伍富坤

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430071)

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，我國平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度不斷加快，已經(jīng)成為拉動經(jīng)濟(jì)增長的重要增長極。2017年11月27日，國務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于深化“互聯(lián)網(wǎng)+先進(jìn)制造業(yè)”發(fā)展工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)的指導(dǎo)意見》無疑為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展注入了一劑強(qiáng)心針。在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展的同時，出現(xiàn)了諸多不和諧的“聲音”，平臺“二選一”即為典型。一篇題為《別讓“強(qiáng)制二選一”再三上演》①別讓“強(qiáng)制二選一”再三上演[EB/OL].[2018-11-05].http://industry.people.com.cn/n1/2018/1029/c413883-30367621.html.的文章引發(fā)了理論與實(shí)務(wù)界的廣泛討論。不正當(dāng)?shù)钠脚_“二選一”行為損害了消費(fèi)者、平臺內(nèi)經(jīng)營者以及競爭者的合法利益，同時破壞了競爭秩序，最終也損害了社會公共利益。在復(fù)雜的平臺經(jīng)濟(jì)下，法律適用出現(xiàn)不適應(yīng)性，加之平臺經(jīng)濟(jì)的特殊性，無疑對競爭法提出了更多要求，帶來了更多挑戰(zhàn)。

一、概念界定與屬性判定

（一）行為內(nèi)涵

平臺“二選一”并非是一個法律概念，不具備法律上的內(nèi)涵。要理解平臺“二選一”的概念，必須從“平臺”、“二”、“一”這三個維度進(jìn)行整體把握。首先，這里的“平臺”特指提供服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)電商平臺，“一般由互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的基礎(chǔ)產(chǎn)品或核心產(chǎn)品建立一個良好的用戶基礎(chǔ)，以此吸引其他邊‘的’用戶群，逐漸形成多樣化、多層次、不同于傳統(tǒng)的雙邊交易市場”［1］。其次，其中的“二”也并非僅表明平臺內(nèi)經(jīng)營者只有兩個交易對象，實(shí)際上這里的“二”泛指兩個及以上的多個潛在的交易對象。最后，此處的“一”指只能選擇一個交易對象，而不得再與其他交易對象之間進(jìn)行交易。需要注意的是，平臺“二選一”與反壟斷法中濫用市場支配地位的限定交易之間是有差別的。限定交易是指具有市場支配地位的經(jīng)營者利用其優(yōu)勢，限定他人按照自己的意愿進(jìn)行交易，排斥其他經(jīng)營者公平競爭的行為［2］。限定交易與“二選一”行為具有高度的重合性，但二者之間對主體資格的要求不同?！岸x一”行為的實(shí)施主體不要求具備市場支配地位②市場支配地位是指經(jīng)營者的一種市場狀態(tài)，一般是指經(jīng)營者在特定市場上所具有的某種程度的支配或控制力量。一般可以推定市場份額占市場二分之一的企業(yè)具有市場支配地位。參見：王先林.競爭法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2018：240.，而限定交易的主體必須具備此地位。從本質(zhì)上講，平臺“二選一”是鎖定平臺內(nèi)經(jīng)營者并排斥其他同行業(yè)競爭者的行為。

綜上，平臺“二選一”是指：當(dāng)平臺內(nèi)經(jīng)營者存在多個交易對象時，互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者要求平臺內(nèi)經(jīng)營者只能與自己交易，而不得同時與多方進(jìn)行交易。

（二）行為特征

1.實(shí)施主體多樣性

各種規(guī)模、級別的互聯(lián)網(wǎng)平臺主體在利益的驅(qū)使下往往積極追求“二選一”的行為。以網(wǎng)購平臺實(shí)施“二選一”行為為例，其中的主體既包括淘寶這樣的行業(yè)巨頭，還包括了京東這樣的極富競爭力的平臺，甚至還包括拼多多這樣的行業(yè)新秀，由此可見實(shí)施主體具有多樣性。

2.行為多具有強(qiáng)制性

作為平臺內(nèi)經(jīng)營者，從追求利益最大化的角度出發(fā)，一般不具有主動追求“二選一”行為的動機(jī)與目的。以外賣平臺上的賣家為例，一個平臺的受眾總是有限的，為最大限度的增加交易機(jī)會、擴(kuò)大交易范圍，通常賣家會入駐多個外賣平臺，開展經(jīng)營活動。除非出現(xiàn)特殊情形，否則賣家不會選擇給自己戴上鐐銬，多是被迫接受平臺的限制。

3.行為具有時效性

“二選一”行為多在短期內(nèi)集中爆發(fā)，然后市場迅速恢復(fù)正常狀態(tài)，表現(xiàn)出極強(qiáng)的時效性。以網(wǎng)購平臺實(shí)施的“二選一”行為為例，各大平臺實(shí)施該行為主要集中在各大網(wǎng)絡(luò)購物狂歡節(jié)，主要目的在于提高平臺影響力，獲得市場優(yōu)勢，最終增加盈利可能性。

4.行為本質(zhì)是鎖定

平臺通過實(shí)施“二選一”行為，不僅將平臺內(nèi)經(jīng)營者鎖定在平臺內(nèi)，而且通過用戶粘性將消費(fèi)者鎖定在平臺之上，從而提高其市場控制能力，達(dá)到增強(qiáng)盈利能力的效果。

