張慧霞 王舒露

(北京化工大學文法學院，北京100029)

一、利盟公司訴印象產(chǎn)品公司案①Lexmark International,Inc.v.Impression Products,Inc.137 S.Ct.1523(2017).簡介

（一）案件背景

利盟國際有限公司（以下簡稱“利盟公司”）在美國國內(nèi)外設計、制造和銷售碳粉匣,擁有很多的專利。利盟公司在銷售碳粉匣的時候，為消費者提供了兩種選擇模式：一種是全價購買碳粉匣；另一種是通過“回收計劃”以折扣價購買碳粉匣,作為低價的交換，消費者必須簽署一份承諾書，同意僅對碳粉匣作一次性使用并只能讓利盟公司回收用完的碳粉匣。有的公司購買了利盟公司的空碳粉匣 （包括來自美國國內(nèi)購買者的“回收計劃”的碳粉匣）之后將其再次填充并銷售，甚至將利盟公司遠銷海外的碳粉匣進口到美國國內(nèi)，并再次填充銷售。利盟公司將這些再次制造商，包括印象產(chǎn)品公司（以下簡稱“印象公司”），以兩類產(chǎn)品的專利侵權為由向法院提起了訴訟。第一類產(chǎn)品是利盟公司在美國國內(nèi)銷售的“回收計劃”碳粉匣，利盟公司訴稱，他們已經(jīng)明確地禁止對這些碳粉匣進行再使用和再銷售，因此印象公司對其進行更新填充并再次銷售的行為侵犯了利盟的專利權；第二類產(chǎn)品是利盟公司遠銷海外而印象公司進口到美國的碳粉匣，利盟公司聲稱其從未授權任何人將這些碳粉匣進口到國內(nèi)，印象公司僅僅是進口這一行為就侵犯了利盟公司的專利權。印象公司則辯稱，其購買的是利盟公司已經(jīng)銷售的碳粉匣，無論是海內(nèi)還是海外，其在碳粉匣上的專利權已經(jīng)窮竭②專利權窮竭原則一般可以表述為：專利產(chǎn)品經(jīng)授權首次投放市場后，專利權人對該專利產(chǎn)品的控制即告終結。但是，如果專利權人在首次銷售時附加了售后限制條款，而且該條款內(nèi)容并不違反反托拉斯法或者公共利益那么就是可執(zhí)行的，購買者之后違反售后限制條款的行為如果不構成專利侵權，則表明該專利權對首次售出后的專利產(chǎn)品而言徹底地終結了，稱為專利權的“絕對窮竭”；如果構成專利侵權，則表明該專利權對首次售出的專利產(chǎn)品尚在發(fā)揮效力，稱之為專利權的“相對窮竭”。，因此印象公司無論是再行填充、再次銷售還是將國外產(chǎn)品進口到國內(nèi)，都是自由的，并沒有侵犯利盟公司的專利權。

（二）法院意見

本案件在法院經(jīng)過了三級審理，不同的法院有不同的觀點。聯(lián)邦地區(qū)法院部分支持了印象公司的辯解意見，認為利盟公司通過國內(nèi)“回收計劃”銷售的碳粉匣的專利權已經(jīng)窮竭，而銷往國外的碳粉匣的專利權并未窮竭。法院認為，利盟公司在其國內(nèi)銷售碳粉匣的“回收計劃”里已經(jīng)窮竭了他的專利權，因為專利權人銷售產(chǎn)品的決定本身就已經(jīng)窮竭了其在產(chǎn)品上的專利權，哪怕其聲稱曾進行過任何限制。專利權窮竭原則標志著專利權對普通法上 “反對對轉讓進行限制”原則的讓步［1］。專利法促進了革新，通過允許發(fā)明者獨占產(chǎn)品銷售權來確保專利權人因他們的發(fā)明獲得經(jīng)濟上的回報，一旦一個專利權人銷售了一個專利產(chǎn)品，他就得到了回報。專利法不為限制產(chǎn)品使用的行為提供依據(jù)，如果專利法允許對專利產(chǎn)品的使用作更進一步的限制，將會與普通法允許動產(chǎn)轉移的原則相違背。因此，聯(lián)邦地區(qū)法院根據(jù)先前判例所奠定的基礎作出判決：利盟公司不能就國內(nèi)“回收計劃”的碳粉匣對印象公司提起專利侵權訴訟。

