計算機網(wǎng)絡(luò)發(fā)送其載有節(jié)目的信號的實體不屬于“廣播組織”的定義范圍。由此可見，根據(jù)國際條約中的立法動向，廣播組織權(quán)的受益人并不包括“網(wǎng)播組織”(即上述僅通過計算機網(wǎng)絡(luò)發(fā)送其載有節(jié)目的信號的實體)。參見 ：SCCR/39/4,REVISED CONSOLIDATED TEXT ON DEFINITIONS，OBJECT OF PROTECTION，RIGHTS TO BE GRANTED AND OTHER ISSUES，Geneva,October 21 to 25,2019.或?qū)砜赡墚a(chǎn)生的新型直播機構(gòu)。(22)例如，當(dāng)前技術(shù)條件下，電影院也可以同步轉(zhuǎn)播電視直播節(jié)目，但電影院的同步轉(zhuǎn)播行為顯然不能通過廣播組織權(quán)保護。參見《在影院看閱兵直播，是種怎樣的體驗？》，載央視網(wǎng) ：http://news.cctv.com/2019/10 /02/ARTIybzKrzauf7P3cOvCK9WC191002.shtml，最后訪問時間 ：2019年10月23日。因此，類似騰訊體育、PP體育等新媒體持權(quán)轉(zhuǎn)播機構(gòu)仍然無法通過廣播組織權(quán)獲得救濟。

其次，我國《著作權(quán)法》中涉及體育直播節(jié)目作品性質(zhì)判定問題的相關(guān)法律概念模糊，諸如作品獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)到底應(yīng)該有多“高”？“攝制在一定介質(zhì)上”是否就意味著電影作品較其他作品(如口述作品)有著更高的“固定性”要求？等等。這些法律概念的不明和爭議已經(jīng)在很大程度上困擾了我國法律界，并導(dǎo)致近年來我國各地法院判例中對體育直播節(jié)目性質(zhì)的判斷呈現(xiàn)了較大的差異，有的法院認為是錄像制品，(23)北京市石景山區(qū)人民法院(2015)石民(知)初字第752號民事判決書；廣東省深圳市福田區(qū)人民法院(2015)深福法知民初字第174號民事判決書。有的法院認為是作品，(24)北京市朝陽區(qū)人民法院(2014)朝民(知)初字第40334號民事判決書；上海市浦東新區(qū)人民法院(2013)浦民三(知)初字第241號民事判決書。而另有部分法院則認定構(gòu)成不正當(dāng)競爭，(25)上海市第一中級人民法院(2013)滬一中民五(知)終字第59號民事判決書；北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第3199號民事判決書。不一而足(參見表1)。其中，北京朝陽法院的“新浪訴鳳凰網(wǎng)案”曾被譽為我國“體育賽事畫面著作權(quán)第一案”。(26)北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司(簡稱新浪公司)訴北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司(簡稱鳳凰網(wǎng))侵犯體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)上訴案被眾多媒體稱為國內(nèi)“體育賽事畫面著作權(quán)第一案”。參見呂可珂 ：《新浪鳳凰網(wǎng)掀起國內(nèi)“體育賽事畫面著作權(quán)第一案”》，載搜狐網(wǎng) ：http://www.sohu.com/a/112459496_473656，最后訪問時間 ：2019年10月23日。但經(jīng)過近三年的二審過程，北京知識產(chǎn)權(quán)法院最終在該案終審判決中推翻了一審法院的判決觀點，認為體育賽事直播公用信號所承載畫面不能滿足電影作品中固定的要求，并且在獨創(chuàng)性的“高度”上“較難”符合電影作品的要求，從固定性、獨創(chuàng)性兩方面否定了體育直播節(jié)目的作品性質(zhì)。(27)北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第1818號民事判決書。該案目前仍然在北京高院再審過程當(dāng)中。而由于該案尚未審結(jié)，已經(jīng)造成部分基層法院的類似案件不得不“中止審理”。(28)北京市海淀區(qū)人民法院(2019)京0108民初1438號民事判決書。與此同時，法律學(xué)界、產(chǎn)業(yè)界對這一問題的爭議不僅沒有平息，反而更加熱烈，可見體育直播節(jié)目作品性質(zhì)判定問題的復(fù)雜和疑難境地。

第三，不可否認，根據(jù)我國《著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)范，法院若將體育直播節(jié)目判定為作品存在著法律障礙和風(fēng)險。例如，關(guān)于體育直播節(jié)目是否滿足作品“獨創(chuàng)性”問題，有學(xué)者提出，體育直播節(jié)目的創(chuàng)作因為需要遵循一定規(guī)范或需要滿足觀眾的穩(wěn)定預(yù)期因此獨創(chuàng)性程度有限。(29)參見王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場直播畫面的著作權(quán)保護———兼評“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2016年第1期。另有學(xué)者認為，賽事節(jié)目的拍攝都屬于對客觀事實的記載，并非 “創(chuàng)作”，即使導(dǎo)播無論怎樣選擇畫面，其融入自己精神、情感和人格的空間同樣很小，也沒有達到(作品)獨創(chuàng)性的要求。(30)李明德 ：《體育賽事節(jié)目的著作權(quán)保護路徑》，載人民網(wǎng) ：http://ip.people.com.cn/n1/2018/0413/c179663-29924112.html，最后訪問時間 ：2019年10月23日。而在是否滿足“固定性”這一問題上，有法官指出，既然《著作權(quán)法實施條例》中關(guān)于電影作品的定義就要求“攝制在一定介質(zhì)上”，即“將(事實或事件)記錄下來以備他人使用，或者是，將(聲音或圖像)保存在磁盤或磁帶上以便重放，因而其本身就是“固定”的意思。(31)陳錦川 ：《“固定”在我國著作權(quán)法中的地位》，載《中國版權(quán)》2019年第4期。另有學(xué)者也支持該觀點，認為電影作品只有“攝制在一定介質(zhì)上”才能受到我國《著作權(quán)法》的保護，這明顯屬于對“已固定”的要求。因此現(xiàn)場直播的連續(xù)畫面在我國并不符合“已固定”的要求，無法作為電影作品受到《著作權(quán)法》的保護。(32)王遷 ：《論現(xiàn)場直播的“固定”》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019年第3期。上述法官和學(xué)者的觀點充分說明將體育直播節(jié)目判定為作品確實存有法律障礙。

