馮鐵拴

(武漢大學 法學院，武漢 430072)

一、問題意向：國家監(jiān)察立法體系化命題的提出

黨的十九大報告明確要求，推進反腐敗國家立法和制定國家監(jiān)察法?；诖耍龑萌珖舜笠淮螘h先后審議通過了《憲法修正案(草案)》《國務院關于提請審議國務院機構改革方案的議案》《監(jiān)察法(草案)》。根據(jù)修訂后的憲法和法律規(guī)定，原先作為國務院組成部門的監(jiān)察部不再保留，《行政監(jiān)察法》也宣告廢止。與之相伴隨的是，專司監(jiān)察權的監(jiān)察委員會也完成了組建，監(jiān)察體制改革工作初步完成，監(jiān)察體制改革于憲有據(jù)、于法有據(jù)的局面得以初步形成。

然而，就在監(jiān)察體制改革法治化取得重大突破的背景下，實踐中產(chǎn)生了新的問題亟待進一步解決。受到媒體關注的由云南省紀委、監(jiān)察委員會聯(lián)合印發(fā)的《關于規(guī)范農(nóng)村操辦婚喪喜慶事宜的通知》將人們的視線引到監(jiān)察體制改革法治化問題上?！侗O(jiān)察法》出臺后，不少地區(qū)的監(jiān)察委員會發(fā)布了一些涉及公民權利義務的規(guī)范性文件，鑒于《憲法》《監(jiān)察法》以及《立法法》沒有明確賦予省級監(jiān)察委員會立法權，根據(jù)“法無授權不可為”這一原則，以云南省監(jiān)察委員會為代表的省級監(jiān)察委員會發(fā)布此類不具有法的位階的文件用于調整公民權利義務關系顯然值得進一步思考。不過，在對監(jiān)察委員會制定規(guī)范性文件進行思考之余，更有必要思考的是應否賦予其必要的立法權。因為，無論是地方監(jiān)察委員會還是國家監(jiān)察委員會，它們都普遍行使著監(jiān)察規(guī)范性文件制定權，中央紀委國家監(jiān)委印發(fā)的《國家監(jiān)察委員會特約監(jiān)察員工作辦法》[注]第17條規(guī)定：本辦法自2018年8月24日起施行。2013年10月10日原監(jiān)察部公布的《監(jiān)察機關特邀監(jiān)察員工作辦法》同時廢止。而根據(jù)《立法法》的規(guī)定，監(jiān)察部公布的《監(jiān)察機關特邀監(jiān)察員工作辦法》(監(jiān)察部令第32號)屬于原監(jiān)察部制定的部門規(guī)章。一般來說，部門規(guī)章的廢止只能由同級別甚至更高位階的規(guī)范性法律文件加以廢止，普通規(guī)范性文件無權廢止。基于此，中央紀委國家監(jiān)委印發(fā)的《國家監(jiān)察委員會特約監(jiān)察員工作辦法》是否屬于規(guī)范性法律文件以及是否有權廢止原來的部門規(guī)章尚有討論的空間?！豆毴藛T政務處分暫行規(guī)定》皆是典型例證。對此，《關于〈中華人民共和國監(jiān)察法(草案)的說明〉》中關于“監(jiān)察法是反腐敗國家立法，是一部對國家監(jiān)察工作起統(tǒng)領性和基礎性作用的法律”的表述值得深入解讀。其不僅闡明了《監(jiān)察法》在國家監(jiān)察工作中的統(tǒng)領性和基礎性地位，也揭示了尚有一系列受《監(jiān)察法》統(tǒng)領及與之配套的具體立法有待制定和出臺，從而進一步規(guī)范國家監(jiān)察工作。這些立法應該涉及哪些領域？由哪個主體加以制定？這些問題亟待厘清。此外，監(jiān)察體制改革前與《行政監(jiān)察法》相配套的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件是否可以作為新時代監(jiān)察委員會行使監(jiān)察權的法律依據(jù)？是否需要進行修訂？也需盡快納入議事日程?；谇笆鰡栴}，本文將著眼于國家監(jiān)察立法體系化的必要性以及體系化可能的路徑，致力于為新時代監(jiān)察體制改革法治化在立法層面提供參考。

二、監(jiān)察立法體系化何以必要：基于不同視角的考察

目前國家監(jiān)察法律體系尚需完善。當下，各級監(jiān)察委員會主要依據(jù)《監(jiān)察法》行使憲法賦予的監(jiān)察權，但這對于滿足重拳打擊職務違法犯罪的現(xiàn)實需求尚有差距?；诖?，建立監(jiān)察法為基礎的監(jiān)察立法體系勢在必行。監(jiān)察立法體系化可以從以下幾個不同視角加以論證：其一，行政監(jiān)察法律規(guī)范具有繼承的可行性和必要性，客觀上要求監(jiān)察立法必須體系化，而這與路徑依賴理論不謀而合；其二，監(jiān)察法融合多個傳統(tǒng)部門法的法律規(guī)定，難以歸入任何一個部門法，應自成一個領域并不斷拓展監(jiān)察法律體系，領域法學理論可為此提供智識支撐；其三，從“宜粗不宜細”的立法理念來看，現(xiàn)行監(jiān)察法諸多空白或漏洞尚需配套立法加以填補，同樣呼喚著監(jiān)察立法的體系化。

(一)路徑依賴視角下的監(jiān)察立法體系化：歷史的慣性

“路徑依賴是指經(jīng)濟、社會或技術等系統(tǒng)一旦進入某個路徑,就會在慣性的作用下不斷自我強化，并且鎖定在這一特定路徑上?！盵1]盡管這一理論也存在著諸多不足，比如過于強調歷史慣性的作用，而忽視了制度設計者的主觀能動性等。但不可否認的是，“未來往往是根本不確定性的，并不是過去的投影或重復，必然會出現(xiàn)路徑依賴及歷史相關性現(xiàn)象。”[2]美國學者歐納 A·哈薩維(OonaA.Hathaway)則進一步將路徑依賴理論引入到到法學研究領域，并對路徑依賴理論在法學領域中的具體應用展開了探討[3]。亦如美國學者弗雷德里克·索根斯(Frederic G. Sourgens)所主張的，法律制度變遷之所以符合路徑依賴的特點，很大程度上與法律決策的穩(wěn)定性以及透明性有著密切關系[4]。伴隨著國家監(jiān)察體制改革的完成以及《監(jiān)察法》的出臺，行政監(jiān)察時代的諸多法律規(guī)范不可避免地要進行修改乃至廢止。但是，立法者在進行法律決策時，基于維系法律的指引與評價功能的考量，也會適度保持法律秩序的穩(wěn)定性。監(jiān)察體制改革后的法律立、改、廢亦應遵循這一原則，而這正是路徑依賴理論可供適用的場域。