美國聯(lián)邦巡回上訴法院（以下簡稱“CAFC”）多數(shù)法官對專利權窮竭默認一個規(guī)則，即購買者被推定獲得了對專利產(chǎn)品的使用和再次銷售的授權，如果專利權人通過限制的方式撤回了某些授權，對于違反限制的銷售者就可以以專利侵權為由起訴。CAFC認為對于利盟公司在國內(nèi)銷售的“回收計劃”的碳粉匣，專利權人可以在銷售產(chǎn)品的同時保留進一步控制產(chǎn)品的權利，因為專利權人已經(jīng)明確與購買者進行了溝通，且對于售后再次銷售的限制是合法的，故專利權人可以通過專利侵權訴訟維護其專利權。因為印象公司知悉利盟公司的相關限制，加之限制本身沒有違反任何法律，因此利盟公司沒有窮竭其專利權，可以以專利侵權為由對印象公司進行起訴。

美國最高法院認為專利權窮竭的條款不是伴隨著銷售行為的授權推定，而是對專利權人權限范圍的限制。專利法賦予了專利權人有限的排他權，專利權窮竭削弱了該權利，購買者的使用、銷售和進口的權利來源于其所有權而并非向專利權人購買的授權。對于海外銷售行為，美國政府（作為法庭之友①“法庭之友”是指在訴訟案件中，沒有直接涉及法律利益的私人或團體，為了向法院說明其對該案件相關法律爭議上的意見、澄清立法意旨、厘清模糊的法律規(guī)定、通知法院關于案件事實的真實情況等等的目的，主動向法院提出書面報告，以協(xié)助法院更公正地作出裁決。）認為除非專利權人明確保留某些權利，否則專利權就是窮竭的。明確保留原則來源于海外買手有權期望能自由地使用專利產(chǎn)品，以及再次對專利產(chǎn)品進行銷售，所以專利權窮竭是推定的。下級法院一直以來允許專利權人明確地保留他們的權利，所以選擇權對專利權人是開放的，但美國最高法院認為，政府引用的案例很少且前后不一致，因此這并不能為專利權人對遠銷海外的產(chǎn)品保留權利提供任何的期待基礎，更不要說一個確定的答案。對明確保留原則的討論不應該過分關注專利權人和購買者在銷售行為中的期待，而應該更多關注專利權窮竭原則，這個問題更加嚴重，而雙方之間的交易可以通過合同解決。相反，之所以有窮竭原則，是因為允許專利權附著在已銷售的產(chǎn)品上將會造成對動產(chǎn)交易的限制。因此，銷售限制和銷售地域與專利權窮竭無關，關鍵的是專利權人對銷售的決定。美國最高法院最后認定：一旦專利權人作出銷售專利產(chǎn)品的決定，專利權即窮竭，與專利產(chǎn)品的銷售地域無關，與專利權人是否有明示的限制也無關。

二、利盟案件中的幾個思考

（一）回報（Award）制度與專利權人銷售的決定

聯(lián)邦地區(qū)法院和美國最高法院都認為，專利權人一旦決定銷售，就得到了相應經(jīng)濟上的回報，而這將導致專利權的窮竭。專利法允許發(fā)明者獨占專利權，能確保發(fā)明者通過其發(fā)明獲得經(jīng)濟上的回報，進而促進了革新，因為一旦一個專利權人銷售了一個專利產(chǎn)品，他就得到了回報。

從經(jīng)濟激勵上看，“專利制度最能體現(xiàn)功利主義的價值取向，其設立目的就在于通過賦予專利權人一定期限的排他性壟斷權，保障發(fā)明人回籠投資成本，進而激勵發(fā)明創(chuàng)造”［2］。而專利權人銷售所獲得的對價是對其投資成本的補償，進而成為對“法律所賦予之有限獨占的獎勵”的交換。銷售的決定是由專利權人自由作出的，該行為是對銷售的回報，可以補償其專利權限制的認可，因此該決定的結果之一就是在該商品上的專利權的窮竭。