表1 2012—2015年各地法院判例中體育直播節(jié)目作品性質(zhì)的判定

但這里留待討論和解決的關(guān)鍵問題是，我國著作權(quán)法下，針對體育直播節(jié)目作品性質(zhì)問題，法律是否存在明顯的漏洞？法官裁判所適用的法律規(guī)范中，其相關(guān)法律概念是否存在文義不明、尚待進一步解釋和澄清之處？另外，在涉及我國產(chǎn)業(yè)重大利益的法律定性問題上，法院是否應(yīng)作必要的法律倫理分析和漏洞補充？雖有不少權(quán)威學(xué)者和知名法官的觀點在前，筆者仍希望我國法律界能夠意識到，對于體育直播節(jié)目作品性質(zhì)判定這一涉及我國產(chǎn)業(yè)重大利益的疑難問題，如果對文義不明或尚存爭議的法律概念或規(guī)范未作必要的價值評估、漏洞補充和利益平衡就采狹義法律解釋，其裁判結(jié)果將可能對我國產(chǎn)業(yè)的正當(dāng)利益造成不可彌補的損失，對體育直播節(jié)目的創(chuàng)作者、投資者、傳播者等利益相關(guān)方也顯失公平。讓創(chuàng)作和傳播者失去保護，卻讓盜版盜播者得利，這顯然違背了著作權(quán)法的基本原理和立法宗旨。

三、體育直播節(jié)目不能滿足作品要求的法律依據(jù)存在疑問

綜合部分學(xué)者和法院判例觀點，否定體育直播節(jié)目作品性質(zhì)的法律依據(jù)主要可以歸納為以下三點 ：(1)因為電影作品定義中的“攝制在一定介質(zhì)上”要件從而否認體育直播節(jié)目滿足電影作品的“固定性”要求；(2)因為電影作品和錄像制品的二分法，電影作品要求有“較高”的獨創(chuàng)性，而體育直播節(jié)目無法滿足電影作品“較高獨創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)要求；(3)認為體育直播節(jié)目更多表現(xiàn)為“信號”形態(tài)，應(yīng)通過廣播組織權(quán)保護體育直播節(jié)目信號，換言之，如果將體育直播節(jié)目納入作品保護，廣播組織權(quán)將失去存在的基礎(chǔ)。本文認為，上述關(guān)于體育直播節(jié)目不能滿足作品要求的主要法律依據(jù)仍然存有較多疑問，還需作進一步的分析和判斷。

(一)關(guān)于“攝制在一定介質(zhì)上”要件如何解釋和適用的辨析

根據(jù)我國《著作權(quán)法》規(guī)定，作品是指“能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”，這里規(guī)定的作品構(gòu)成要件是“可復(fù)制性”而非“已固定”。有學(xué)者指出，所謂復(fù)制是指不改變作品的內(nèi)容，通過手工、機械、電子等方式對作品進行再現(xiàn)。只有那些不具有可復(fù)制性特征的智力成果不能成為著作權(quán)法意義上的作品。(33)黃勤南 ：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國廣播電視大學(xué)出版社2003年版，第266頁。顯然，體育直播節(jié)目并不屬于“不具有可復(fù)制性特征的智力成果”。學(xué)者李琛也不同意“直播要已固定，因為立法要求電影是攝制在一定載體上”的觀點，因為“邏輯上如果一般的作品沒有固定的要求就能受到保護，而對個別作品施加固定的要素是說不通的”(34)李琛 ：《關(guān)于作品的幾個基本問題》，載騰訊網(wǎng) ：https://new.qq.com/omn/20180914/20180914B1IM9Z.html，最后訪問時間 ：2019年10月23日。。

有法院判例認為，“攝制在一定介質(zhì)上”的限定是要求電影作品應(yīng)“已經(jīng)穩(wěn)定地固定在有形載體上”，因此認為體育直播節(jié)目不能滿足“固定性”要求。(35)北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第1818號民事判決書。本文認為，“攝制在一定介質(zhì)上”的概念存在模糊不明之處，而法院僅通過對“攝制在一定介質(zhì)上”的字面文義進行解釋即否認體育直播節(jié)目的“固定性”有失偏頗。筆者認為，法律上，“攝制在一定介質(zhì)上”要件并沒有限定電影作品不可以是在“攝制在一定介質(zhì)上”的同時進行同步播放的。事實上，體育直播節(jié)目在當(dāng)今的技術(shù)條件下都是在對節(jié)目穩(wěn)定錄制在錄像帶或硬盤上的同時進行播出的。(36)根據(jù)中央電視臺體育節(jié)目導(dǎo)演的介紹，根據(jù)節(jié)目制作規(guī)范，體育直播節(jié)目都是同步穩(wěn)定地錄制于錄像帶或硬盤錄像機上。筆者也曾經(jīng)多次組織法官參觀轉(zhuǎn)播車和體育直播節(jié)目制作現(xiàn)場，均可說明這一點。顯然，體育直播節(jié)目既然已經(jīng)“穩(wěn)定錄制在錄像帶或硬盤上”，就已經(jīng)滿足了電影作品“攝制在一定介質(zhì)上”的要求了，再去考察是否還在“同時播放”顯然沒有任何意義。(37)作品的權(quán)利人顯然有權(quán)利決定該作品“同時播放”還是“滯后播放”。相關(guān)判決中一方面承認“賽事直播節(jié)目后”公用信號所承載畫面整體已被穩(wěn)定地固定在有形載體上，一方卻不認可“現(xiàn)場直播過程中”體育直播節(jié)目畫面“已被穩(wěn)定地固定在有形載體上”，(38)北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第1818號民事判決書。這顯然是偷換了概念，因為所有體育直播節(jié)目都是在被穩(wěn)定固定在有形介質(zhì)上的同時進行播放，并不存在“賽事直播節(jié)目后”才被“穩(wěn)定地固定”的情況。正如學(xué)者張偉君所指出的，“只要原告能證明被告轉(zhuǎn)播的是自己享有權(quán)利的畫面，就不應(yīng)該以其是被同步直播所以沒有滿足‘固定’要求為理由而拒絕保護”(39)張偉君 ：《從固定要求看我國〈著作權(quán)法〉對體育賽事直播畫面的保護》，載《中國發(fā)明與專利》2019年第4期。。