（三）價值衡量及屬性判定

對平臺“二選一”行為的性質(zhì)不能一概而論，而應(yīng)在對其行為進(jìn)行整體、系統(tǒng)的考量之后作出判斷。

1.行為正效應(yīng)

首先，擴(kuò)大了平臺影響力，降低了交易成本，提升了整體效率。在互聯(lián)網(wǎng)背景下，用戶對平臺具有很強(qiáng)的用戶粘性，因此，“在存在用戶鎖定效應(yīng)的情況下，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)總是千方百計地擴(kuò)大自己的網(wǎng)絡(luò)規(guī)模從而強(qiáng)化鎖定效應(yīng)”［3］。另外，鑒于有的平臺內(nèi)經(jīng)營者所提供的品牌往往會吸引并牢牢“控制”消費(fèi)者，如果平臺之間的替代性明顯，則可能導(dǎo)致一部分消費(fèi)者隨商家的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，從而間接地擴(kuò)大了平臺的影響力。平臺使用的人越多，其長期交易成本將有效降低，其盈利能力則會顯著提升。

其次，提升平臺內(nèi)經(jīng)營者的忠誠度，增強(qiáng)平臺競爭力。當(dāng)平臺經(jīng)營者以“利誘”方式進(jìn)行“二選一”時，不排除部分平臺內(nèi)經(jīng)營者為追求短期的經(jīng)濟(jì)效益與之合作的可能性，該行為又增強(qiáng)了平臺的競爭力［4］。假設(shè)，某外賣運(yùn)營平臺對愿意與其進(jìn)行“獨(dú)家合作”的賣家提供“忠誠折扣”，具體包括，如果賣家與其合作，平臺將降低抽取利潤的比例或增加平臺補(bǔ)貼力度，如此會吸引一些商家尋求合作，至少對于業(yè)績較差的賣家極具誘惑力。與此同時，這些“忠誠”賣家又將增強(qiáng)平臺同其他平臺之間的競爭力。

最后，改善商品售后服務(wù)，增加消費(fèi)者福利。對于選擇接受“二選一”行為的平臺內(nèi)經(jīng)營者，由于消費(fèi)者反饋的售后信息將集中到唯一的平臺，再由平臺集中提供，縮減了在多個平臺之間切換造成的時間損耗，加上平臺有力的監(jiān)管，因此平臺內(nèi)經(jīng)營者能夠投入更多的精力以處理消費(fèi)者權(quán)益問題。此外，假設(shè)平臺“二選一”協(xié)議中設(shè)置了以擔(dān)保條款為吸引賣家選擇平臺的對價，那么消費(fèi)者的利益則能得到更好的保障①例如1994年，德國格魯恩迪克公司設(shè)定的普遍擔(dān)保義務(wù)對于消費(fèi)者而言無疑具有積極效應(yīng)。具體參見：王曉曄.王曉曄論反壟斷法[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2010：143.。由龐大的平臺作為后盾，即便賣家不承擔(dān)責(zé)任，消費(fèi)者的利益仍然能得到有效保護(hù)。

2.行為負(fù)效應(yīng)

首先，擾亂正常的市場交易、競爭秩序，最終損害社會福祉。一個公平、開放、有序的市場競爭環(huán)境，對于作為新興產(chǎn)業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展可謂至關(guān)重要，對增進(jìn)社會整體福祉也具有重要影響。相反，缺乏競爭抑或充斥不正當(dāng)競爭的市場環(huán)境擾亂了正常的市場交易和競爭秩序，減損了社會公共利益。平臺“二選一”是典型的不公平競爭、限制競爭行為，新興的互聯(lián)網(wǎng)平臺往往面臨規(guī)模較小、影響力低、用戶人數(shù)增長緩慢、網(wǎng)絡(luò)流量不足等困境，不正當(dāng)?shù)摹岸x一”將加劇新興互聯(lián)網(wǎng)平臺的窘境。對于行業(yè)巨頭來說，其一舉一動勢必將對整個市場產(chǎn)生重大影響，其實(shí)施“二選一”的行為將減少其他平臺的交易機(jī)會，小微平臺因此需要付出更多的成本，這無疑形成了市場壁壘。缺乏規(guī)范性的“二選一”行為擾亂了正常的市場競爭秩序，甚至抑制了市場競爭，毫無疑問是對社會公共利益的損害。

其次，損害平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費(fèi)者的利益。誠如前述，絕大部分平臺內(nèi)經(jīng)營者并不會主動追求“二選一”行為，往往是被動接受。平臺“二選一”行為將使得平臺內(nèi)經(jīng)營者交易的場所減少，隨之而來的便是潛在交易機(jī)會的喪失，即便可能存在某些彌補(bǔ)措施，但都是短期的，長遠(yuǎn)來看平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益終將受損。對于消費(fèi)者，平臺“二選一”行為無疑侵犯了消費(fèi)者的自主選擇權(quán)。消費(fèi)者以往可以在不同平臺之間根據(jù)意愿自由抉擇，但是“二選一”行為加上消費(fèi)者在互聯(lián)網(wǎng)時代的用戶粘性，以及平臺之間顯著的替代性，消費(fèi)者為了能夠獲得同樣的消費(fèi)體驗(yàn)，將被迫轉(zhuǎn)向其他平臺。