（二）專利產(chǎn)品的售后限制是否影響專利權窮竭的效力

關于買賣雙方協(xié)議中的售后限制條款是否會構成專利權窮竭的阻礙，在專利法和普通法上的效力是有區(qū)別的。普通法是鼓勵貿(mào)易而對流通阻礙進行限制的，與之相適應的，英格蘭法律協(xié)會認為，議會制定法律并不斷對專利法進行修改來對交易限制進行修正，體現(xiàn)在專利條款中就是權利窮竭①1E.Coke,Institutes of the Laws of England§360,p.223(1628).。但是鑒于兩種權利的不同，美國聯(lián)邦地區(qū)法院有這樣的觀點，如果專利權人和購買人簽訂了相關合同對產(chǎn)品的使用或者再次銷售進行限制，他們可以通過合同法履行該限制而不是通過專利侵權訴訟來實施限制②United States Supreme Court Lexmark International,Inc.v.Impression Products,Inc.(2017).。

在本案中，CAFC將雙方的協(xié)議更多地看作是專利權的許可，即“專利權人銷售商品時許可了購買者使用和轉售，但如果專利權人明確表達限制購買者的權利，那么其就保留了該部分的權利，因此專利權人就有權通過專利侵權訴訟去實現(xiàn)這些因為限制購買者的權利而自我保留的權利”③United States Supreme Court Lexmark International,Inc.v.Impression Products,Inc.(2017).。不同的是，美國最高法院將銷售行為完全看作所有權轉移的行為，根據(jù)普通法“不得對動產(chǎn)轉移施加限制”的原則，購買者可以享有所有權的全部權能。很顯然，因為購買屬于法律行為中的買賣行為，雙方是所有權轉移而不是專利權許可。

CAFC明確提出專利權的相對窮竭是依據(jù)1992年的Mallinckrodt v.Medipart案④Mallinckrodt,Inc.v.Medipart,Inc.976F.2d700（Fed.Cir.1992）.，該案中專利權人出售給醫(yī)院的噴霧器上附有“僅作一次性使用”的標簽，再生產(chǎn)商從醫(yī)院購買這些物品后對其翻新并再次出售。CAFC判決認為：對再次利用的限制是“有效的銷售條件”，推翻了下級法院判定該行為違法的判決。CAFC表示專利權窮竭的原則不能使附條件銷售轉變?yōu)闊o條件銷售，只有專利權人試圖通過價格固定或捆綁銷售以擴大壟斷范圍以致違反反壟斷法或構成專利權濫用時，售后限制條款才是違法的，因此并非所有的售后限制條款都是違法的［3］。在Mallinckrodt案中，CAFC區(qū)分認定售后限制條款，除非違反反壟斷法和構成專利權濫用，否則該售后限制合法。而在利盟案件中，CAFC并沒有區(qū)分售后限制的類型，而是將買賣行為看作專利權人的授權行為，因此在購買者知悉的限制范圍內(nèi)，專利權人可保留該權利。

（三）專利權窮竭的地域效力

在之前的Kirtsaeng v.JohnWiley&Sons,Inc.案⑤Kirtsaeng v.JohnWiley&Sons,Inc.133S.Ct.1351(2013).中已經(jīng)確立了著作權窮竭在地域上沒有限制，法院認為著作權人將合法復印件售出后，他就失去了限制購買者使用或者將該復制品作其他處置的權利，這同樣適用于在國外銷售和制造的復制品。事實上該判決是基于普通法反對對動產(chǎn)轉讓的限制，因為原則的適用沒有地域的區(qū)別。既然著作權法沒有提供國內(nèi)外區(qū)別的條款，就應當適用于海外產(chǎn)品。