另外，從比較法角度，我們可以看到，在對作品“固定性”要求比我國更嚴，甚至有“違憲”爭論的情況下，(40)美國Nimmer 教授認為“對同步錄制概念的擴張可能被認為是違憲的”。Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender, 2017, § 1.08 [C][2].轉(zhuǎn)引自王遷 ：《論現(xiàn)場直播的“固定”》， 載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019年第3期。美國國會報告仍然認為在體育直播節(jié)目中“當(dāng)被廣播的圖像和聲音是首先錄制后被傳送的，被錄制的作品應(yīng)當(dāng)被視為‘電影’，而當(dāng)節(jié)目內(nèi)容在即時向公眾傳送的同時被錄制時，也應(yīng)亦然”。(41)Copyright Law Revision(House Report No. 94-1476), Section 102.事實上，即使在法律邏輯嚴明的德國，其著作權(quán)法也并未因“固定性”而否認現(xiàn)場直播節(jié)目的作品保護。德國法學(xué)家雷炳德指出，盡管各種現(xiàn)場直播(Live-Sendungen)不像電影那樣預(yù)先被固定在電影膠片上，而且給予留存證據(jù)的目的同時錄制下來的錄像帶的保存時間也很短，……此外，電視作品的制作過程也不是化學(xué)的，而是一個電磁過程，但是這方面的區(qū)別并不具有決定性意義，因為表達工具的液體性或固體性以及技術(shù)上所需的時間在著作權(quán)法典上都并不具有什么意義。在判斷是否與電影具有相似性的問題上，人們必須更多地考察存在于著作權(quán)法方面的特征以及存在于創(chuàng)作過程中的各種相似性。而這一條件已經(jīng)存在了的——眾所周知，電視作品的精神內(nèi)容也是通過平面上一連串圖像表達出來的。只要電視作品被確定下來或者以某種形式被固定下來，就產(chǎn)生了一部真的電影作品。(42)[德]雷炳德 ：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第156-157頁。雷炳德還特別指出，在德國《著作權(quán)法》下，能夠作為電視作品的是指“那些在圖像的前后銜接過程中體現(xiàn)出獨創(chuàng)性成果的現(xiàn)場直播(《聯(lián)邦法院民事判例集》，第38卷，第356頁)”。(43)[德]雷炳德 ：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第157頁。

(二)關(guān)于體育直播節(jié)目不能滿足作品“獨創(chuàng)性高度要求”的辨析

根據(jù)我國《著作權(quán)法實施條例》第2條，作品的概念定義中強調(diào)的是“具有獨創(chuàng)性”而非要求有“獨創(chuàng)性高度”。而部分法院判例卻認為“電影作品與錄像制品之間的區(qū)別在于獨創(chuàng)性程度的高低，而非獨創(chuàng)性的有無”，并認定體育直播節(jié)目“通常情況下”都不符合電影作品獨創(chuàng)性的“高度要求”。(44)北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第1818號民事判決書。筆者曾在專著中就體育直播節(jié)目的技術(shù)工藝、創(chuàng)作流程、藝術(shù)表達結(jié)合案例進行過較為詳細分析和闡述，其完全可以達到作品獨創(chuàng)性的最低限度要求。(45)嚴波 ：《現(xiàn)場直播節(jié)目版權(quán)問題研究》，法律出版社2016年版，第59-64頁。另外讀者也可參考郭晨輝在文章中撰寫的“關(guān)于體育賽事直播的獨創(chuàng)性問題的認知誤區(qū)”部分，(46)郭晨輝 ：《關(guān)于體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)保護的產(chǎn)業(yè)思考(下輯)》，載http://www.sohu.com/a/332743778_503725，最后訪問時間 ：2019年10月23日。本文不再贅述。這里筆者只想強調(diào)，對于獨創(chuàng)性這一個“如同哥德巴赫猜想般難解而又非常重要的問題”，(47)劉輝 ：《作品獨創(chuàng)性程度“三分法”理論評析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第4期。其法律概念存在較大的爭議，而有關(guān)判例將作品獨創(chuàng)性解釋為“高低”問題已被諸多學(xué)者質(zhì)疑。例如，有學(xué)者就“獨創(chuàng)性高低”指出 ：“創(chuàng)作高度并非成文法概念，學(xué)理和判例中發(fā)展出的創(chuàng)作高度概念部分用來解讀特定作品是否具有個性，部分用來區(qū)分作品與制品。……原創(chuàng)性(即獨創(chuàng)性)是個有無問題，是個定性問題，而沒有高低問題，并非定量問題”，并特別強調(diào)“創(chuàng)造性、獨特性、藝術(shù)價值、創(chuàng)作高度等都與作品是否滿足原創(chuàng)性(獨創(chuàng)性)要求無關(guān)”。(48)盧海君 ：《著作權(quán)法語境中的“創(chuàng)作高度”批判》，載《社會科學(xué)》2017年第8期。本文認為，包括電影作品在內(nèi)，獨創(chuàng)性概念的法律本質(zhì)只是對作品保護邊界的界定標(biāo)尺，而并非是對作品創(chuàng)作的藝術(shù)性水準(zhǔn)的考量。如果堅持將電影作品的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)視為一個較高的“高度要求”，則會如“新浪案”二審判決中所作的那樣，法官陷入到對體育直播節(jié)目中“對素材的選擇”“對素材的拍攝”“對拍攝畫面的選擇和編排”等創(chuàng)作內(nèi)容、創(chuàng)作手段和創(chuàng)作方法等影視藝術(shù)范疇的評審當(dāng)中，甚至連法律工作者完全不熟悉的信號制作手冊是否限制了節(jié)目創(chuàng)作、通過特寫鏡頭能否“看出較高的獨創(chuàng)性程度”等藝術(shù)創(chuàng)作細節(jié)都要考慮在內(nèi)，對這些問題的分析和判斷顯然超出了作為法律工作者的法官的知識領(lǐng)域和職能范疇，并可能導(dǎo)致不同法官因為對同一客體的創(chuàng)作流程、工藝或是藝術(shù)表達方法的認知不同從而得出獨創(chuàng)性“高低不同”的荒謬結(jié)論。這顯然違背了法律判斷“以事實為準(zhǔn)繩”的基本法律邏輯。