最后，損害競爭對手的利益。在市場有關(guān)變量保持不變的前提下，“二選一”行為在增加平臺自身交易機(jī)會、提升自身盈利能力的同時，勢必將減少競爭者的交易機(jī)會，削弱其盈利能力，因?yàn)槭袌隹偭吭谝欢〞r期內(nèi)總是恒定的，競爭者之間此消彼長。若平臺經(jīng)營者違背誠實(shí)信用原則與公認(rèn)的商業(yè)道德，故意實(shí)施不正當(dāng)?shù)摹岸x一”行為，將擾亂正常的競爭秩序，或直接或間接損害競爭對手的利益。此外，如果具有市場支配地位的平臺濫用市場支配地位或相對優(yōu)勢地位，實(shí)施排除、限制競爭的“二選一”行為，對市場而言，將使相關(guān)市場處于低競爭狀態(tài)，競爭的作用將無法顯現(xiàn)，最終可能會抑制其他市場競爭主體的創(chuàng)新動力［5］，減損競爭者的利益。

3.行為屬性判定

檢討“二選一”行為帶來的正負(fù)效益，盡管平臺“二選一”有利于形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)，能在一定程度上增進(jìn)消費(fèi)者福祉，形成短期正效應(yīng)，但是長遠(yuǎn)來看其行為不僅對消費(fèi)者的利益造成極大的損害，還將損害平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益，打擊其積極性，而且將不利于整個互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，損害社會公共利益。甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為，平臺“二選一”行為具有違法性，涉嫌違反《反壟斷法》及其他法律［6］。 實(shí)踐中平臺“二選一”的類型多樣，性質(zhì)各異，包括但不限于：強(qiáng)制性與非強(qiáng)制性；具有市場支配地位與具有相對優(yōu)勢地位①相對優(yōu)勢地位是指市場中不具備獨(dú)占市場地位的企業(yè)，在特殊情況下對于依賴其進(jìn)行交易的相對人具有類似于壟斷企業(yè)的一種支配性影響力，即該企業(yè)對于依賴其生存的企業(yè)具有“相對”的強(qiáng)勢地位。參見：袁嘉，劉維俊.互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)濫用相對優(yōu)勢地位規(guī)制研究——以“二選一”行為為視角[J].價格理論與實(shí)踐，2016（5）：51-54.的“二選一”。不同類型之間差異巨大，不可一概而論。

二、競爭法規(guī)制之困

近年來“二選一”行為頻發(fā)，愈演愈烈絕非偶然，在法律層面無相應(yīng)制度安排也是誘因之一。

（一）反不正當(dāng)競爭法規(guī)制之困

1.互聯(lián)網(wǎng)專條存在適用上的障礙

新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第12條（以下簡稱“互聯(lián)網(wǎng)專條”）盡管從修法伊始就一直存在于歷次修法草案中，最終正式文本中也保留了該條，但是理論界和實(shí)務(wù)界對于該條存在的合理性與必要性一直爭論不休?；仡櫥ヂ?lián)網(wǎng)專條的產(chǎn)生過程我們不難發(fā)現(xiàn)，3Q大戰(zhàn)案等新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭糾紛案都是互聯(lián)網(wǎng)專條的原型，因此該條毫無疑問在“很大程度上迎合了相關(guān)領(lǐng)域經(jīng)營者、網(wǎng)絡(luò)用戶以及社會公眾的需求，是我國針對自身國情、面向市場經(jīng)濟(jì)新領(lǐng)域所開展的主動修法”［7］。但從條文本身內(nèi)容以及與整部法律之間的體系性、協(xié)調(diào)性來看，互聯(lián)網(wǎng)專條更像是針對新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的司法解釋，與整部法律立足于解決所有產(chǎn)業(yè)的不正當(dāng)糾紛的立法定位不相符，因而該條存在于《反不正當(dāng)競爭法》的必要性與邏輯周延性值得討論。