由于專利權與著作權同屬知識產(chǎn)權，著作權的絕對窮竭包括了國際窮竭，那么專利權的絕對窮竭也可以包括國際窮竭。利盟案件中，美國最高法院的判例首次表明其認可專利權的國際窮竭，從而推翻了CAFC在Jazz Photo案⑥Jazz Photo v.International Trade Commission,264F.3d1094(Fed.Cir.2001).中專利權國際不窮竭的判決，勢必會對之后的判決產(chǎn)生影響。

（四）修理還是再造的問題

在Jazz Photo案中，CAFC將Jazz Photo公司的行為判定為修理，認為其將電池和膠卷換進舊相機的行為屬于修理的范疇,從而排除了重新制造的過程，繞過了專利侵權的指控。

2004年，日本佳能公司訴Recycle Assist公司的案例⑦佳能公司將Recycle Assist公司訴至東京地方法院，訴其進口佳能BCI-3e噴墨打印機墨匣回收品(進口前已被裝入新墨)并在日本上市，侵犯了佳能公司擁有的JP3278410號日本專利，要求其停止進口和銷售回收墨匣并廢棄庫存。一共經(jīng)歷了三審。一審判決⑧東京地判平成16年(ワ)第8557號。認為被告考慮到了環(huán)保與節(jié)約經(jīng)費的因素，如果判決專利權不窮竭，那么墨盒本體很有可能被當作垃圾廢棄，相比較而言再利用更環(huán)保。二審法院推翻了一審的判決，并對專利權窮竭新立了標準，以是否對該專利產(chǎn)品本質部分全部進行加工更換為標準來認定是否適用專利權窮竭。二審法院認為本案屬于對本質部件的全部或者一部分進行加工或者更換，因此專利權人的專利權沒有窮竭，被告侵犯了專利權人的利益。日本最高法院肯定了二審的結論，但是其適用了專利權侵權的效能恢復標準，即認為使用墨水已經(jīng)用盡的本體墨盒，將其回收并在其上開孔、清洗、再灌墨，其最后的產(chǎn)品滿足“再生品專利侵權”中“新的生產(chǎn)”這一構成要件⑨平成18年(受)第826號。。也就是說，日本最高法院以是否構成“專利效能恢復”來區(qū)分修理和再造。

墨盒專利產(chǎn)品耐用期長，而填充物耐用期短，專利產(chǎn)品買受人的填充行為在法律上的不同認定直接關系到其行為合法與否。利盟案件同樣涉及填充物，但是法院并沒有區(qū)分修理和再造，更多地是以買賣行為的效力和售后限制協(xié)議的效力來判定專利權是否窮竭。

三、美國專利權窮竭觀點轉化背后的因素分析

法律絕不是束之高閣的裝飾品，更不是存在于經(jīng)濟政治之外的真空中，特別是在資本主義制度發(fā)達的美國，在追求經(jīng)濟發(fā)展的商業(yè)社會中，在逐利的資本家考慮中，法律制度必須要對經(jīng)濟有所助力。

（一）經(jīng)濟發(fā)展水平

在20世紀70年代之前的多數(shù)時間內(nèi),為了鼓勵市場自由競爭、促進經(jīng)濟發(fā)展，美國最高法院在平衡專利權人與公眾利益的鐘擺之間，主要秉持“反專利”的司法態(tài)度［4］，專利權窮竭的普通法基礎也是根源于普通法鼓勵自由貿(mào)易的原則。從判例上看：1917年的Motion Picture案①Motion Picture Patents Co.v.Universal Film Mfg.Co.243U.S.502,518（1917）.贊成絕對窮竭且創(chuàng)設了專利權濫用原則；1942年，在Univis案②United States v.Univis Lens Co.316 U.S,at 249-251,62 S.Ct.1088(1942).中，專利權窮竭首次從“專利產(chǎn)品”擴張到“未完成產(chǎn)品”，以判例的形式擴大了專利權窮竭的適用范圍。