其實，美國早期的拿破侖·薩羅尼訴Burrow-Giles公司案也遭遇過同樣的問題。該案之所以棘手，一個重要原因是在該案中獨創(chuàng)性是從藝術(shù)性的角度解釋的，即“法院確信能夠區(qū)分那些具有藝術(shù)性從而符合著作權(quán)資格的作品跟那些不符合資格者”，也就是說作品的獨創(chuàng)性等同于作品的藝術(shù)性。后來，美國大法官霍姆斯通過Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.一案的判決推翻了這些司法先例，指出了將作品獨創(chuàng)性等同于作品藝術(shù)性帶來的可怕后果。(49)[美]保羅·戈斯汀 ：《著作權(quán)之道 ：從古登堡到數(shù)字點播機》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第49頁；轉(zhuǎn)引自許輝猛 ：《著作權(quán)基本原理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第312頁。這也是為何霍姆斯法官會強調(diào)“由那些只接受過法律訓(xùn)練的人來為一件美術(shù)作品價值的最終評判是一件非常危險的事情，超出了最狹窄和明顯的界限”。(50)See Amy B.Cohen，“Copyright Law and the Myth of Objectivity: The Idea-expression Dichotomy and the Inevitability of Artistic Value Judgments”，Ind.L.J.P.189(1990)，轉(zhuǎn)引自劉輝 ：《作品獨創(chuàng)性程度“三分法”理論評析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第4期。正如劉春田教授所深刻指出的，“獨創(chuàng)性高低，那既是一個非本質(zhì)問題，也是一個見仁見智的主觀感覺問題，沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)。拿獨創(chuàng)性高低這個主觀的，難以確定的概念為準(zhǔn)，作為給不給著作權(quán)保護的尺度，這種理論本身就值得懷疑。以‘獨創(chuàng)性高低’這個有爭議的，不確定的(標(biāo)準(zhǔn))為前提，再做主觀上判斷，不符合法律的邏輯。”(51)引自劉春田教授于2017年6月21日在北大舉辦的第二屆中美娛樂法高峰論壇上的發(fā)言，并經(jīng)其本人審閱。

由上可知，由法官對體育直播節(jié)目的獨創(chuàng)性的高低程度進行裁量存在極大的不確定性和法律風(fēng)險。本文認為，作品獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的概念本質(zhì)是為作品保護范圍劃定一個邊界。作為作品重要的構(gòu)成要件，“獨創(chuàng)性”應(yīng)該是一個清晰明確、便于司法裁量的標(biāo)準(zhǔn)，而絕不能是一個需要動用法律知識以外的藝術(shù)判斷能力去裁量其創(chuàng)作高度或藝術(shù)價值。其實，通過比較可見，大陸法系和英美法系的作品獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)實際上并無本質(zhì)區(qū)別，如德國法學(xué)家雷炳德認為，作品的創(chuàng)作只是需要“比人們所常見的普通的智力勞動能多帶來那么一點點獨特性的東西”(52)張恩民 ：《導(dǎo)讀 ：論現(xiàn)代著作權(quán)法的十大基本問題》，載[德]雷炳德 ：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第10頁。。Nimmer教授也指出 ：“即使是由最普通和陳腐的獨立努力的結(jié)果都有可能受到版權(quán)法的保護，只要這種獨立努力不是微不足道的”(53)Melvile B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender & Company, Inc，2003，2.01，轉(zhuǎn)引自王遷 ：《知識產(chǎn)權(quán)法教程(第四版)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第 37頁。。無論是上述德國的“智力創(chuàng)造加上個人因素投入”的標(biāo)準(zhǔn)，還是法國通過經(jīng)典判例確定的“反映作者個性”標(biāo)準(zhǔn)，(54)參見姜穎 ：《作品獨創(chuàng)性判定標(biāo)準(zhǔn)的比較研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》(雙月刊)2004年第3期。亦或是美國著名的Feist案中確立的“最低限度的創(chuàng)造性要求”標(biāo)準(zhǔn)，(55)See Feist Publ’ns, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S. 340.pp.345-346(1991).轉(zhuǎn)引自王坤 ：《論作品的獨創(chuàng)性——以對作品概念的科學(xué)建構(gòu)為分析起點》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第4期。作品獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)一定是無需藝術(shù)價值的判斷并且簡單明了、易在司法中實施和操作的“最低限度要求”標(biāo)準(zhǔn)，而非是“較高獨創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)。