行政監(jiān)察時期，不同立法主體出臺了一系列的法律規(guī)范，這些法律規(guī)范共同構筑起了當時的監(jiān)察法律體系。具體而言，這些法律規(guī)范中，既有以《行政監(jiān)察法》為代表的由全國人大及其常委會制定的法律，也有以《行政監(jiān)察法實施條例》為代表的由國務院制定的行政法規(guī)，還有以《監(jiān)察機關特邀監(jiān)察員工作辦法》為代表的由監(jiān)察部制定的部門規(guī)章；在地方層面，還有分別以《河南省預防職務犯罪工作條例》和《湖北省行政問責辦法》等為代表的由地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)以及由地方人民政府制定的地方規(guī)章。也正是這一系列由不同主體制定的不同層級法律規(guī)范，有力地推動了行政監(jiān)察時期黨和國家的反腐事業(yè)。

依據(jù)憲法規(guī)定，監(jiān)察委員會系專司監(jiān)察權的國家機關，既非行政機關，也非司法機關。但是，監(jiān)察機關與行政機關和司法機關也非毫無關聯(lián)。按照《全國人大常委會關于在全國各地推開國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》(以下簡稱《決定》)的有關表述，監(jiān)察委員會的職權主要整合自行政系統(tǒng)的監(jiān)察部門、預防腐敗部門以及檢察系統(tǒng)的反貪反瀆職部門。這在客觀上也催生出對相關法律規(guī)范加以修訂和適用的要求。《決定》還進一步指出“其他法律中規(guī)定由行政監(jiān)察機關行使的監(jiān)察職責，一并調整由監(jiān)察委員會行使。”這足以表明，涉及行政監(jiān)察機關履行監(jiān)察職責的法律并非當然失效(《行政監(jiān)察法》除外)，能修改的就不應廢止，應盡可能維持法律體系的穩(wěn)定。更進一步而言，它還揭示了構建國家監(jiān)察法律體系與變革行政監(jiān)察時期法律體系的內在關系，即“沒有守舊成分的單純變革，是一個虛無到虛無的過程。沒有變革成分的單純守舊，也不可能持續(xù)?！盵5]行政監(jiān)察時代行之有效的法律法規(guī)乃至規(guī)章經(jīng)過改造后依舊可以也應當在國家監(jiān)察中發(fā)揮其應有的功能。畢竟，單憑《憲法》和《監(jiān)察法》，監(jiān)察委員會難以充分有效地行使監(jiān)察職能。

總之，法律規(guī)范的立、改、廢皆遵循著路徑依賴理論，歷史慣性發(fā)揮著舉足輕重的作用。在行政監(jiān)察時期，行政監(jiān)察機關依賴著一系列與《行政監(jiān)察法》配套的法律規(guī)范支撐著行政監(jiān)察權的有序運行。有鑒于國家監(jiān)察委員會對行政監(jiān)察機關監(jiān)察職權的繼承，支撐其職權行使的一系列法律規(guī)范亦對其提出繼承的客觀需求，而這則催生出國家監(jiān)察立法體系化這一內在要求。

(二)領域法學視角下的監(jiān)察立法體系化：時代的呼喚

一般而言，中國特色社會主義法律體系是由憲法相關法、民商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等法律部門構成[6]。國家機關在對現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)章予以歸類時，將所有的法律文件按照這七個法律部門予以分類，例如《涉外民事關系法律適用法》屬于民商法類，《環(huán)境保護法》屬于行政法類，《個人所得稅法》屬于經(jīng)濟法類[注]對于這幾部法律進行分類的標準，詳見中國政府法制信息網(wǎng)法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫，該數(shù)據(jù)庫系由國務院法制辦主辦。。

值得注意的是，中國政府法治信息網(wǎng)法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫將《監(jiān)察法》歸為行政法類。將監(jiān)察法歸入行政法范疇這一做法只是權宜之計。國務院新聞辦公室于2011年10月發(fā)布的《中國特色社會主義法律體系》白皮書對行政法做出了較為具體的定義，“行政法是關于行政權的授予、行政權的行使以及對行政權的監(jiān)督的法律規(guī)范。”[注]行政法是關于行政權的授予、行政權的行使以及對行政權的監(jiān)督的法律規(guī)范，調整的是行政機關與行政管理相對人之間因行政管理活動發(fā)生的關系，遵循職權法定、程序法定、公正公開、有效監(jiān)督等原則，既保障行政機關依法行使職權，又注重保障公民、法人和其他組織的權利。(參見：國務院新聞辦公室.中國特色社會主義法律體系[EB/OL].[2018-03-25].http://www.gov.cn/jrzg/2011-10/27/content_1979498.htm.)亦如學者所言，行政法作為獨立的部門法，其調整對象系行政關系，而行政關系的核心則是行政權力[7]。監(jiān)察委員會整合行政機關監(jiān)察權力以及檢察院的偵查權后，其行使的權力已然與行政監(jiān)察機關行使的監(jiān)察權有所不同，“監(jiān)察權是獨立于立法權、行政權和司法權的國家權力,屬于權力監(jiān)督的范疇”[8]。相應地，監(jiān)察法所調整的法律關系也就與行政處罰法、行政許可法乃至行政監(jiān)察法等有所不同，前者調整的是監(jiān)察關系也即權力監(jiān)督關系，核心是監(jiān)察權力；后者調整的是行政關系，核心是行政權力。將監(jiān)察法歸入行政法的范疇也就不甚可取。實際上，有的高校(如西南政法大學)單獨設置監(jiān)察法學院，并且獨立于行政法學院，這也在一定程度上說明監(jiān)察法與行政法確有不同，無論是二者調整的法律關系抑或是所需要遵循的法律原則皆如此。