20世紀70年代的資本主義周期性經(jīng)濟危機使得美國出現(xiàn)了經(jīng)濟疲軟，需要資本支撐的科技行業(yè)受到影響，發(fā)展跌入谷底。為了刺激經(jīng)濟，解決生產(chǎn)和就業(yè)的問題，盡可能多地保護專利權人的權利以通過專利產(chǎn)業(yè)維持經(jīng)濟便成為了突破口。CAFC在1980年的Diamond v.Chakrabarty案③Diamond v.Chakrabarty,447U.S.303,309(1980).中對專利權“相對窮竭”給予了支持的態(tài)度，1982年CAFC的態(tài)度轉向了“親專利”［5］,1988 年美國國會在《專利法》里新增了專利權人拒絕許可的行為不屬于專利權濫用的規(guī)定,希望以此來保護專利行業(yè)的發(fā)展，1992年CAFC在Mallinckrodt v.Medipart案中仍對專利權“相對窮竭”給予了支持。

隨著經(jīng)濟的復蘇，為了促進競爭和創(chuàng)新，美國法院的態(tài)度又有所轉變。2003年，為解決專利叢林④卡爾.夏皮羅提出的專利叢林法則是指知識產(chǎn)權權利有許多重疊的地方，開發(fā)新技術的人必須在專利叢中披荊斬棘，才能獲得自己所需的全部專利技術的使用許可。由于專利被累積起來，并且它們?yōu)椴煌怂校?，一些具有基礎性作用并且極其重要的專利就會對技術的開發(fā)和產(chǎn)業(yè)化帶來很多負面效應，專利叢林法則使技術發(fā)展僵化，甚至阻礙技術的革新。問題，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會發(fā)布了《促進創(chuàng)新：競爭與專利法及專利政策的適當平衡》的報告，將政策轉向限制專利權。目前美國正處于“經(jīng)濟持續(xù)正增長”的階段，金融危機爆發(fā)十年后，美國經(jīng)濟終于發(fā)揮出了全部潛能，實際GDP首次追趕上了潛在GDP，這意味著目前美國經(jīng)濟已基本實現(xiàn)了 “充分就業(yè)和經(jīng)濟資源的充分利用”［6］。加上近年來智能科技掀起投資浪潮以及美國對技術創(chuàng)新的鼓勵，因此采取專利權絕對窮竭的態(tài)度也就理所當然了。

（二）產(chǎn)業(yè)政策

不同的產(chǎn)業(yè)具有不同的經(jīng)濟特性，在上層建筑對經(jīng)濟基礎能動的反作用的規(guī)律下，應當力求制度的科學精細。對于制造業(yè)來說，如果專利權人對工業(yè)“半成品”仍然有控制權，那么會導致中間廠商對終端產(chǎn)品無法合法組裝銷售，進而波及到整個產(chǎn)業(yè)并影響經(jīng)濟發(fā)展。因此美國最高法院對制造業(yè)和信息技術產(chǎn)業(yè)適用了專利權“絕對窮竭”，比如1942年的Univis案和2008年的Quanta案⑤Quanta Computer,Inc.v.LG Eletronics,Inc.553U.S.617,128S.Ct.2109,170L.Ed.2d 996(2008).。對于環(huán)保產(chǎn)業(yè)來說，以墨盒為例，墨盒循環(huán)利用有利于環(huán)保，因此在日本這個重視環(huán)保的國家，一審法院就以“修理”為由避開了侵權要件。對于農(nóng)業(yè)生物技術產(chǎn)業(yè)來說，相關公司往往在技術研發(fā)過程中投入了很高的研發(fā)成本，在漫長的研發(fā)周期中往往存在著諸多變數(shù)［7］，因此在此類行業(yè)中，通過專利權“相對窮竭”原則使專利權人可以對他人的復制行為進行限制，進而保護其研發(fā)投入和創(chuàng)新熱情［8］，從而促進技術和經(jīng)濟的發(fā)展。比如1980年的Diamond案和2013年的Bowman案⑥Bowman v.Monsanto Co.(2013)No.11-796.。

（三）產(chǎn)業(yè)保護和自由競爭

專利是專利權人一定程度上的技術壟斷，與市場經(jīng)濟的自由競爭存在一定程度的不相容性。法院在促進競爭時期會采取專利權絕對窮竭來限制專利權人的壟斷，而在競爭讓位于產(chǎn)業(yè)政策時便會采取相對窮竭來維護相關產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

