加藤雅信(著)，李秀文(譯)

(1.上智大學(xué) 法科大學(xué)院，東京 102-8554；2.福州大學(xué) 法學(xué)院，福州 350108)

一、羅馬法殖民化中的“民”

德國(guó)法學(xué)家耶林曾言：“羅馬帝國(guó)曾三次征服世界，第一次通過(guò)武力，第二次通過(guò)宗教(基督教)，第三次通過(guò)法律。”盡管耶林所言并非完全屬實(shí)，但從法律文化脈絡(luò)的角度看，無(wú)論是本書(shū)作者趙萬(wàn)一先生居住的中國(guó)，還是執(zhí)筆這篇小文的本人居住的日本，在歷史法律文化上都程度不同地受到羅馬法影響的國(guó)家之一。羅馬通過(guò)武力征服世界數(shù)個(gè)世紀(jì)。其后羅馬帝國(guó)逐漸走向衰落，最終分裂為意大利、法國(guó)、西班牙等多個(gè)國(guó)家。再歷經(jīng)幾個(gè)世紀(jì)后，世界步入帝國(guó)主義時(shí)代，可以說(shuō)幾乎所有的非歐洲世界國(guó)家都成為了歐洲列強(qiáng)的殖民地。二戰(zhàn)之后，雖然世界上大多數(shù)國(guó)家主權(quán)意義上的殖民地都已消失，但各國(guó)內(nèi)部仍然殘留著因殖民統(tǒng)治而帶來(lái)的復(fù)雜民族問(wèn)題。從文化角度來(lái)說(shuō)，作為殖民工具的基督教逐漸失去其往昔的巨大影響力，而作為文化殘余最終留下來(lái)的只有“通過(guò)羅馬法所進(jìn)行的對(duì)世界的征服”。

在政治學(xué)意義上，被殖民地對(duì)殖民地輸入的文化有積極抗?fàn)幒蜆O力排斥的內(nèi)在沖動(dòng)，這種文化現(xiàn)象也被稱為“被殖民地拒斥理論”。作為這種理論進(jìn)一步延伸的結(jié)果，就會(huì)逐步發(fā)展到殖民地“獨(dú)立化運(yùn)動(dòng)”。那么在“法律制度殖民”化時(shí)代，應(yīng)當(dāng)如何看待這一問(wèn)題？趙萬(wàn)一先生又是如何思考這個(gè)問(wèn)題？或許對(duì)這些問(wèn)題我們還無(wú)法獲得全部的答案，但我想其中的某些答案肯定應(yīng)該蘊(yùn)藏在本書(shū)[注]《民法的倫理分析(第2版)》一書(shū)為西南政法大學(xué)教授趙萬(wàn)一所著，2012年法律出版社出版。2018年由上海大學(xué)法學(xué)院崔文玉教授翻譯為日文出版?！睹穹ǖ膫惱矸治觥?《民法の倫理的考察》)一書(shū)由日本大阪市立大學(xué)大學(xué)院法學(xué)研究科王晨教授和日本靜岡大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)部坂本真樹(shù)副教授譯校，(日本)株式會(huì)社法律文化社于2018年2月28日出版發(fā)行。此文是加藤雅信教授為日文版所寫(xiě)的序言。之中。

在本書(shū)序論中趙萬(wàn)一先生曾論述到：“由于不同社會(huì)對(duì)法律的作用和功能以及法律與其他社會(huì)規(guī)范的關(guān)系的看法不同，因此不同的法律文化在法律制度上表現(xiàn)出巨大的差異。在有些國(guó)家中，由某種法律制度所調(diào)整和控制的社會(huì)關(guān)系，在另一些國(guó)家中，卻由非法律的其他社會(huì)規(guī)范調(diào)整和控制。譬如，古代羅馬的私法所調(diào)整的很多民事關(guān)系，在中國(guó)古代則由民間的禮俗和習(xí)慣來(lái)調(diào)整?！痹诤笥浀拈_(kāi)頭部分，作者也有“在現(xiàn)行法律體系中，民法具有最深厚的文化積淀……民法更多蘊(yùn)涵的是一種法律意識(shí)，體現(xiàn)的是以公平、自治、誠(chéng)信為核心的法治精神和法律文化”之論述。這些論述代表了作者對(duì)這一問(wèn)題的基本態(tài)度。

本書(shū)的核心內(nèi)容幾乎涵括了民法的全部?jī)?nèi)容，在民法各領(lǐng)域中分析了“倫理”寓于其中的具體表現(xiàn)方式。質(zhì)言之，本身所涉及的民法內(nèi)容包羅萬(wàn)象，涵蓋范圍異常之廣。作者在肯定西洋民法作為制度供體的作用之外，亦曾涉及到中國(guó)固有的文化特質(zhì)、中國(guó)式的“公平觀”及“道德觀”等方面的內(nèi)容。也就是說(shuō)，本書(shū)的研究對(duì)象并不僅限于中國(guó)現(xiàn)有的“民法”本身，而是放在全球化的視野下，既分析了各國(guó)民法的共性問(wèn)題，同時(shí)又發(fā)掘出了中國(guó)特殊的法律表現(xiàn)形式，這正是本書(shū)的特色和可貴之處。