(三)關(guān)于體育直播節(jié)目作品保護與廣播組織權(quán)保護是否存在沖突的辨析

有學(xué)者提出，認定體育直播節(jié)目為作品將“降低廣播組織權(quán)的意義”，理由是，電視臺在制作和播出節(jié)目時采取的正是類似體育直播節(jié)目中多機位拍攝，如即使是拍攝新聞發(fā)布會或教師的授課，也往往有數(shù)個機位的攝像機同時拍攝，鏡頭也可以在發(fā)言人和聽眾之間進行切換，焦距也可以在全景與特寫之間變化。而如果電視臺播出的獨創(chuàng)性較低的連續(xù)畫面都可以作為作品受到保護，《著作權(quán)法》賦予電視臺對載有連續(xù)畫面的信號以“廣播組織權(quán)”的意義就會大大降低。(56)參見王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場直播畫面的著作權(quán)保護———兼評“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2016年第1期。但根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織正在討論的《保護廣播組織條約》最新文本，“廣播組織”是指對廣播負有編輯責(zé)任的法律實體，包括對信號所載的節(jié)目進行組合和編排，(57)原文 ：“‘broadcasting organization’ means the legal entity that takes the initiative and has the editorial responsibility for broadcasting, including assembling and scheduling the programmes carried on the signal.” See SCCR/39/4, Geneva, October 21 to 25, 2019.而并非是作為節(jié)目制作者的身份而受到保護。有學(xué)者深入研究并指出，大陸法系國家保護廣播組織的權(quán)利是基于以下三點 ：(1)廣播組織在節(jié)目傳播過程中付出了巨大的勞動及大量的投資；(2)廣播組織的貢獻對社會進步有重要作用；(3)通過法律保護來激勵廣播組織更好地為社會服務(wù)。(58)胡開忠、陳娜、相靖 ：《廣播組織權(quán)保護研究》，華中科技大學(xué)出版社2011年版，第18-23頁。這里也并不包括保護廣播組織者制作的獨創(chuàng)性較低的節(jié)目的立法目的。在比較視野下，德國著作權(quán)法設(shè)立廣播組織權(quán)保護是因為由廣播電臺、電視臺所進行的播放行為也屬于發(fā)展文化生活的組織的勞動投入，這種勞動投入同樣也需要大量的資金投入，而且這種勞動投入可能被他人非法利用，例如被其他廣播組織者采用并且再度播放等。(59)[德]雷炳德 ：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第516頁。由上可見，設(shè)立廣播組織權(quán)的根本原因是廣播電臺、電視臺因為選擇、編排節(jié)目及所作的投資、對社會的貢獻而獲得保護，而并非是為保護未受作品保護的電視節(jié)目而設(shè)立。歐廣聯(lián)首席知識產(chǎn)權(quán)官Heijo Ruijsenaars指出，廣播組織權(quán)的保護是獨立的，其設(shè)立的根本原因是對廣播組織者在對其節(jié)目進行組合編排并向公眾傳播過程中大量的技術(shù)和商業(yè)投資的保護，而并不論其所傳送的節(jié)目是否受到作品保護。(60)Heijo Ruijsenaars先生自1998年開始即參與世界知識產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于《保護廣播組織條約》的制定工作，是世界范圍內(nèi)關(guān)于廣播組織權(quán)最資深的法律專家之一。該段話摘自Ruijsenaars先生在參加國家版權(quán)局于2017年8月17日—19日在武漢中南財經(jīng)政法大學(xué)舉辦的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織廣播組織公約》研討會中的發(fā)言。參見《〈世界知識產(chǎn)權(quán)組織廣播組織公約〉研討會在中心成功召開》，載中國知識產(chǎn)權(quán)研究網(wǎng) ：http://www. iprcn.com/IL_Zxjs_Show.aspx?News_PI=6068，最后訪問時間 ：2019年10月23日。可見，廣播組織權(quán)的設(shè)立與體育直播節(jié)目能否歸入作品保護并無關(guān)聯(lián)，“認定體育直播節(jié)目為作品將降低廣播組織權(quán)的意義”觀點值得商榷。

事實上，廣播組織播放的節(jié)目類型除了體育直播節(jié)目以外，還包括新聞、綜藝、專題片、紀錄片、電視劇、動畫片等各類節(jié)目，既包括直播節(jié)目，也包括錄播節(jié)目，廣播組織權(quán)保護不會也不可能只為體育直播節(jié)目的“信號保護”而設(shè)立。另外，需補充說明的，電視臺既非節(jié)目的創(chuàng)作者或制作者，又非該節(jié)目專有許可人的情況在業(yè)界是十分常見的，而非如學(xué)者所認為的“這種情形畢竟并不多見”。(61)學(xué)者認為，如果播送信號的電視臺不是相關(guān)節(jié)目的創(chuàng)作者或制作者，也不是專有被許可人，則著作權(quán)法對作品或錄像的保護是無法保護該電視臺的，但這種情形畢竟并不多見。參見王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場直播畫面的著作權(quán)保護———兼評“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2016年第1期。例如，根據(jù)我國廣電總局相關(guān)政策，無論是已施行10年的“4+X”政策還是最新的“一劇兩星”政策，電視臺所獲得的電視劇版權(quán)都不是專有權(quán)。(62)參見《中國電視劇將告別“4+X”迎“一劇兩星”時代》，載新華網(wǎng) ：http://ln.people.com.cn/n/2014/0416/ c340418-21003103.html，最后訪問時間 ：2019年10月23日。再如，中央電視臺每年也會將《春節(jié)聯(lián)歡晚會》等綜藝節(jié)目非獨家授權(quán)給各地方電視臺播出。離開廣播組織權(quán)，廣播電臺、電視臺對播出的非獨家版權(quán)節(jié)目都將失去保護能力。這也間接說明了體育直播節(jié)目定性為作品不應(yīng)關(guān)聯(lián)到廣播組織權(quán)存在的意義。

四、建議通過廣義法律解釋解決體育直播節(jié)目作品性質(zhì)判定難題

朱采真先生曾言，先文字解釋而后倫理解釋之舊說，實無一顧之價值。文字解釋與倫理解釋，并無先后重輕之別，必兩者相俟而行，始能得法律之真意義。(63)朱采真 ：《現(xiàn)代法學(xué)通論》，世界書局1935年版，第80頁。如上文所述，既然體育直播節(jié)目作品性質(zhì)問題相關(guān)法律概念和規(guī)范的“法律真意義”尚存較大的不確定和爭議性，僅通過狹義的文義解釋將難以解決這一問題。然則，是否真如部分法官所遺憾表達的，雖明知產(chǎn)業(yè)利益正在遭受傷害，但“法律如此規(guī)定，法官也沒有辦法”？難道明知著作權(quán)法給予盜版者以法律保護上的明顯漏洞，法官也只能遵照法律規(guī)范中的狹義解釋來獲得判決，至于“法律規(guī)定是否科學(xué)合理，那是立法問題，亦屬修法范疇，司法只能尊重并依法適用”？(64)筆者聽取了有關(guān)體育直播節(jié)目作品性質(zhì)問題研討會上部分法官的發(fā)言，也參閱了不少法官關(guān)于體育賽事節(jié)目作品性質(zhì)的相關(guān)文章，部分法官表達了希望解決產(chǎn)業(yè)遇到的版權(quán)保護問題卻苦于受現(xiàn)行著作權(quán)法相關(guān)規(guī)范束縛的矛盾心情。本文并不完全贊同。