不可否認(rèn)互聯(lián)網(wǎng)專條對于解決實(shí)踐中的新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭糾紛案件具有積極意義，但是是否所有的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件均能適用該條？具體到本文：平臺“二選一”行為能否適用該條？互聯(lián)網(wǎng)專條在立法方式上采列舉式加概括性立法方式，根據(jù)主流觀點(diǎn)，該條主要涵攝范圍包括：網(wǎng)絡(luò)連接中的不正當(dāng)競爭行為、違背用戶意愿的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為、惡意不兼容的不正當(dāng)競爭行為和其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為［8］?；ヂ?lián)網(wǎng)專條的第二款第二項(xiàng)和兜底條款存在適用上之可能，但需具體分析。有學(xué)者分析認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》第十二條第二款第二項(xiàng)主要表現(xiàn)為以沖突提示和安裝失敗、強(qiáng)制卸載、系統(tǒng)藍(lán)屏、死機(jī)故障等惡意誘導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶卸載或者關(guān)閉其他合法軟件的情形［9］，但現(xiàn)實(shí)中平臺“二選一”主要是通過強(qiáng)行關(guān)店、提高傭金、降低排名、縮小配送范圍等方式實(shí)施，并不符合該項(xiàng)規(guī)制要求，該項(xiàng)難有適用空間。而第二款的兜底條款，其涵攝的行為應(yīng)當(dāng)與前三項(xiàng)大致保持一致，大體上可以分成兩類行為：“其一是利用技術(shù)手段不正當(dāng)搭便車的行為；其二則是利用技術(shù)手段妨礙破壞他人經(jīng)營的行為。”［10］總結(jié)第二項(xiàng)規(guī)范和兜底條款，不難發(fā)現(xiàn)適用的前提都要求利用技術(shù)手段，從目前披露的平臺“二選一”行為類型來看，尚沒有符合上述行為的案件。此外，司法實(shí)務(wù)中普遍觀點(diǎn)也認(rèn)為：“互聯(lián)網(wǎng)專條的調(diào)整適用范圍可以限定在 ‘專門針對爭議行為所主動采取網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施，并破壞他人正常經(jīng)營活動這一適度抽象的行為形式?！保?1］盡管今后實(shí)踐中不排除有的電商平臺采取技術(shù)手段實(shí)施“二選一”行為，但是目前想要直接適用互聯(lián)網(wǎng)專條處理平臺 “二選一”案件存在障礙。因此，平臺“二選一”尚不具有適用互聯(lián)網(wǎng)專條的空間。假設(shè)將兜底條款保護(hù)范圍進(jìn)行擴(kuò)大解釋能否涵蓋“二選一”？答案仍然是否定的。因?yàn)?，如果通過擴(kuò)大解釋涵蓋了平臺“二選一”，那么同樣可以適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條，那么擴(kuò)大解釋的意義就不存在了，所以互聯(lián)網(wǎng)條款不具備適用空間。

2.一般條款適用檢視

新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第2條（以下簡稱“一般條款”）被學(xué)界絕大部分學(xué)者以及司法實(shí)務(wù)工作者視為一般條款①關(guān)于一般條款一共存在三種觀點(diǎn)，包括：“法定主義說”、“一般條款說”和“有限的一般條款說”。相關(guān)概念辨析具體參見：張欽坤.反不正當(dāng)競爭法一般條款適用的邏輯分析——以新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件為例[J].知識產(chǎn)權(quán)，2015（3）：30-36.出于限制自由裁量權(quán)過大的考慮，筆者贊同“有限的一般條款說”。對于新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第2條的性質(zhì)的認(rèn)定，還可以參見：孔祥俊.論新修訂《反不正當(dāng)競爭法》的時代精神[J].東方法學(xué)，2018（1）：64-80.孔祥俊教授就該條的產(chǎn)生背景作了詳盡的介紹。，但仍有部分學(xué)者認(rèn)為按照現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》，不存在單獨(dú)適用“一般條款”的可能性［12］?！岸x一”行為在反不正當(dāng)競爭法框架下能否順利適用一般條款？首先是對于行政執(zhí)法，出于法定主義的考慮，一般條款不具有確定性，因此第2條第2款無適用余地。其次對于司法裁判而言，一般條款能夠適用但要嚴(yán)格把控。一般條款中包含誠實(shí)信用原則與商業(yè)道德原則兩個基本原則，而包含高度抽象的法律原則的條款應(yīng)當(dāng)審慎適用，避免在司法中出現(xiàn)向一般條款逃逸的現(xiàn)象，從而造成不良后果。

此外，就遵守商業(yè)道德原則而言，同樣存在爭議，商業(yè)道德本身內(nèi)涵豐富，且不同行業(yè)之間的道德標(biāo)準(zhǔn)也不相同，概括地提商業(yè)道德恐有不妥之處，因此適用上也應(yīng)慎之又慎。與此同時，“二選一”行為類型多樣，并非所有類型均違背行業(yè)內(nèi)公認(rèn)的商業(yè)道德與誠實(shí)信用原則。如平臺經(jīng)營者承擔(dān)普遍擔(dān)保義務(wù)的 “二選一”類型對于社會公益而言還有積極意義，如果貿(mào)然適用一般條款進(jìn)行規(guī)制則打擊面過大，造成實(shí)質(zhì)上的不公平。

（二）反壟斷法規(guī)制之困

1.限定交易適用之困

適用限定交易條款存在前提性條件，即行為實(shí)施主體具備市場支配地位。然而，實(shí)踐中的“二選一”行為實(shí)施主體地位差異巨大，有的具備市場支配地位，具有適用限定交易的空間，而有的因欠缺市場支配地位而無法被納入限定交易規(guī)制框架。對于那些具有明顯排除、限制競爭效果的“二選一”行為，由于我國競爭法立法采取分別立法的方式，而且此次《反不正當(dāng)競爭法》修訂又實(shí)現(xiàn)了與《反壟斷法》之間完全的切割［13］，所以在立法上缺乏對處于兩者中間地帶的例如濫用相對市場優(yōu)勢地位行為的規(guī)定，這也導(dǎo)致了在濫用市場支配地位框架下規(guī)制那些不具有市場支配地位的“二選一”行為存在法律上的障礙。