監(jiān)察法所涉及的內容極為豐富，既有本屬憲法及其相關法調整的監(jiān)察委員會的組織事項，也有相關法律調整的職權、程序等事項。相較于監(jiān)察委員會組織事項的部門法劃分，監(jiān)察委員會職權與程序事項的劃分要復雜得多，雖有行政法的色彩，但并非屬于行政法。這是由于監(jiān)察權雖產(chǎn)生于行政權但卻是一種與之不同的新型復合型權力——國家監(jiān)察權[9]。故此，如果僅適用傳統(tǒng)的部門法劃分理論，要對監(jiān)察法作出準確分類幾無可能，至少我們很難明確它究竟是憲法及相關法還是行政法。它還整合了刑事訴訟法關于檢察機關的部分權力，甚至還帶有一定的訴訟法色彩。如此，我們必須打破部門法的思維定勢，引入領域法學的思維模式。

“領域法學，是以問題為導向，以特定經(jīng)濟社會領域全部與法律有關的現(xiàn)象為研究對象的新型法學理論體系、學科體系和話語體系,與傳統(tǒng)部門法學同構而又互補。”[10]部門法思維的不足既體現(xiàn)在對監(jiān)察法的定性和歸類，也體現(xiàn)在對其它新興法律上，比如體育法、財稅法以及金融法等學科的分析工具欠佳上。在應對這些定性和歸類難題時，以財稅法學界學者為代表，他們不主張將財稅法歸入經(jīng)濟法，而主張將財稅法作為與經(jīng)濟法相交叉的領域法[11]。對監(jiān)察法的定性與歸類不妨借鑒此種認知與歸類方法。在監(jiān)察法研究尚且較為薄弱的當下，我們不宜運用部門法思維去分析監(jiān)察法究竟屬于哪一個部門法，更何況它也不屬于任何一個部門法；而應運用領域法思維謀求其自成一體，并將之歸入監(jiān)察領域法，從而擺脫部門法的束縛。待學界和實務界對監(jiān)察法的研究更為成熟之后，可參酌當下學界對監(jiān)察權乃一種獨立權力的定性方法為其爭取更為獨立的監(jiān)察部門法地位。

不過，無論是出于謀求監(jiān)察法的獨立領域法地位還是爭取獨立部門法地位，一系列與監(jiān)察法相配套的法律規(guī)范皆應盡快出臺。否則，監(jiān)察權的依法行使將因缺乏具體法律依據(jù)從而陷入被動狀態(tài)，監(jiān)察法體系的形成亦將成為“無本之木，無米之炊”。在監(jiān)察體制改革已取得重大突破，監(jiān)察對象也已實現(xiàn)全覆蓋的當下，這一問題的回應也就愈加重要[12]。實際上，國家監(jiān)察委員會已經(jīng)在推動監(jiān)察法律體系的進一步完善，國家監(jiān)察委員會分別聯(lián)合中央紀委、最高人民檢察院分別出臺了《公職人員政務處分暫行規(guī)定》《國家監(jiān)察委員會與最高人民檢察院辦理職務犯罪案件工作銜接辦法》《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定(試行)》等多部文件就是典型例證。對于這幾部文件的定性目前尚難統(tǒng)一，難以發(fā)揮積極作用。有的文件被稱為法規(guī)，如宿州市紀檢監(jiān)察系統(tǒng)的文件；有的文件被稱為業(yè)務文件，如淮南市紀檢監(jiān)察系統(tǒng)的文件。但實踐提出監(jiān)察委員會是否擁有立法權以及應否賦予其監(jiān)察立法權問題，以及監(jiān)察法是否屬于某一個傳統(tǒng)部門法問題。事實上，很難劃入某一個具體的部門法，以《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定(試行)》為例，將之歸入刑事訴訟法似乎較為合適，但是監(jiān)察委員會又非司法機關，刑事訴訟法規(guī)范的是司法機關的司法行為，如此將之歸為訴訟及非訴程序部門法也不甚合適。面對傳統(tǒng)部門法難以在監(jiān)察法律體系領域自圓其說，而監(jiān)察部門法尚未被確立這一困境，領域法學的思維方法無疑是一種可有效應對這一困境的分析工具。可將監(jiān)察法以及與之配套的法律規(guī)范歸為監(jiān)察領域法。監(jiān)察領域法概念的提出不僅有助于法律規(guī)范的重新分類，也有助于法學研究乃至法律原則的提取與抽象。

總之，監(jiān)察法律體系不屬于現(xiàn)行任何一個部門法，而是自成一體，屬于一個相對獨立的領域法。不過，亦應認識到確立監(jiān)察領域法地位并非監(jiān)察法律體系的終極目標，其終極目標應該隨著監(jiān)察法理論研究的深入進一步成熟。但無論是確立其相對獨立的領域法地位還是將來完全獨立的部門法地位，皆有賴于一個以《監(jiān)察法》為統(tǒng)領和依托的監(jiān)察法律規(guī)范體系的形成。唯有如此，監(jiān)察權的依法行使才不至于因過度抽象而流于形式。

(三)法律漏洞填補視野下的監(jiān)察立法體系化：未來法律實踐的需要

一般而言，法律漏洞是指由于立法者疏忽、未預見，或情況變更等，法律規(guī)范對于應當規(guī)定的事項存在一定的不周之處[13]。盡管現(xiàn)行《監(jiān)察法》對于國家監(jiān)察機關與人民檢察機關在職務犯罪偵查問題上與《刑事訴訟法》作出了必要的銜接規(guī)定，但即便如此，兩部法律之間的銜接依然需要進一步加強。例如，人民檢察院偵查職務犯罪案件，律師可以依據(jù)《刑事訴訟法》在偵查階段提前介入，但監(jiān)察委調查職務犯罪案件，律師是否可以提前介入并無明文規(guī)定。