臺灣學(xué)者王澤鑒曾言，“任何法律皆有漏洞，系今日判例學(xué)說公認之事實”。(65)王澤鑒 ：《民法學(xué)說與判例研究》(第一冊)，北京大學(xué)出版社2009年版，第303頁；轉(zhuǎn)引自梁慧星 ：《民法解釋學(xué)》(第四版)，法律出版社2015年版，第249頁。在面對司法疑難案件之時，法官所采法律解釋方法對于法律適用和裁判結(jié)果的妥當(dāng)性起著重要作用。梁慧星先生指出，在疑難問題的裁判中，除了確定法律規(guī)范意義內(nèi)容的作業(yè)(即“狹義法律解釋”)以外，還需要針對法律漏洞進行補充，對不確定的法律概念及一般條款進行價值補充，即采取法解釋學(xué)上所稱的廣義法律解釋來獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范。(66)梁慧星 ：《民法解釋學(xué)》(第四版)，法律出版社2015年版，第215頁。案件審理中的法律適用并非是簡單通過“三段論法”(67)按照概念法學(xué)的理解，法適用過程為通過三段論法的邏輯推論獲得判決的過程。法官須嚴格按照三段論法作邏輯推演，遇有法律條文意義不明，只能探求立法者明示的或可推知的意思。法律以外的因素如經(jīng)濟、政治、倫理等的考慮，均屬于“邪念”，應(yīng)一概予以排除。將法官視為適用法律的機械，判決之獲得猶如文件復(fù)印。[日]加藤一郎編 ：《民法學(xué)的歷史與課題》，東京大學(xué)出版會1982年版，第5頁。轉(zhuǎn)引自梁慧星 ：《法解釋方法論的基本問題》，載《中外法學(xué)》1993年第1期。的邏輯推論獲得判決過程，而是案件審理的三段論邏輯推理之前，應(yīng)先探尋可得適用的法律規(guī)范，即所謂“找法”。由于在“找法”過程中既有可能獲得可適用的法律規(guī)范，也可能沒有可適用的法律規(guī)范，而后一種情形即是存在法律漏洞的情形，應(yīng)進行必要的漏洞補充?！罢曳ā边€可能出現(xiàn)第三種情況，即法律雖有規(guī)定，但卻因為相關(guān)法律概念過于抽象，屬于法律概念不確定的情形，對此還須對這些法律概念加以具體化。只有通過漏洞補充或價值補充得到可適用的法律規(guī)范之后，才能繼續(xù)進行區(qū)分構(gòu)成要件及法律效果的作業(yè)。(68)梁慧星 ：《法解釋方法論的基本問題》，載《中外法學(xué)》1993年第1期。

由于媒體傳播技術(shù)的發(fā)展日新月異，著作權(quán)法有著天然的滯后性，并不可能通過立法來解決所有法律漏洞和問題。有學(xué)者形容著作權(quán)法如同“一部永遠詮釋不盡的法律，無論在先有多少論著，當(dāng)案例發(fā)生時還是‘捉襟見肘’”(69)張平 ：《為周曉冰〈著作權(quán)法適用與審判實務(wù)〉寫序》，載周曉冰 ：《著作權(quán)法適用與審判實務(wù)》，中國法制出版社2008年版，序言，第1頁。。也因此，在審理著作權(quán)疑難案件時，尤其當(dāng)遇有著作權(quán)法相關(guān)法律概念存在不確定性、法律保護可能存在漏洞、判決結(jié)果可能對產(chǎn)業(yè)利益產(chǎn)生重大影響等情況下，如果僅通過著作權(quán)法的字面文義去解釋法律規(guī)范，缺乏必要的價值評估、漏洞補充和利益平衡，所得結(jié)論將反而可能偏離正確的軌道。所以，針對體育直播節(jié)目作品性質(zhì)判定這一疑難問題，本文建議法院能夠在對《著作權(quán)法》有關(guān)概念和規(guī)范進行解釋并依法適用之前，能夠就技術(shù)發(fā)展對作品保護范圍的影響、政府政策中對于保護體育知識產(chǎn)權(quán)方面的規(guī)定要求、比較其他國家保護體育直播節(jié)目版權(quán)的基本做法、失去作品保護可能對我國體育及其傳播產(chǎn)業(yè)正當(dāng)利益造成的影響等方面因素進行審慎評估和考量，為體育直播節(jié)目作品性質(zhì)的司法判定奠定一個良好的基礎(chǔ)和前提。具體來說，應(yīng)做到以下幾點 ：

第一，應(yīng)充分認識到隨著技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展所帶來的著作權(quán)法下作品保護擴張的基本趨勢和規(guī)律。著作權(quán)法律制度是為了滿足社會的需求而產(chǎn)生，并且隨著技術(shù)的發(fā)展而不斷變化的。(70)馮曉青、胡夢云 ：《動態(tài)平衡中的著作權(quán)法 ：“私人復(fù)制”及其著作權(quán)問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第22頁。自有著作權(quán)法以來，作品保護的范圍并非一成不變，而是隨著技術(shù)發(fā)展一直呈擴張的趨勢。從印刷技術(shù)、電子技術(shù)到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，每一次技術(shù)進步都會催生出新的著作權(quán)客體和專有權(quán)利，因此需要用發(fā)展的眼光看待著作權(quán)法律制度。(71)王遷 ：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》(第三版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第19頁。技術(shù)的發(fā)展變化一方面使作品的利用和傳播形式大為增強，為著作權(quán)人實現(xiàn)自己的權(quán)利提供了保障，但另一方面也使得作品因使用和傳播方式的增多而越來越難以控制。在這種“兩難”處境中，著作權(quán)法在不同的技術(shù)發(fā)展階段總是面臨新的挑戰(zhàn)。通過考察著作權(quán)制度的歷史可以看出，著作權(quán)保護范圍隨著技術(shù)發(fā)展而不斷被擴張，著作權(quán)法的發(fā)展史也就是著作權(quán)的擴張史。(72)馮曉青、胡夢云 ：《動態(tài)平衡中的著作權(quán)法 ：“私人復(fù)制”及其著作權(quán)問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第13頁。例如，英美法系下，最早在英國《安妮法》中，主要受著作權(quán)保護的只有文字作品，美國在1790年制定版權(quán)法時首次涵蓋了地圖和圖表等實用性作品，攝影術(shù)更是因為技術(shù)發(fā)展而對美國著作權(quán)法的作品保護提出了挑戰(zhàn)。而作者權(quán)法體系理論建構(gòu)的預(yù)設(shè)雖僅限于文學(xué)藝術(shù)作品的保護，但此后也走上了迅速擴張道路，這種擴張主要是由技術(shù)發(fā)展引發(fā)的。(73)許輝猛 ：《著作權(quán)基本原理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第310-315頁。近年來，更是由于數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)，從根本上改變了傳統(tǒng)的作品生產(chǎn)、傳播和消費的格局，使著作權(quán)賴以建立的預(yù)設(shè)前提與運營機制發(fā)生了根本性的變化。著作權(quán)的一切都源于復(fù)制和傳播技術(shù)的發(fā)展，因此可以說技術(shù)催生了著作權(quán)制度，技術(shù)也促進了著作權(quán)的擴張。(74)許輝猛 ：《著作權(quán)基本原理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第309頁。