此外，關(guān)于平臺“二選一”問題能否以市場支配地位的認(rèn)定作為解決依據(jù)值得研究。我國對于濫用市場支配地位的分析方法采取合理原則，盡管我國《反壟斷法》第18條、第19條列舉了認(rèn)定具有市場支配地位應(yīng)當(dāng)考量的因素，以及應(yīng)當(dāng)推定具有市場支配地位的情形，但是對于“二選一”情形下實(shí)施主體是否具備市場支配地位仍應(yīng)具體、綜合分析，不能僅考慮市場份額，還需重點(diǎn)考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺本身所具有的特殊性。正如實(shí)務(wù)專家所言：“互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域和傳統(tǒng)領(lǐng)域的反壟斷存在差異，前者動態(tài)競爭特點(diǎn)顯著，不能簡單以市場份額認(rèn)定市場支配地位；假定壟斷者價格測試也不適合互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域?！雹诜蓪＜覠嶙h電商平臺“二選一”問題[EB/OL].[2019-04-13].http://www.sohu.com/a/302589066_241553.對于互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)而言，其具有平臺復(fù)制成本趨近于零、創(chuàng)造性破壞以及壟斷具有必然性等基本特征，也就對市場支配地位帶來了新挑戰(zhàn)?？蓞⒁姡喝~秀敏.平臺經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)分析[J].河北師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2016（2）：114-120.葉明.互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場支配地位的認(rèn)定困境及其破解路徑[J].法商研究，2014（1）：31-38.蘇治，荊文君，孫寶文.分層式壟斷競爭：互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場結(jié)構(gòu)特征研究[J].管理世界，2018（4）：80-100.例如，對于即便占據(jù)50%以上的市場份額的平臺“二選一”行為也應(yīng)當(dāng)審慎對待。因此，限定交易并不能解決所有的“二選一”問題。

2.獨(dú)家交易協(xié)議障礙

相較于限定交易，獨(dú)家交易協(xié)議的適用不要求行為主體具備市場支配地位，看似能很好地解決反壟斷框架下限定交易無法解決的問題，但筆者對此并不認(rèn)同。第一，獨(dú)家交易協(xié)議屬于縱向壟斷協(xié)議中的兜底條款，適用缺乏明確的規(guī)范?！斑m用兜底條款需要嚴(yán)密的分析與推導(dǎo)過程，在反壟斷執(zhí)法中，適用兜底條款離不開經(jīng)濟(jì)分析，可它對執(zhí)法機(jī)構(gòu)的能力要求較高，在執(zhí)法能力不足時容易造成錯誤，并帶來高昂的錯誤成本，故其作用不宜被夸大”［14］。第二，貿(mào)然適用兜底條款有損權(quán)力法定原則［15］。將獨(dú)家交易協(xié)議的認(rèn)定權(quán)賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，但國務(wù)院反壟斷機(jī)構(gòu)迄今并沒有公布明確的關(guān)于獨(dú)家銷售協(xié)議的執(zhí)法指引，而行政執(zhí)法需要明確的立法上的依據(jù)，如此造成適用上的障礙。第三，平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者是否是上下游關(guān)系存疑。一般來說，上下游企業(yè)之間是相互依存的關(guān)系，下游企業(yè)往往會轉(zhuǎn)售上游企業(yè)提供的商品，但很難說開放的互聯(lián)網(wǎng)平臺是平臺內(nèi)經(jīng)營者的上游企業(yè)。第四，平臺內(nèi)經(jīng)營者并沒有轉(zhuǎn)售的目的。獨(dú)家銷售協(xié)議的簽定“需要出于轉(zhuǎn)售某種商品的目的”［16］，而在平臺“二選一”中，平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的協(xié)議并不出于轉(zhuǎn)售的目的。

三、平臺“二選一”的競爭法應(yīng)對

（一）反不正當(dāng)競爭法的司法應(yīng)對

1.嚴(yán)格適用一般條款

較之于《反壟斷法》最新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》，對行為主體沒有市場影響力的特殊要求，只要行為主體實(shí)施了不正當(dāng)競爭行為，就有可能被納入《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制范圍。反不正當(dāng)競爭法脫胎于侵權(quán)責(zé)任法，其規(guī)制要件包括：主觀過錯、不正當(dāng)競爭行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系。