依據(jù)《監(jiān)察法》的規(guī)定，監(jiān)察委員會對職務違法和犯罪主體行使的是調查權，此種職權介于行政監(jiān)察權與刑事偵查權之間，既非行政監(jiān)察權，也非刑事偵查權[14]。循此思路，監(jiān)察委員會調查職務犯罪案件時，被調查人員的律師幫助權若僅依賴于現(xiàn)行法律文本顯然是無從說起的[15]。不過，從法治的角度加以觀測，司法機關的刑事偵查權以及監(jiān)察委員會的調查權皆應受到法治原則的拘束。也正因如此，從應然意義來看，監(jiān)察委員會行使調查權時亦應賦予律師提前介入的權利。更何況，在監(jiān)察體制改革前，被調查人員處于刑事偵查情形下尚且可以獲得律師的幫助，若朝著不利于被調查人員的權利保障方向發(fā)展，這本身就與全面依法治國的總體要求不符。實然與應然，文義解釋與體系解釋之間的差距在某種意義上當屬《監(jiān)察法》本身的漏洞。也因如此，一系列與《監(jiān)察法》配套的法律規(guī)范應當盡快出臺，從而為保障監(jiān)察委員會依法行使調查權，為更好地保護被調查人員的合法權益提供更為明確的法律指引。

除此之外，國務院制定的一系列涉及行政監(jiān)察的條款乃至整個法規(guī)是否依舊發(fā)生法律效力也有待探討。誠然，國家監(jiān)察委員會制定的《公職人員政務處分暫行規(guī)定》明確了相關法規(guī)規(guī)章繼續(xù)發(fā)生法律效力，但是從法律體系的角度來講，上位法《行政監(jiān)察法》已被廢止，“皮之不存，毛將焉附”，其配套的法律規(guī)范自無繼續(xù)生效的依據(jù)。國家監(jiān)察委員會未被賦予立法權，其出臺的規(guī)定本身就存在法律化的問題。針對這些法律適用問題，目前尚無較高位階的法律規(guī)范予以規(guī)制。這一種《監(jiān)察法》條文本身的漏洞，有待配套法律規(guī)范的出臺加以完善。

最后，在法律規(guī)范存在漏洞的情況下，除了依據(jù)法理尋求配套法律規(guī)范的彌補外，還可謀求法律體系的幫助，因為“體系能有效率的協(xié)助發(fā)現(xiàn)法律所依據(jù)之事務法則及其規(guī)范目的，正確解釋法律，發(fā)現(xiàn)存在于法律中的漏洞，指引該漏洞之補充。”[16]現(xiàn)行監(jiān)察法律體系尚且較為單薄，難以為法律漏洞的填補提供更多的解釋。解決這一問題更需監(jiān)察法律體系的形成。

總之，不管是從立法論角度而言，還是從解釋論角度而言，彌補監(jiān)察法存在的法律漏洞，監(jiān)察法律規(guī)范的擴充以及體系化皆是其共同方向。當然，伴隨著監(jiān)察立法的體系化，對公職人員的政務處分、監(jiān)察機關的信息公開、監(jiān)察官制度的具體落實等問題都將迎刃而解。

三、監(jiān)察立法體系化可能的路徑：改革與調適

“一方面， 法律的穩(wěn)定性確保人們能夠擁有一致的規(guī)則和安寧的社會生活秩序；另一方面，人們也時常希望法律能夠靈活變通以確保公平、正義等價值的實現(xiàn)?！盵17]換言之，一國的法律體系的形成既不能處于完全靜止狀態(tài)，也不應完全揠苗助長，盲目制定新法，而應在維持舊法與制定新法之間尋求某種平衡。亦如學者所主張的，中國法律體系的形成既有漸進性的自然成長色彩，也有政府主導的人工干預色彩[18]。具體到致力于反腐敗建設的中國監(jiān)察立法體系，亦應恪守這一理念，在改良與改革中實現(xiàn)平衡，也即在對已有的與監(jiān)察相關法律規(guī)范予以改革的基礎上，再制定一系列新的監(jiān)察法律。

(一)調適既有的監(jiān)察法律體系

在立法與修改的進程中，“一個國家法律體系的狀況，反映著這個國家政治、經(jīng)濟和社會制度的發(fā)展和完善程度狀況。”[19]監(jiān)察法律體系作為一國專門反腐敗的法律體系，其完備程度則取決于一國反腐敗事業(yè)的發(fā)展程度。監(jiān)察體制改革的快速推進，統(tǒng)一高效的監(jiān)察法的出臺標志著反腐事業(yè)取得了長足的發(fā)展。但是，在肯定監(jiān)察體制改革對于反腐的積極作用的同時，亦應認識到行政監(jiān)察時代行政系統(tǒng)、檢察系統(tǒng)以及法院系統(tǒng)分散反腐的基礎功能，離開這些系統(tǒng)對于反腐事業(yè)的貢獻，監(jiān)察法以及監(jiān)察委員會對實現(xiàn)憲法以及監(jiān)察法賦予其的監(jiān)察權的效果難以達到最佳。但對行政監(jiān)察時期的法律規(guī)范，不加以甄別直接適用的做法也不可取。在《行政監(jiān)察法》已然被廢止的背景下，與之相配套的一系列法規(guī)規(guī)章規(guī)范性文件不宜按照《政務處分暫行規(guī)定》的規(guī)定直接作為監(jiān)察機關政務處分的法律規(guī)范依據(jù)[注]根據(jù)《政務處分暫行規(guī)定》的第3條，《行政機關公務員處分條例》《事業(yè)單位人事管理條例》《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》《國有企業(yè)領導人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定》《農(nóng)村基層干部廉潔履行職責若干規(guī)定(試行)》等法律法規(guī)規(guī)章規(guī)范性文件仍可以作為監(jiān)察委員會做出政務處分的依據(jù)。。應當在對已有的監(jiān)察法律規(guī)范體系進行分析清理的基礎上做出必要地調適再加以適用。