就美國來看，20世紀50-70年代處于對競爭重視的時期，從哈佛學派結構主義⑦這種觀點認為市場結構決定市場行為，市場行為決定市場績效，因此，為實現(xiàn)較好的市場績效就必須維護競爭性的市場結構。在其反壟斷司法實踐中對企業(yè)合并近乎嚴苛的態(tài)度⑧美國反壟斷法的司法實踐中很長時間內(nèi)都將市場集中度和企業(yè)的市場份額看作是企業(yè)合并控制的決定性因素，因而，許多不具有明顯反競爭效果的企業(yè)合并甚至是中小企業(yè)市場上的合并都遭到了禁止。中可以體現(xiàn)。在專利權領域中對專利權壟斷的限制體現(xiàn)在專利權絕對窮竭的態(tài)度，美國最高法院自1853年Bloomer v.McQuewan①Bloomer v.McQuewan,14How.539,at549（1853）.案判決中提出專利權窮竭后，1942年在Univis案中把專利權窮竭首次銷售的客體從 “專利產(chǎn)品”擴張到“未完成產(chǎn)品”。

20世紀80年代以來經(jīng)濟全球化傾向明顯，國內(nèi)競爭走向國際競爭，美國政府為了使本國利益最大化，開始從全球范圍的視角來審視和調整產(chǎn)業(yè)政策［9］。隨著蘇聯(lián)解體，美國高科技產(chǎn)業(yè)受到來自日本的競爭壓力，美國政府通過1980年的《計算機軟件保護法》、1984年的《半導體芯片保護法》、1987年的《計算機安全法》等一系列法律來保護研發(fā)者的合法權利以維護美國的經(jīng)濟利益。2006年CAFC對涉及計算機產(chǎn)業(yè)的LG Electronics,Inc.v.Bizcom Electronics案②LG Electronics,Inc.v.Bizcom Electronics,Inc.,453 F.3d 1364(Fed.Cir.2006).判定，英特爾微機處理器和芯片組的銷售是附帶明示限制條件的銷售行為，不適用權利窮竭規(guī)則，從而在專利權窮竭上表明了相對窮竭的態(tài)度。自1935年5月13日美國通過《農(nóng)業(yè)調整法》和《農(nóng)業(yè)信貸法》來扶持農(nóng)業(yè)后，基本上每隔6年都要修改農(nóng)業(yè)法來為農(nóng)業(yè)的發(fā)展提供法律依據(jù)［10］，以維持美國得天獨厚的自然條件下農(nóng)業(yè)在全世界的領先地位。2013年美國最高法院在Bowman案中對農(nóng)業(yè)生物產(chǎn)業(yè)的相對窮竭的態(tài)度最大化地保護了農(nóng)業(yè)專利權人的利益，促進了相關產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

四、對我國專利權窮竭制度的思考

（一）當前具體的法律規(guī)定以及實踐判例

我國目前立法、司法均是專利權絕對窮竭的態(tài)度。北京市高級人民法院在 《專利侵權判定指南2017》中對絕對窮竭進行了具體列舉，并認為專利權窮竭包括國際窮竭③北京市高級人民法院《專利侵權判定指南2017》第131條：專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權人或者經(jīng)其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產(chǎn)品的，不視為侵犯專利權，包括：①專利權人或者其被許可人在中國境內(nèi)售出其專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品后，購買者在中國境內(nèi)使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品；②專利權人或者其被許可人在中國境外售出其專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品后，購買者將該產(chǎn)品進口到中國境內(nèi)以及隨后在中國境內(nèi)使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品；③專利權人或者其被許可人售出其專利產(chǎn)品的專用部件后，使用、許諾銷售、銷售該部件或將其組裝制造專利產(chǎn)品；④方法專利的專利權人或者其被許可人售出專門用于實施其專利方法的設備后，使用該設備實施該方法專利。。最高人民法院在“江蘇省微生物研究所有限責任公司與福州海王福藥制藥有限公司、遼寧省知識產(chǎn)權局、遼寧民生中一藥業(yè)有限公司、常州方圓制藥有限公司專利侵權糾紛處理決定再審審查行政裁定書”④(2011)知行字第99號。中雖然引入了“中間產(chǎn)品的唯一商業(yè)用途是制造本專利產(chǎn)品的默示許可”的說法，但是可以看出，其還是認可了專利權絕對窮竭。