首先是主觀過錯認(rèn)定。競爭法保護(hù)的是競爭而非競爭者，因而只有當(dāng)平臺“二選一”行為人出于故意擾亂市場競爭秩序、利用自己的優(yōu)勢地位乘機(jī)獲得正常情況下才能獲得的利益的目的，認(rèn)定其主觀過錯才具有合理性。主觀狀態(tài)可結(jié)合客觀行為認(rèn)定，例如，平臺在客觀上實(shí)施了強(qiáng)制、脅迫平臺內(nèi)經(jīng)營者進(jìn)行“二選一”的行為，可以推定行為人具有主觀過錯。其次是不正當(dāng)行為的認(rèn)定。在客觀行為方面，行為必須違背公認(rèn)的商業(yè)道德，而非一般的商業(yè)道德①我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款中關(guān)于商業(yè)道德的表述范圍過大，適用存在問題，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限縮。參見：寧立志.《反不正當(dāng)競爭法》修改的得與失[J].法商研究，2018（4）：118-128.孔祥俊.論新修訂《反不正當(dāng)競爭法》的時代精神[J].東方法學(xué)，2018（1）：64-80.孔祥俊.論反不正當(dāng)競爭法修訂的若干問題[J].東方法學(xué)，2017（3）：2-17.張欽坤.反不正當(dāng)競爭法一般條款適用的邏輯分析——以新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件為例[J].知識產(chǎn)權(quán)，2015（3）：30-36.。而公認(rèn)的商業(yè)道德需要個案判斷，因此在行政執(zhí)法或司法實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)結(jié)合行業(yè)自身的特點(diǎn)，提煉出涉案行業(yè)的公認(rèn)商業(yè)道德，站在行業(yè)的角度分析，而非以一般公眾視角評價。再次對于損害結(jié)果的認(rèn)定。行為的結(jié)果尤為關(guān)鍵，可以說是能否適用一般條款規(guī)制平臺“二選一”的門檻因素，無損害即無不正當(dāng)性，在有損害的前提下，才判斷其是非［17］。正如前文所分析的，平臺“二選一”不僅損害了平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益，還剝奪了消費(fèi)者的自由選擇權(quán)，并且損害了競爭對手的利益，因此總的來說“二選一”具有可責(zé)性。最后，關(guān)于因果關(guān)系的認(rèn)定。因果關(guān)系包括責(zé)任成立因果關(guān)系與責(zé)任范圍因果關(guān)系［18］，前者主要判斷責(zé)任是否成立，后者主要判斷責(zé)任范圍。市場競爭以損害競爭對手的利益為常態(tài)，畢竟市場在一定時期內(nèi)是恒定的，不能把正常商業(yè)競爭造成的業(yè)績下滑歸責(zé)于“二選一”行為。因而，對于損害的判斷應(yīng)從嚴(yán)把握，把不屬于“二選一”行為造成的損害排除出去。

一般條款作為原則性條款，本具有不確定性，也就決定了在適用該條款時，應(yīng)當(dāng)審慎。一般條款在證據(jù)證明力的采用、證明標(biāo)準(zhǔn)上，都應(yīng)當(dāng)高出普通不正當(dāng)競爭糾紛案的標(biāo)準(zhǔn)，如此才能使一般條款不至被濫用。

2.互聯(lián)網(wǎng)專條適用

盡管從現(xiàn)在披露的案件類型來看，尚未發(fā)現(xiàn)平臺采用技術(shù)手段實(shí)施平臺“二選一”的情況，但并不排除以后發(fā)生這樣的案件，如果發(fā)生，則互聯(lián)網(wǎng)專條仍具有適用的空間。

（二）反壟斷法規(guī)制路徑思考

1.限定交易的規(guī)制路徑

前文曾對“二選一”行為進(jìn)行了分類，其中一類即是具有市場支配地位的“二選一”。例如對于淘寶實(shí)施的“二選一”行為，由于其市場份額超過50%②拼多多占據(jù)中國電商市場5.2%，排名第三！[EB/OL].[2019-04-08].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1605842310487322766.，根據(jù)我國《反壟斷法》第18、19條的規(guī)定，可以推定其實(shí)施的“二選一”是具有市場支配地位的“二選一”行為。如果調(diào)查發(fā)現(xiàn)淘寶的“二選一”行為是強(qiáng)制性、欺騙性的，并對網(wǎng)絡(luò)市場造成了嚴(yán)重的排除、限制市場競爭的結(jié)果，且缺乏正當(dāng)理由，可以認(rèn)定該行為屬于《反壟斷法》第17條第1款第4項(xiàng)規(guī)定的限定交易的規(guī)制范圍，執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依據(jù)《反壟斷法》第47條對平臺經(jīng)營者進(jìn)行處罰。至于何為正當(dāng)理由，“如果其他利用市場支配地位的行為能夠在實(shí)現(xiàn)自身利益的同時兼顧相關(guān)方的利益,也應(yīng)當(dāng)為不構(gòu)成濫用市場支配地位的正當(dāng)理由”［19］。例如網(wǎng)購平臺在實(shí)施“二選一”行為的同時擔(dān)負(fù)了對消費(fèi)者的普遍擔(dān)保義務(wù)，更好地維護(hù)了消費(fèi)者權(quán)益，則可以因正當(dāng)理由而予以豁免。

2.引入禁止濫用相對優(yōu)勢地位制度

在《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案)送審稿》第6條③《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案)送審稿》第六條經(jīng)營者不得利用相對優(yōu)勢地位，實(shí)施下列不公平交易行為：(一)沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方的交易對象；(二)沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方購買其指定的商品；(三)沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方與其他經(jīng)營者的交易條件；(四)濫收費(fèi)用或者不合理地要求交易相對方提供其他經(jīng)濟(jì)利益；(五)附加其他不合理的交易條件。本法所稱的相對優(yōu)勢地位，是指在具體交易過程中，交易一方在資金、技術(shù)、市場準(zhǔn)入、銷售渠道、原材料采購等方面處于優(yōu)勢地位，交易相對方對該經(jīng)營者具有依賴性，難以轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者。中曾有一條關(guān)于相對優(yōu)勢地位的規(guī)定，但在最終文本中該條被刪去，但仍反映出我國理論界對于該制度的認(rèn)識在逐步加深。比較而言，禁止濫用相對優(yōu)勢地位制度更加接近于《反壟斷法》。例如，在對濫用相對優(yōu)勢地位進(jìn)行行政執(zhí)法時，往往需要借鑒《反壟斷法》關(guān)于禁止濫用市場支配地位制度的分析范式，因此與反壟斷法聯(lián)系更為密切［20］。有學(xué)者認(rèn)為：“有關(guān)相對優(yōu)勢地位的規(guī)范，實(shí)為對絕對優(yōu)勢地位規(guī)范之延伸，企圖在該當(dāng)事業(yè)縱使不具有市場獨(dú)占或支配地位之情況下，對其濫用行為仍有所管制?！保?1］比較法上德國法、日本法都將相對優(yōu)勢地位納入《反壟斷法》中進(jìn)行規(guī)制，所以應(yīng)當(dāng)肯定此次修法實(shí)現(xiàn)了兩部法律之間的完全切割，除了實(shí)現(xiàn)了體系上的獨(dú)立性，也為正在進(jìn)行的反壟斷法修法預(yù)留了創(chuàng)新空間。認(rèn)定具有相對優(yōu)勢地位的關(guān)鍵在于交易雙方具有不平等的地位，一方由于某種原因較另外一方存在優(yōu)勢，另一方不得不依附于一方。