類型化作為觀測事物本質的一種方法，其核心就在于將類似事物按照其共同的屬性予以歸類。對行政監(jiān)察時代監(jiān)察法律規(guī)范做出類型化分析則有助于我們正確處理對不同監(jiān)察法律規(guī)范的適用，以下對行政監(jiān)察時代監(jiān)察法律規(guī)范按照兩種不同的標準做出分類。

1.按照法律位階劃分

行政監(jiān)察時期的監(jiān)察法律規(guī)范大致可以分為法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章以及地方政府規(guī)章。與法律規(guī)范的不同位階相對應的是不同層次的立法主體。按照《立法法》以及《憲法》的規(guī)定，立法權大致可以劃分為上位法立法權與職權立法權。值得說明的是，基于實施上位法的目的而制定的下位法，應當遵循上位法。相比之下，基于職權進行的自主立法，雖然也需要遵循上位法，但是上位法廢止并不必然導致下位法被廢止。當然職權立法權的行使亦有其前提，即職權的存在?！稇椃ā沸薷闹?，國務院以及地方各級人民政府擁有領導本轄區(qū)監(jiān)察事務的職權，國務院制定行政法規(guī)、監(jiān)察部制定監(jiān)察規(guī)章、地方各級人民政府制定監(jiān)察地方規(guī)章有其憲法依據(jù)。但隨著《憲法》的修改，監(jiān)察權已然由監(jiān)察委員會行使。此時，無論是地方各級人民政府還是國務院及其監(jiān)察部門制定監(jiān)察法律規(guī)范的權力皆應轉移。相比之下，無論是全國人大及其常委會還是有立法權的地方人大及其常委會，它們的職權立法權則不會受此影響，因為無論是行政監(jiān)察時期抑或是監(jiān)察委員會時期，依據(jù)憲法以及有關組織法，實施監(jiān)察的主體都需要接受權力機關的監(jiān)督，需要對權力機關負責，有立法權的權力機關完全可以依據(jù)憲法和立法法的規(guī)定制定涉及監(jiān)察的法律法規(guī)。易言之，監(jiān)察體制改革對于權力機關的監(jiān)察立法權雖有影響，但是僅限于局部范圍。基于此，行政機關制定的監(jiān)察法律規(guī)范應當廢止或修訂后重新頒布，權力機關制定的監(jiān)察法律規(guī)范通常情況并不需要廢止，只需要做出必要的修改。

2.按照法律規(guī)范所涉內容劃分

對行政監(jiān)察時代監(jiān)察法律規(guī)范大致可以分為兩類。一類是專門監(jiān)察法律規(guī)范，一類是監(jiān)察相關的法律規(guī)范。具體來說，前者是《行政監(jiān)察法》的直接下位法，如國務院制定的《行政監(jiān)察法實施條例》，監(jiān)察部制定的《監(jiān)察機關特邀監(jiān)察員工作辦法》。后者是與《行政監(jiān)察法》有一定關系的下位法，如國務院制定的《行政機關公務員處分條例》《財政違法處罰處分條例》，地方人大機關制定的諸如《河南省預防職務犯罪條例》等地方性法規(guī)，監(jiān)察部與國務院有關部委聯(lián)合制定的諸如《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》的部門規(guī)章，地方人民政府制定的諸如《湖北省行政問責辦法》的規(guī)章。專門監(jiān)察法律規(guī)范作為《行政監(jiān)察法》的直接下位法，在上位法廢止后，下位法作為上位法的解釋性規(guī)范自無存在的基礎。以《行政監(jiān)察法實施條例》為例，該行政法規(guī)系對于《行政監(jiān)察法》的行政解釋，法律既然被廢止，對法律的解釋也就沒有繼續(xù)存在的空間。至于與《行政監(jiān)察法》相關的其它法律規(guī)范，是否需要廢止應當具體分析。如果廢止相關法律規(guī)范會導致整部法律規(guī)范難以繼續(xù)實施，那么應該宣布廢止；如果廢止相關規(guī)范不影響其它法律規(guī)范條款的實施，則可不必廢止整部法律規(guī)范。以《財政違法處罰處分條例》為例，該條例雖然涉及行政監(jiān)察機關行使處分權的事項，但該條例主要側重財政、審計部門對財政違法行為的處罰處分，監(jiān)察部門的處分事項可以依據(jù)其它法律加以確定，刪除相關內容并不會從根本上影響該條例的實施。相應地，即便《行政監(jiān)察法》已經(jīng)廢止，行政監(jiān)察機關確實不再存在，國務院也不再擁有行政監(jiān)察的職權，但這并不妨礙該條例繼續(xù)發(fā)揮功能，因為關于行政監(jiān)察的有關事項，完全可以通過“轉致”這一立法技術搭建起該法規(guī)與監(jiān)察法律體系之間的橋梁，進而使得有關法律沖突得以解決。

總之，行政監(jiān)察時期專門規(guī)范監(jiān)察事項的法律規(guī)范應當廢止，監(jiān)察相關的法律規(guī)范則應視情況予以修改。行政監(jiān)察時期權力機關制定的監(jiān)察法律規(guī)范原則上不應廢止，應當做出必要修改與調適，使之繼續(xù)發(fā)生法律效力，除非確與現(xiàn)行監(jiān)察法體系不符；行政機關制定的監(jiān)察法規(guī)規(guī)章則應廢止。也就是說，行政機關制定的專門監(jiān)察法律規(guī)范應當廢止；行政機關制定的與監(jiān)察相關法律規(guī)范應當廢止有關監(jiān)察的條款，視情況決定是否廢止整個法律規(guī)范；權力機關制定的法律規(guī)范(目前僅有全國人大常委會制定的《行政監(jiān)察法》這一部專門監(jiān)察法律規(guī)范，而地方權力機關制定專門監(jiān)察法律規(guī)范尚付闕如)應當加強，原有的非專門性的監(jiān)察法律規(guī)范應通過法律規(guī)范修改的方式，使之與現(xiàn)行《監(jiān)察法》要求相配套銜接。