我國目前立法中關于修理與制造的區(qū)分并無相關法律規(guī)定。司法判例中，在“改造已售出的專利產(chǎn)品可構成侵權——洛陽毅興石化電器儀表設備有限公司與新鄉(xiāng)市勝達過濾凈化技術有限公司侵害實用新型專利權糾紛案”⑤(2014)豫法知民終字第61號|(2012)鄭知民初字第261號。中，河南省高級法院以改造后的產(chǎn)品是否落入了涉案專利的權利要求范圍來認定是否為再造，從而排除專利權窮竭的適用。但是我國卻沒有相關的立法規(guī)定可以參考，現(xiàn)已失效的北京市高院的試行意見⑥北京市高級人民法院2001年9月29日頒布并實施的《專利侵權判定若干問題的意見》(試行)第113條：制造該產(chǎn)品。指專利權利要求書中所記載的產(chǎn)品技術方案被實現(xiàn)，可以包括：……(3)將部件組裝成專利產(chǎn)品的行為，屬于制造。(4)對專利產(chǎn)品的部件進行更換性維修，或者對已過使用壽命的專利產(chǎn)品進行維修行為屬于制造。及2003年最高人民法院的會議討論稿⑦最高人民法院于2003年10月27日下發(fā)的《關于審理專利侵權糾紛案件若干問題的規(guī)定(會議討論稿)》的第27條：下列行為屬于制造專利產(chǎn)品的行為：(一)組裝專利產(chǎn)品；(二)收集已售出的專利產(chǎn)品的零部件并重新組裝成專利產(chǎn)品。該條第2款規(guī)定：專利產(chǎn)品的合法使用人為使專利產(chǎn)品能夠正常使用而進行的修理、更換零部件等維護性行為，不視為制造專利產(chǎn)品的行為。中對制造作出過具體規(guī)定，但是后來由于相關耗材行業(yè)共同向最高人民法院書面致函提出異議，使得2009年最高院在最終發(fā)布的司法解釋中刪除了相關的規(guī)定，之后也沒有規(guī)定修理與再造的區(qū)分標準。

從現(xiàn)行法律來看,我國“一刀切”的專利權絕對窮竭制度雖然統(tǒng)一易執(zhí)行，但弊端也顯而易見?？茖W的標志之一就是精細化，不考慮經(jīng)濟特性的規(guī)定不能靈活地與經(jīng)濟相適應，便不能有效地促進經(jīng)濟發(fā)展。從修理和制造的規(guī)定上看，修理和制造的區(qū)分關乎專利侵權與否，也關乎相關行業(yè)的發(fā)展。法律作為可以發(fā)揮能動作用的上層建筑應當是由經(jīng)濟基礎決定，但是我國的規(guī)定卻受相關行業(yè)的鉗制，有點本末倒置。

從我國專利法的立法初衷來看，法律具體制度從實用主義上說也應“不忘初心”。對于專利權窮竭，不應該籠統(tǒng)地規(guī)定為絕對窮竭，而應在確定了專利權窮竭的大原則后，結合相關行業(yè)政策的特性選擇相對窮竭還是絕對窮竭，也可以在特定的時間內(nèi)發(fā)揮指導性案例的指導作用。

（二）建議

從我國專利法制定是為了保護專利權人的合法權益、鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、推動發(fā)明創(chuàng)造的應用、提高創(chuàng)新能力、促進科學技術進步和經(jīng)濟社會發(fā)展的初衷來看，法律具體制度也應服務于其立法目的。知識產(chǎn)權法律也應當敏感地適應經(jīng)濟基礎的變化，發(fā)揮其制度的尺度空間，以精細化而非一刀切的制度促進社會文化的繁榮進步和經(jīng)濟發(fā)展。