結(jié)合前文以市場份額為標(biāo)準(zhǔn)對平臺“二選一”行為作出的分類，完全可能出現(xiàn)所有實(shí)施“二選一”行為的平臺都達(dá)不到反壟斷法規(guī)定的濫用市場支配地位的“及格線”，而無法在濫用市場支配地位的框架下進(jìn)行規(guī)制。而濫用相對優(yōu)勢地位同樣會造成排除、限制競爭，最終損害公共利益，立法上應(yīng)當(dāng)給予考量。目前我國的兩部“反法”實(shí)現(xiàn)了徹底的分割，但是現(xiàn)在分別立法帶來了現(xiàn)實(shí)問題，即對于處在兩者交叉領(lǐng)域的行為缺乏行之有效的規(guī)制依據(jù)。毫無疑問，電商平臺相對于平臺內(nèi)經(jīng)營者而言，處于絕對的優(yōu)勢地位，賣家想要獲得更多的交易機(jī)會必須依賴于平臺。如果具有相對優(yōu)勢地位的平臺實(shí)施了不公平的“二選一”交易行為，那么依據(jù)相對優(yōu)勢條款可以進(jìn)行有效的規(guī)制。恰逢我國反壟斷法修法之際，可以考慮適當(dāng)?shù)匾朐撝贫?，用以解決實(shí)踐中一些處于灰色地帶的問題。

3.對獨(dú)家交易協(xié)議中的上下游關(guān)系、轉(zhuǎn)售目的進(jìn)行擴(kuò)大解釋

上下游之間的轉(zhuǎn)售目的和上下游企業(yè)的關(guān)系決定獨(dú)家銷售協(xié)議的適用范圍，平臺與平臺內(nèi)賣家的關(guān)系必須解釋為更加寬泛的上下游關(guān)系，并且轉(zhuǎn)售目的也需要將 “平臺內(nèi)賣家的加入可擴(kuò)大平臺影響力”擴(kuò)大解釋為間接轉(zhuǎn)售了平臺提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，只有如此才具有適用該條的可能。此外，合并后的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)盡早出臺有關(guān)縱向壟斷協(xié)議的執(zhí)法指南，這樣才能將平臺“二選一”順利納入獨(dú)家交易協(xié)議的規(guī)制范圍。

（三）《電子商務(wù)法》與相對優(yōu)勢地位銜接

《電子商務(wù)法》作為一部行業(yè)特別法，負(fù)擔(dān)著保障互聯(lián)網(wǎng)電商產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的重要使命，自公布實(shí)施以來即受到極大關(guān)注。平臺“二選一”行為能否適用《電子商務(wù)法》，對此專家學(xué)者之間存在不同觀點(diǎn)，筆者較為贊同 “《電子商務(wù)法》第22條、第35條均指向競爭法”①法律專家熱議電商平臺“二選一”問題[EB/OL].[2019-04-13].http://www.sohu.com/a/302589066_241553.的觀點(diǎn)，《電子商務(wù)法》第22條、第35條應(yīng)當(dāng)視為競爭法的特別法，其中第22條可以作為轉(zhuǎn)引至條款，轉(zhuǎn)引至《反壟斷法》濫用市場支配地位條款的相關(guān)規(guī)定，而第35條可以說列舉了濫用相對優(yōu)勢地位的具體表現(xiàn)形式。互聯(lián)網(wǎng)平臺對于平臺內(nèi)經(jīng)營者而言，平臺的開發(fā)、運(yùn)營、維護(hù)是整個互聯(lián)網(wǎng)平臺雙邊市場的基礎(chǔ)，平臺內(nèi)經(jīng)營者想要開展電子商務(wù)，必須依賴于互聯(lián)網(wǎng)平臺。故而，平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者具有相對優(yōu)勢地位。如此一來即能將《電子商務(wù)法》與競爭法連接起來，還能實(shí)現(xiàn)對反壟斷法未規(guī)定相對優(yōu)勢地位的彌補(bǔ)，在執(zhí)法體系上更完善。對于具備市場支配地位的電商平臺而言，若違反《電子商務(wù)法》第22條的規(guī)定，鑒于《電子商務(wù)法》中并沒有規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任，因此應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)引《反壟斷法》第17條濫用市場支配地位進(jìn)行規(guī)制，按照濫用市場支配地位的分析思路進(jìn)行分析。