(二)制定新法并完善監(jiān)察立法體系

“法律創(chuàng)新的過程是一個破舊立新的過程。法律創(chuàng)新是全面的創(chuàng)新，包括法律體系的重構、法律內容的創(chuàng)新、法律觀念的轉換、法律運行體制的改革?！盵20]法律之所以要創(chuàng)新，根本原因則在于原有的法律體系難以滿足社會發(fā)展的需要。同理，隨著反腐敗進入深水區(qū)，構建統(tǒng)一高效的反腐敗機制也就十分重要，僅靠原有行政監(jiān)察時期的監(jiān)察立法，顯然也無法滿足反腐的需要。監(jiān)察體制改革的深入推進，亟需加強監(jiān)察立法。

《監(jiān)察法》中“需要”的內容達13處，其中與監(jiān)察委員會有關的內容達12處，其中1處與人民檢察院有關。“需要”一詞在為監(jiān)察委員會行使監(jiān)察權提供便利的同時也容易引發(fā)監(jiān)察機關濫用自由裁量權的風險。監(jiān)察委員會行使的監(jiān)察權系公權力，應當恪守“法無規(guī)定不可為”的原則，法律對其授權不宜過度概括，應該盡可能具體，防止其不當使用。法的目的與宗旨可以限制監(jiān)察機關行使裁量權[21]。但監(jiān)察立法目的本身就需進一步明確[注]與《刑事訴訟法》第2條刑訴法任務系“尊重和保障人權”形成鮮明的對比，《監(jiān)察法》并未將尊重和保障人權條款作為該法的主要任務，而是分別在第一條指出立法目的系“加強對所有行使公權力的公職人員的監(jiān)督,實現(xiàn)國家監(jiān)察全面覆蓋,深入開展反腐敗工作”。而在第五條指出“國家監(jiān)察工作保障當事人的合法權益”。。盡管保障人權與反腐敗之間并不矛盾，但是二者側重點卻有所不同，前者強調限制監(jiān)察機關的監(jiān)察權力，通常不會賦予其過多的自由裁量權；后者則側重于保障監(jiān)察機關更有力地打擊腐敗行為，法律更加傾向于賦予其更多的自由裁量權。為了確保監(jiān)察機關自由裁量權在法治軌道運行，仍有必要對其自由裁量空間加以規(guī)定。這些配套規(guī)定作為《監(jiān)察法》這一母法的必要補充，將與母法一同構成監(jiān)察法律體系。

例如，《監(jiān)察法》中就監(jiān)察機關技術調查的事項規(guī)定“根據(jù)需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術調查措施”，“根據(jù)需要”以及“可以”無不彰顯著監(jiān)察機關的自由裁量權，對此不加以規(guī)范很有可能會帶來公民權利的減損。該如何限制這種權力，最高人民檢察院曾制定相應的規(guī)則專門明確技術偵查的具體要求，但問題是監(jiān)察委員會是否需要按照人民檢察院等有關司法機關制定的司法解釋執(zhí)行抑或是另行制定相應的法律法規(guī)？這些都需要進一步明確，無論如何，這都有賴于諸多更為具體的監(jiān)察法律規(guī)范對監(jiān)察法本身進一步明確，否則監(jiān)察法的立法使命難免流于形式，憲法規(guī)定的國家尊重與保障人權的目標亦將難以真正實現(xiàn)。再如，《監(jiān)察法》第十二條第一款“各級監(jiān)察委員會可以向本級……派駐或者派出監(jiān)察機構、監(jiān)察專員”中的“可以”一詞同樣為監(jiān)察派駐制度留下了較大的制度空間，對此可以由全國人大及其常委會賦權國家監(jiān)察委員會出臺類似《監(jiān)察派駐條例》的監(jiān)察法規(guī)。又如《監(jiān)察法》中涉及管轄問題的亦存在多處使用“可以”的措辭表達，其中第十六條第二款的兩處，第十七條第一款的兩處，而無論是第十六條的提級管轄還是第十七條的指定下級管轄都需要對此加以進一步規(guī)范，否則監(jiān)察權的效力將大打折扣?；诖耍斜匾M快出臺配套的《監(jiān)察管轄規(guī)定》對此提供更為明確的操作規(guī)則，以有利于各級監(jiān)察機關有序行使其監(jiān)察權。

除此之外，《監(jiān)察法》文本中還涉及多處“依法”字眼，盡管并非每一處的“依法”都有其特殊意義，但不少地方的“依法”仍舊需要配套的法律規(guī)定為監(jiān)察權的行使創(chuàng)造可能。例如，其第十四條明確指出，“國家實行監(jiān)察官制度，依法確定監(jiān)察官的等級設置、任免、考評和晉升等制度?！贝颂幍摹耙婪ā本椭该髁吮O(jiān)察官制度應由法律加以確定。不過，基于《監(jiān)察法》的位階，監(jiān)察官制度的規(guī)范就需要《監(jiān)察法》以外的法律規(guī)范加以配套，制定與《法官法》《檢察官法》相并列的《監(jiān)察官法》。再如第五十四條的“監(jiān)察機關應當依法公開監(jiān)察工作信息”中的“依法”就需要創(chuàng)制新的配套監(jiān)察法律規(guī)范，當然這一規(guī)范既可以是藉由全國人大常委會制定的《監(jiān)察信息公開法》加以實現(xiàn)，也可由國家監(jiān)察委員會在依法取得監(jiān)察立法權后，參酌《政府信息公開條例》制定適用于監(jiān)察機關系統(tǒng)的《監(jiān)察信息公開條例》，從而為監(jiān)察機關信息公開工作提供操作指引，進而有效解決各級監(jiān)察機關監(jiān)察信息公開無法可依的問題。凡此種種，皆意味著一系列與《監(jiān)察法》相配套的法律規(guī)范亟待出臺。

總之，監(jiān)察立法體系化進程中不僅需要對現(xiàn)行法律規(guī)范予以必要的調適、修改，還需要根據(jù)監(jiān)察法的需要，制定一系列的配套法律規(guī)范。就法律層面而言，應全國人大及其常委會盡快制定諸如《監(jiān)察官法》《國家監(jiān)察委員會組織法》和《國家監(jiān)察程序法》等監(jiān)察法律[22]；就法規(guī)層面，應盡快出臺諸如《監(jiān)察派駐條例》《監(jiān)察管轄規(guī)定》以及《監(jiān)察信息公開條例》等監(jiān)察法規(guī)。