1.精細化的含義

法律規(guī)定需要具有確定性以確保其權威性，因此，在專利權窮竭的問題上可以在立法中原則性地規(guī)定專利權窮竭制度。但是，鑒于我國現(xiàn)在已經(jīng)有了指導性案例，因此可以學習美國的判例智慧，在具體的案例中應適用不同的制度，適用的依據(jù)包括當?shù)氐母偁幣c產(chǎn)業(yè)的發(fā)展政策、所處的經(jīng)濟發(fā)展階段、不同行業(yè)的特性以及環(huán)保與經(jīng)濟的側重等，并以指導性判例為引導。

2.精細化的具體適用范例

針對農(nóng)業(yè)來說，農(nóng)業(yè)是一個國家的根基，只有農(nóng)業(yè)發(fā)展了，國家才能穩(wěn)定，只有科技發(fā)展了，才能變農(nóng)業(yè)大國為農(nóng)業(yè)強國。在振興農(nóng)業(yè)的大背景下，國家一直注重科技與農(nóng)業(yè)的結合，對于耗時長、投入大的農(nóng)業(yè)發(fā)明來說，應該采用“相對窮竭”的制度來肯定專利權人對自己專利權的一部分自決性從而鼓勵其熱情，保護其發(fā)明創(chuàng)造。

針對制造業(yè)和信息技術產(chǎn)業(yè)來說，由于在制造業(yè)中投入成本相對較小，加之上下游有很多產(chǎn)業(yè)鏈，只有以“絕對窮竭制度”來斬斷原權利人對其產(chǎn)品的控制，下游產(chǎn)業(yè)鏈才能被激活，這些產(chǎn)業(yè)才能發(fā)展起來，才能推動產(chǎn)業(yè)高質量發(fā)展。這樣的行業(yè)包括物料、能源、設備、工具、技術和信息等。

針對環(huán)保行業(yè)來說，可以以“絕對窮竭”來提高對物品的循環(huán)使用，從而有利于生態(tài)保護。如果可以以“絕對窮竭”制度來鼓勵資源循環(huán)使用，那么生產(chǎn)的產(chǎn)品就會減少，也就會從源頭上減少了對重工業(yè)的需求，對環(huán)境資源都會起到保護作用。如“歐盟已施行廢電子電機產(chǎn)品(WEEE)指令，要求電子電機產(chǎn)品的生產(chǎn)者應盡到回收與再生的義務，我國臺灣地區(qū)也有類似法規(guī)”［11］。有學者提出我國可以“構建資源回收和再制造產(chǎn)業(yè)，鼓勵和引導再制造產(chǎn)業(yè)的健康有序發(fā)展”［12］，或者規(guī)定生產(chǎn)廠家對可再生產(chǎn)品的回收比例，這樣不僅保護了專利權人的利益、節(jié)省廠家再造的成本，而且也具有環(huán)保的優(yōu)點，可謂“一箭三雕”。

針對經(jīng)濟運行的不同時期來說，如果經(jīng)濟發(fā)展勢頭較好，需要激活市場競爭的時期就可以適用絕對窮竭制度；如果經(jīng)濟發(fā)展疲軟，則需要保護現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)以帶動就業(yè)維持經(jīng)濟增長的時期就可以適用相對窮竭制度。

針對行業(yè)競爭與技術壟斷來說，專利權人權利與公共利益之間需要調試不同的砝碼來進行平衡，市場上的壟斷與競爭需要根據(jù)當?shù)叵嚓P產(chǎn)業(yè)發(fā)展的具體情況來調控。絕對窮竭制度是對專利權的削弱，是對技術壟斷的反對，是對競爭的鼓勵。相對窮竭制度則是對專利權的維護，是對技術壟斷的認可，是對競爭的削弱。

經(jīng)濟基礎決定上層建筑，馬克思主義哲學認為矛盾具有特殊性，具體問題需要具體分析。一個科學精細的上層建筑可以對經(jīng)濟基礎產(chǎn)生能動，甚至蝴蝶效應般巨大的反作用。因此法制更健全，經(jīng)濟才能更繁榮，才能使人民過上更幸福美好的生活。