當(dāng)產(chǎn)業(yè)強烈呼吁將體育直播節(jié)目納入作品保護時，所反映的本質(zhì)問題其實是直播節(jié)目制作技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)飛速發(fā)展的必然結(jié)果。近年來，體育直播節(jié)目的現(xiàn)場制作技術(shù)早已日新月異，而互聯(lián)網(wǎng)及手機網(wǎng)絡(luò)的普及和網(wǎng)絡(luò)傳播的發(fā)展程度更是立法者所不能想象，對直播節(jié)目網(wǎng)絡(luò)盜播的嚴重性正是跟隨者網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的高速發(fā)展而帶來的著作權(quán)新問題。技術(shù)發(fā)展必然帶來作品保護的擴張，這是著作權(quán)法律制度發(fā)展的基本規(guī)律之一。既然體育直播節(jié)目有著巨大的投資和傳播價值，既然體育直播節(jié)目的創(chuàng)作有了日新月異的發(fā)展，著作權(quán)制度沒有理由對此予以漠視。

第二，應(yīng)更加充分考慮我國加快體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展、加強體育知識產(chǎn)權(quán)保護的公共政策要求。知識產(chǎn)權(quán)制度具有公共政策屬性。吳漢東教授指出，知識產(chǎn)權(quán)制度在公共政策體系中也是一項知識產(chǎn)權(quán)政策，是在國家層面上制定、實施和推進的，即政府以國家的名義，通過制度配置和政策安排對于知識資源的創(chuàng)造、歸屬、利用以及管理等進行指導(dǎo)和規(guī)制，宗旨在于維護知識產(chǎn)權(quán)的正義秩序，實施知識產(chǎn)權(quán)傳播的效益目標(biāo)。(75)吳漢東 ：《中國應(yīng)建立以知識產(chǎn)權(quán)為導(dǎo)向的公共政策體系》，載《中國發(fā)展觀察》2007年第5期。

根據(jù)我國政府政策，加強體育知識產(chǎn)權(quán)保護、鼓勵體育及相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展既是國家政策的要求，也是本土產(chǎn)業(yè)發(fā)展的訴求。近年來，我國政府相繼出臺了系列加快發(fā)展體育產(chǎn)業(yè)的政策，并反復(fù)強調(diào)了加強知識產(chǎn)權(quán)保護和體育轉(zhuǎn)播權(quán)經(jīng)營的重要性。2014年10月，我國政府發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展體育產(chǎn)業(yè) 促進體育消費的若干意見》，特別提出了“完善無形資產(chǎn)開發(fā)保護和創(chuàng)新驅(qū)動政策”“加強知識產(chǎn)權(quán)運用和保護”等要求，對體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提出了政策方面的指導(dǎo)。(76)詳見《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展體育產(chǎn)業(yè)促進體育消費的若干意見》(國發(fā)〔2014〕46號)，http://www.gov.cn /zhengce/content/2014-10/20/content_9152.htm，最后訪問時間 ：2019年10月23日。2018年12月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加快發(fā)展體育競賽表演產(chǎn)業(yè)的指導(dǎo)意見》中提出，到2025年，我國體育競賽表演產(chǎn)業(yè)總規(guī)模達到2萬億元，推出100項具有較大知名度的體育精品賽事，打造100個具有自主知識產(chǎn)權(quán)的體育競賽表演品牌，基本形成產(chǎn)品豐富、結(jié)構(gòu)合理、基礎(chǔ)扎實、發(fā)展均衡的體育競賽表演產(chǎn)業(yè)體系，并特別提出要“完善與體育賽事相關(guān)的法律法規(guī)，加強對體育賽事相關(guān)權(quán)利歸屬、流轉(zhuǎn)及收益的保護”(77)詳見《關(guān)于加快發(fā)展體育競賽表演產(chǎn)業(yè)的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā)〔2018〕121號)，載中國政府網(wǎng) ：http://www.gov.cn/zhengce/content/2018-12/21/content_5350743.htm，最后訪問時間 ：2019年10月23日。。2019年9月，政府進一步發(fā)布了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進全民健身和體育消費推動體育產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的意見》，提出了“體育產(chǎn)業(yè)在滿足人民日益增長的美好生活需要方面發(fā)揮著不可替代的作用。在新形勢下，要以習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想為指導(dǎo)，強化體育產(chǎn)業(yè)要素保障，激發(fā)市場活力和消費熱情，推動體育產(chǎn)業(yè)成為國民經(jīng)濟支柱性產(chǎn)業(yè)”的明確要求，并特別強調(diào)要“加強知識產(chǎn)權(quán)保護，推動體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)市場化運營”。(78)詳見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進全民健身和體育消費 推動體育產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的意見》(國辦發(fā)〔2019〕43號)，載中國政府網(wǎng) ：http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-09/17/content_5430555.htm，最后訪問時間 ：2019年10月23日。可見政府要求加快體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展、強化相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護、推動賽事轉(zhuǎn)播權(quán)市場發(fā)展的思路是清晰的，要求也是十分迫切的。