四、監(jiān)察立法體系化的配套制度設計：以《立法法》修改為中心

不少社會法學者開始把社會當作一個可以維持各種行動意義的一致性的社會系統(tǒng)[23]。法律作為調整社會關系的一種規(guī)范，也屬于社會系統(tǒng)的一部分，可以稱其為法律系統(tǒng)。法律系統(tǒng)不僅與社會系統(tǒng)中其它系統(tǒng)(比如政治系統(tǒng)、文化系統(tǒng)、經(jīng)濟系統(tǒng)等)發(fā)生諸多關系。法律系統(tǒng)內部不同法律之間也發(fā)生著這種關聯(lián)，可謂“牽一發(fā)而動全身”。監(jiān)察立法體系的建立對法律系統(tǒng)內部其它法律體系的變遷亦將產(chǎn)生一系列影響。在眾多法律子系統(tǒng)中，憲法及其相關法這一系統(tǒng)受到的影響最為強烈，其次是行政法系統(tǒng)和刑事訴訟法系統(tǒng)。目前，刑事訴訟法已經(jīng)完成修改，監(jiān)察法律系統(tǒng)與刑事訴訟法系統(tǒng)之間的張力得以在很大程度上消彌。相比之下，行政法系統(tǒng)和憲法相關法系統(tǒng)與監(jiān)察法律系統(tǒng)之間還存在著一定的張力。具體來說，這種張力表現(xiàn)為從國務院到各部委再到地方各級人民政府整個行政系統(tǒng)都不再擁有監(jiān)察立法權，但監(jiān)察權的行使卻主要仰據(jù)這些更為具體的下位法而非更為抽象的上位法。在此背景下監(jiān)察法律體系的形成有賴于全國人大及其常委會、有立法權的地方人大及其常委會、國家以及省級監(jiān)察委員會等不同主體制定效力不同的法律規(guī)范，尤其是盡快制定國家以及省級監(jiān)察委員會層面的監(jiān)察法律規(guī)范，但現(xiàn)行《立法法》尚未賦予監(jiān)察委員會立法權。因此，監(jiān)察立法體系的形成尚需對立法法做出必要的修改與調適，賦予國家監(jiān)察委員會和省級監(jiān)察委員會必要的監(jiān)察立法權，允許國家監(jiān)察委員會制定監(jiān)察法規(guī)，省級監(jiān)察委員會制定監(jiān)察規(guī)章。

(一)《立法法》應盡快賦予國家、省兩級監(jiān)察委立法權

從已有學者的研究成果來看，不少學者都認為全國人大及其常委會制定的監(jiān)察法律具有抽象、概括的特點，而監(jiān)察權又有別于行政權和司法權，應當賦予監(jiān)察委員會必要的監(jiān)察立法權。不過，監(jiān)察立法權究竟賦予到哪一級監(jiān)察委員會尚存在不同觀點。有學者認為監(jiān)察立法權應該在國家和省兩級監(jiān)察委員會之間予以配置，其中國家監(jiān)察委員會可以制定監(jiān)察法規(guī)，省級監(jiān)察委員會可以制定監(jiān)察規(guī)章[24]。也有學者主張為監(jiān)察立法權應當只賦予國家監(jiān)察委員會，即國家監(jiān)察委員會既可以制定監(jiān)察法規(guī)也可以制定監(jiān)察規(guī)章[25]。還有學者主張僅應將監(jiān)察立法權賦予國家監(jiān)察委員會，“國家監(jiān)察委可以制定反腐規(guī)章, 統(tǒng)合地方各級監(jiān)察委員會, 實現(xiàn)監(jiān)察委員會的垂直領導體制?！盵26]結合《憲法》與《監(jiān)察法》，筆者認為應分別賦予國家監(jiān)察委員會和省級地方監(jiān)察委員會立法權。

憲法中國家機構排序某種程度上體現(xiàn)了其各自的政治地位，其中在前的國家機構擁有更高的政治地位，在后的國家機構的政治地位亦相對靠后[27]。實際上，《憲法》和《立法法》在賦予不同中央機構立法權時也考量了各自的政治地位以及憲法地位，展現(xiàn)出政治地位以及憲法地位越高的中央國家機關立法權也越大的趨勢。國務院擁有行政法規(guī)制定權，其法律位階僅次于憲法和法律，同時國務院依據(jù)《立法法》的規(guī)定還享有諸多授權立法權，比如稅收立法權。除了國務院享有廣泛的立法權外，相應的組成部門也擁有一定的立法權，也即規(guī)章制定權。最高人民法院和最高人民檢察院對法律法規(guī)適用中的問題有司法解釋權，但無創(chuàng)設法律規(guī)范的立法權，其組成部門也不擁有立法權。在“一府兩院一委”格局下，最高人民法院和最高人民法院的司法解釋權獲得了《立法法》的承認，賦予國家監(jiān)察委員會以相應的立法權既是《憲法》所確立的“一府兩院一委”格局的內在訴求，亦是《立法法》對監(jiān)察體制改革應作的積極回應。若國家監(jiān)察委缺乏監(jiān)察立法權，“(將)難以制約行政權與司法權”[26]。