《電子商務(wù)法》第35條可視為競爭法下濫用優(yōu)勢地位的特別條款?！峨娮由虅?wù)法》第35條并未要求平臺主體必須具備市場支配地位，平臺對于平臺內(nèi)經(jīng)營者具有天然的優(yōu)勢地位，將第35條作為濫用相對優(yōu)勢地位的特別條款，理論上不存在障礙，且能達(dá)到體系化解決平臺“二選一”的效果。根據(jù)《電子商務(wù)法》第35條以及第82條，對具有相對優(yōu)勢地位的電商平臺經(jīng)營者濫用優(yōu)勢地位的行為進(jìn)行規(guī)制可從四個方面著手：第一，主體要件：必須是電商平臺經(jīng)營者。第二，行為要件：實(shí)施了第35條所明確規(guī)定的對交易進(jìn)行不合理限制或者附加不合理?xiàng)l件的行為。第三，后果要件：之所以要對濫用相對優(yōu)勢地位進(jìn)行規(guī)制，是因?yàn)樾袨樵斐闪伺懦?、限制競爭的消極后果。第四，因果關(guān)系要件：為了能有效限縮行政執(zhí)法空間，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)認(rèn)定直接因果關(guān)系。此外，《電子商務(wù)法》由于其責(zé)任程度相對較輕，從《反壟斷法》應(yīng)當(dāng)保持謙抑性的角度考慮，應(yīng)當(dāng)較《反壟斷法》優(yōu)先適用。

（四）體系性規(guī)制平臺“二選一”

“二選一”類型眾多，當(dāng)出現(xiàn)一種行為同時落入《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》甚至《電子商務(wù)法》規(guī)范半徑時應(yīng)如何適用，尤其值得關(guān)注。三部法律之間，《電子商務(wù)法》行業(yè)特色明顯，《反不正當(dāng)競爭法》更加注重私權(quán)的保護(hù)，而《反壟斷法》則更關(guān)注公共利益。當(dāng)發(fā)生競合時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《電子商務(wù)法》，而兩部“反法”之間則視當(dāng)事人的訴求而定。

1.《電子商務(wù)法》作為行業(yè)監(jiān)管法、競爭法的特殊法理應(yīng)優(yōu)先適用

通過對《電子商務(wù)法》第82條、《反不正當(dāng)競爭法》第17條以及《反壟斷法》責(zé)任條款的對比，《電子商務(wù)法》責(zé)任范圍更為明確，而《反不正當(dāng)競爭法》因需適用一般條款，導(dǎo)致缺乏明確的責(zé)任范圍，《反壟斷法》責(zé)任范圍最大、懲罰性明顯。此外，“互聯(lián)網(wǎng)市場及競爭的特殊性使得認(rèn)定這一行業(yè)的濫用市場支配地位行為具有極大的不確定性，即便濫用行為表面成立，其可罰性往往也不如傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域那樣明顯”①參見：焦海濤.論互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法的謙抑性———以市場支配地位濫用行為規(guī)制為中心[J].交大法學(xué)，2013（2）：31-48.正如前文中分析的，互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)自身具有的平臺復(fù)制成本趨近于零、創(chuàng)造性破壞、互聯(lián)網(wǎng)平臺中壟斷具有必然性的特征，決定了在執(zhí)法中不能僅僅關(guān)注平臺的市場份額，市場份額以外的因素也是考量的對象，執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)秉持謙抑性原則。。適用作為行業(yè)特殊法的《電子商務(wù)法》進(jìn)行規(guī)制更合理。

2.過分打擊，有違產(chǎn)業(yè)政策之嫌

2017年11月27日，國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于深化“互聯(lián)網(wǎng)+先進(jìn)制造業(yè)”發(fā)展工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)的指導(dǎo)意見》，意見中明確提到對于互聯(lián)網(wǎng)平臺要秉持審慎監(jiān)管的態(tài)度②反壟斷執(zhí)法與競爭政策、產(chǎn)業(yè)政策密切相關(guān)，不同的產(chǎn)業(yè)政策導(dǎo)致的執(zhí)法結(jié)果可能會存在差異，因而應(yīng)當(dāng)重視產(chǎn)業(yè)政策的地位。。故而過于嚴(yán)厲地打擊互聯(lián)網(wǎng)平臺的“二選一”行為與我國當(dāng)前的產(chǎn)業(yè)政策要求不相符，因此執(zhí)法過程中對于尚未嚴(yán)重造成排除、限制競爭的平臺“二選一”，宜保持法律的謙抑性，審慎選擇。

四、結(jié)語

如何有效并且合理地規(guī)范平臺“二選一”行為，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)平臺市場持續(xù)、健康、穩(wěn)定、綠色發(fā)展是一個系統(tǒng)性問題，單靠某一部法律是難以達(dá)到規(guī)制效果的。競爭法視角下，協(xié)調(diào)適用《電子商務(wù)法》、《反不正當(dāng)競爭法》與《反壟斷法》對于緩解實(shí)踐中頻發(fā)的平臺二選一具有積極意義，但我國目前的立法仍存有不足，在尊重現(xiàn)行法律的基礎(chǔ)上，仍需考慮完善《反壟斷法》的規(guī)定。