第三，應(yīng)通過比較看到各國著作權(quán)法對體育直播節(jié)目所給予的完善保護和救濟的現(xiàn)狀和趨勢。比較而言，綜觀各國著作權(quán)法，無論通過何種保護路徑，其最終都無不克服了法律概念的障礙，對體育直播節(jié)目給予完善的版權(quán)保護和救濟，確保體育及其傳播產(chǎn)業(yè)的正當(dāng)利益不會受到網(wǎng)絡(luò)同步盜播等侵權(quán)行為的傷害。例如，參考美國著作權(quán)法的歷史，我們發(fā)現(xiàn)，經(jīng)過美國本土NFL、CBS等體育及其傳播產(chǎn)業(yè)代表在美國國會上的強烈呼吁，美國1976年在《國會報告》中即克服了因為“直播”可能對作品“固定性”帶來的困擾，規(guī)定只要體育直播節(jié)目在即時向公眾傳播的同時被錄制，被錄制的作品即可視為“電影”。(79)Copyright Law Revision(House Report No. 94-1476)，Section 102.即使Nimmer教授曾對該規(guī)定有著“違憲”的批評，(80)Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender, 2017, §1.08[C][2]，轉(zhuǎn)引自王遷 ：《論現(xiàn)場直播的“固定”》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019年第3期。但直至今日卻也并未妨礙該規(guī)定在美國司法保護中的實施。該報告在此后美國籃球協(xié)會(NBA)訴摩托羅拉案、20世紀?？怂乖ViCraveTV案(81)2000 WL 255989(W.D.Pa).、Live Nation Motor Sports Inc.v.Robert Davis(82)2007 WL 79311(N.D. Tex.).等案件中屢屢被援引可見一斑。

在邏輯嚴明的德國，為了不違背德國著作權(quán)法對于電影作品和活動圖像之間的邏輯劃分，在早期案例中將體育賽事等直播節(jié)目視為“活動圖像”這一鄰接權(quán)客體予以保護。但即使如此，由于德國著作權(quán)法下“活動圖像”的鄰接權(quán)保護與電影作品的著作權(quán)相比實際并無多大差距，(83)根據(jù)德國《著作權(quán)法》第95條規(guī)定，“活動圖像”的鄰接權(quán)保護適用于電影作品的著作權(quán)保護類似的第88條、第89條第4款、第90條、第93條和第94條，只有第92條不適用于“活動圖像”。參見《十二國著作權(quán)法》，《十二國著作權(quán)法》翻譯組譯，清華大學(xué)出版社2011年版，第178頁；參見[德]雷炳德 ：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第205頁。體育直播節(jié)目在德國著作權(quán)法下同樣可以獲得完善的保護。根據(jù)阿姆斯特丹大學(xué)國際體育法律研究中心2014年對28個歐盟成員國的調(diào)查顯示，除了瑞典之外，其余所有歐盟國家對足球比賽之類的體育直播節(jié)目都認為可以滿足著作權(quán)保護所需要的相對低的獨創(chuàng)性要求。(84)The investigations of 28 EU member states show that, except Sweden, they all hold that the live broadcast programs of sports events, such as football games, meet the relatively lower originality requirement necessary for copyright protection. See T.M.C. Asser Instituut/Asser International Sports Law Centre and Institute for Information Law-University of Amsterdam, Study on sports organisers' rights in the EU，2014，p.57.歐廣聯(lián)知識產(chǎn)權(quán)部主任Heijo Ruijsennaars先生也認為，在電視機屏幕上呈現(xiàn)的現(xiàn)場攝像機畫面選擇越多，則越可能得出導(dǎo)演需要通過編輯選擇創(chuàng)作視聽作品的結(jié)論。(85)See Heijo Ruijsennaars, Copyright Handbook-key issues for broadcasting lawyers,EBU，2015 .由上可見，對于體育直播節(jié)目作品性質(zhì)的判定問題，無論英美法系還是大陸法系國家的著作權(quán)法，均將為體育及其傳播產(chǎn)業(yè)的正當(dāng)利益提供完善的保護和救濟作為判決的大前提，防止了因為法律漏洞而導(dǎo)致體育及其傳播產(chǎn)業(yè)可能蒙受的巨大財產(chǎn)損失。

第四，應(yīng)充分衡量體育直播節(jié)目失去作品保護可能給我國體育及其傳播產(chǎn)業(yè)帶來的巨大財產(chǎn)損失和利益失衡。縱觀近年來的相關(guān)法院判例和來自學(xué)者的學(xué)術(shù)文章，發(fā)現(xiàn)較少提及否認體育直播節(jié)目作品保護將可能對我國產(chǎn)業(yè)正當(dāng)利益造成的損害，這不得不說是一個遺憾。知識產(chǎn)權(quán)制度的完善本是知識經(jīng)濟發(fā)展的需要，更是我國建設(shè)創(chuàng)新型國家的需要。(86)吳漢東 ：《中國知識產(chǎn)權(quán)制度評價與立法建議》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第3-6頁。保護和促進我國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展本是著作權(quán)法立法和實施的基本法律功能。如果可以認定體育直播節(jié)目失去作品保護將可能造成產(chǎn)業(yè)正當(dāng)利益的重大傷害，那么，如何補充法律漏洞則顯然應(yīng)成為司法審判過程中的重要考量。

綜上所述，綜合產(chǎn)業(yè)、政策、技術(shù)因素并參考法律比較的結(jié)果，體育直播節(jié)目歸入作品保護符合我國政府政策要求及產(chǎn)業(yè)利益訴求，并且與作品擴張的基本趨勢以及各國保護體育直播節(jié)目正當(dāng)版權(quán)利益的基本情況并不相悖。至于體育直播節(jié)目是否滿足“攝制在一定介質(zhì)上”要件、是否滿足作品獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)要求、是否與廣播組織權(quán)的設(shè)立產(chǎn)生沖突等法律存疑問題，在完成廣義法律解釋的作業(yè)前提下，完全可以通過法律解釋予以解決。