至于省級監(jiān)察委員會是否也應當被賦予一定的監(jiān)察立法權問題，雖如前所述，學者間尚存在一定的爭議，但是結合此次憲法修正案來看，賦予省級監(jiān)察委員會監(jiān)察規(guī)章制定權確有必要。其一，《憲法修正案(2018)》第四十六條和第五十一條明確將國務院和地方政府管理監(jiān)察職權的內容予以刪除，這表明無論是國務院還是省市兩級人民政府，它們都無權再就本轄區(qū)監(jiān)察事項制定行政法規(guī)或行政規(guī)章。在《憲法》做出修改后，依據(jù)《監(jiān)察法》規(guī)定“各級監(jiān)察委員會是行使國家監(jiān)察職能的專責機關”，各級監(jiān)察委員會成為管理本轄區(qū)監(jiān)察事項的專責機關。與之相應的是，監(jiān)察立法權亦須有相應主體加以行使。其二，從立法效率原則來看，賦予省級監(jiān)察委員會立法權亦有必要。眾所周知，省級監(jiān)察委員由省級人大及其常委會產(chǎn)生，須對其負責，省級監(jiān)察委員會的權力源于同級人大及其常委會。省級人大及其常委會固然可以依照《憲法》和《立法法》的規(guī)定，制定本轄區(qū)與監(jiān)察有關的地方性法規(guī)。不過，地方性法規(guī)的制定通常需要經(jīng)過諸多立法程序，耗時較長，效率較低，不利于高效反腐；同時，人大及其常委會較之于專門機關在特定事項的專業(yè)程度也較為有限，即便制定出相應的地方法規(guī)，也可能會因為過于原則或抽象，缺乏針對性而不利于監(jiān)察效率的提升。因此，賦予省級監(jiān)察委員會監(jiān)察規(guī)章制定權有其積極意義，不僅可以彌補地方性法規(guī)過于原則或抽象的不足，還能夠提高效率，從而為監(jiān)察機關依法行使監(jiān)察職權及時提供可操作的規(guī)范。

最后，還應指出，監(jiān)察立法權暫時不宜過度下放，省級以下監(jiān)察委員會不宜被賦予監(jiān)察立法權。無論是從黨內法規(guī)制定主體來看，還是從立法現(xiàn)實來看，省級以下監(jiān)察委員會都欠缺必要的立法基礎。以《監(jiān)察法》為例，該法多次涉及“經(jīng)省級以上監(jiān)察機關批準”的表達，這體現(xiàn)了將監(jiān)察立法權保留在省級和中央監(jiān)察機關也符合現(xiàn)行憲法秩序下差異的立法權配置格局。

(二)《立法法》應對監(jiān)察立法法律保留事項做出規(guī)定

“中國現(xiàn)行憲法確立了民主、法治和人權保障的基本原則,它們構成了中國法律保留的憲法基礎,也確立了全國人大在人權保障中的核心地位?！盵28]盡管法律保留原則一度為限制行政機關的立法權而產(chǎn)生，但發(fā)展至今，法律保留原則已擴展至保障人權的層次?？陀^來說，人權不僅涉及人身權，也涉及財產(chǎn)權，正因如此，罪刑法定與稅收法定分別擔負著保障公民的人身自由權與財產(chǎn)自由權的重任。當然，對于公民人身權自由權的限制發(fā)展到現(xiàn)代，已然不止有刑法一個部門法，行政法的快速擴張，一系列的行政法律也涉及到對公民人身自由的限制，例如中國的《治安管理處罰法》《行政處罰法》《行政強制法》等等。

隨著《監(jiān)察法》的誕生，相應的監(jiān)察法律體系實際上也關涉公民的人身自由，尤其是監(jiān)察機關對職務犯罪中對被調查對象的留置權的行使。但并非任何一種監(jiān)察法律規(guī)范都可以設定限制人身自由的法律規(guī)范，按照我國《立法法》的規(guī)定，只有全國人大及其常委會制定的法律才能就被調查對象人身自由限制事項予以設定，地方性法規(guī)和監(jiān)察法規(guī)、監(jiān)察規(guī)章無權設定。除此之外，監(jiān)察法規(guī)、地方性法規(guī)以及監(jiān)察規(guī)章還應遵循《立法法》第八條關于法律保留事項的規(guī)定。具體而言，對于監(jiān)察委員會的組織和職權事項，應當由全國人大及其常委會制定法律；監(jiān)察官事項的規(guī)定，亦應參照《法官法》《檢察官法》由全國人大及其常委會制定法律。

此外，涉及監(jiān)察機關與行政機關、司法機關相互合作、相互制約的事項，雖然可以由多個部門聯(lián)合出臺規(guī)范性文件來實現(xiàn)，但是這種處理方法與現(xiàn)行法律體系并非完全契合，因為聯(lián)合出臺的法律文件在法律地位上只是規(guī)范性文件，而依靠規(guī)范性文件來限制公民權利與義務顯然欠缺法律依據(jù)。此類問題亦應盡可能通過法律加以規(guī)制。

監(jiān)察法律體系的完善雖然離不開監(jiān)察法規(guī)和監(jiān)察規(guī)章的支撐乃至主體作用，但是監(jiān)察法律體系的完善以及設定監(jiān)察立法權都應當遵循法律保留的原則，確保監(jiān)察體制改革和反腐在法治的基礎上進行，以充分保障公民基本人權。《立法法》在做出修改之時，應當在現(xiàn)有法律保留事項基礎上，結合監(jiān)察體制改革的實際情況，除了明確法律與行政法規(guī)、司法解釋之間的邊界外，尚需進一步明確法律與監(jiān)察法規(guī)的權力配置方案。

五、結語

監(jiān)察立法權是監(jiān)察權制衡行政權與司法權所必須的權力，也是監(jiān)察機關依法監(jiān)督行政機關以及司法機關必不可少的手段?！读⒎ǚā窇敿皶r反映憲法確立的“一府兩院一委”這一憲法格局，分別賦予國家監(jiān)察委員會以監(jiān)察法規(guī)制定權，省級監(jiān)察委員會以監(jiān)察規(guī)章制定權，助力監(jiān)察權與行政權以及司法權的良性運行。這樣，以憲法和監(jiān)察法為基礎，監(jiān)察特別法為骨干，監(jiān)察法規(guī)、監(jiān)察規(guī)章為配套的中國特色監(jiān)察立法體系將逐步得到完善。基于監(jiān)察權獨立屬性，中國特色監(jiān)察法律體系的建構一方面需要對行政監(jiān)察時代監(jiān)察法律體系適當繼承，另一方面要根據(jù)調整對象、調整手段以及調整目標的變化，不再將監(jiān)察法律體系歸入行政法律體系，而是獨立成為監(jiān)察法律體系。建構中國特色監(jiān)察法律體系須以領域法的視野，以問題為導向，遵循自身的立法目的、立法原則才能不斷取得成效。JS