二、何為民法的倫理性？

從一般意義上來(lái)說(shuō)，當(dāng)讀者聽(tīng)到“法與倫理”“法與道德”等表述時(shí)，通常會(huì)作何種思考呢？就東亞而言，最為簡(jiǎn)潔的法律規(guī)范當(dāng)屬漢高祖初入關(guān)中時(shí)實(shí)行的“約法三章”。在該約法中僅將殺人、傷害、盜竊行為作為懲處對(duì)象[注]據(jù)【西漢】司馬遷《史記》的記載，原文為：“與父老約，法三章耳；殺人者死，傷人及盜抵罪?！?司馬遷.史記(第二冊(cè))[M].2版.北京：中華書(shū)局，1982：362.——本文譯者注。)。在西洋舊約圣經(jīng)“摩西十戒”中亦有“不可殺人”“不可偷盜”之教導(dǎo)。伊斯蘭教的《古蘭經(jīng)》中亦有慷慨助人、稱量公平、禁止高利貸、禁止虐殺他人等一系列兼具法律和倫理道德雙重要求的教義。由此可見(jiàn)，道德的根本要求和法律的根本要求完全是一致的。

時(shí)至今日，由于法律部門的劃分越來(lái)越細(xì)，法律部門之間的鴻溝愈益明確，“殺人”“盜竊”等行為僅被作為刑法典的規(guī)制對(duì)象，在民法典中并未出現(xiàn)相應(yīng)的描述。但這并不表明民法對(duì)這些有違道德的惡性行為完全置若罔聞，同樣要將其納入民法的制度體系中。例如，殺人行為就構(gòu)成了民法上的侵權(quán)行為從而成為損害賠償?shù)脑?。值得注意的是，民法?duì)(1)殺害嬰兒的犯人和(2)陪同嬰兒睡覺(jué)而不慎致其窒息而死的祖母所承擔(dān)的損害賠償范圍做了幾乎完全相同的規(guī)定。此外，(3)偷盜他人財(cái)物和(4)因過(guò)失損壞他人財(cái)產(chǎn)而導(dǎo)致的損害賠償?shù)姆秶诿穹ㄉ弦彩且粯拥??？梢哉f(shuō)(1)和(2)，或者(3)和(4)的情形，雖然在“倫理的惡性”程度完全不同，但在民法領(lǐng)域中的“民事制裁”后果上卻是完全相同的。那么，是否會(huì)因此而產(chǎn)生這樣的疑問(wèn)：即刑法是具有倫理性的，而民法則完全無(wú)視倫理的存在。

通過(guò)上述例子，我們經(jīng)常認(rèn)為倫理和道德通常具有自律性，而法律則具有他律性。這不禁會(huì)讓人萌生這樣的想法：刑法作為“他律性的法律”必須契合最低限度的倫理要求，而民法則不太介意這些“倫理性”的要求。對(duì)這些問(wèn)題到目前為止幾乎無(wú)人予以正面回應(yīng)，大多數(shù)民法學(xué)者在從事民法學(xué)研究時(shí)也鮮有以“民法與倫理”為題展開(kāi)論述。趙萬(wàn)一教授執(zhí)筆的本書(shū)原著以“民法的倫理分析”為題，不但直面這一問(wèn)題，而且進(jìn)行了系統(tǒng)深入的闡述，可謂獨(dú)具特色和獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷。

本書(shū)第2章到第7章是關(guān)于“平等原則、公平原則、意思自治原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則、禁止權(quán)利濫用原則”等民法基本原則的內(nèi)容。第8章以下分析的是民法的具體制度。相對(duì)而言，民法基本原則與倫理關(guān)系的討論是容易的，而以“倫理”為依據(jù)的民法制度研究則是有難度的。正如該書(shū)所述，法律行為中有“欺詐和脅迫”，代理上有“表見(jiàn)代理”之規(guī)定，大多數(shù)法律制度中含有“倫理要素”的規(guī)定是不可否認(rèn)的事實(shí)。即便如此，整體法律制度是否都能以“倫理”分析作為基礎(chǔ)呢？毋庸置疑，當(dāng)我們闡述解決民事糾紛的“邏輯妥當(dāng)性”時(shí)不可能與倫理或公平脫離關(guān)系，本人也并不否認(rèn)各種法律制度可與倫理、公平、正義脫離關(guān)系這種事實(shí)。然而，將“倫理”作為整體法律規(guī)范的基礎(chǔ)難度極大。

論述關(guān)于期間計(jì)算規(guī)定的倫理性幾乎不太可能，從實(shí)體法上的規(guī)定來(lái)看，論述連帶債務(wù)和保證債務(wù)的倫理性同樣具有難度。譬如，綜觀各國(guó)的成年年齡，明治中期(日本民法制定之時(shí))大多數(shù)國(guó)家在21歲到24歲之間?，F(xiàn)今，有像尼泊爾那樣的國(guó)家規(guī)定16歲成年，也有像印度尼西亞或埃及那樣的國(guó)家規(guī)定21歲成年，但大多數(shù)國(guó)家在這兩者中間。正因?yàn)檫@樣，成年年齡標(biāo)準(zhǔn)的高或低，并不存在倫理評(píng)價(jià)的高低。實(shí)際上以促進(jìn)“年輕人自立”為由而設(shè)置低齡化的成年年齡標(biāo)準(zhǔn)，顯然是為了滿足商事活動(dòng)的要求而非出于倫理性的考慮，從這種意義上說(shuō)，低年齡者事實(shí)上成為缺乏道德底線的商事行為的犧牲品。再舉個(gè)民法之外的例子：到底靠右通行還是靠左通行與道德規(guī)范沒(méi)有任何關(guān)系，只要保持統(tǒng)一性即可。因此，不僅民法，所有法律都存在不少技術(shù)性規(guī)范。

不可否認(rèn)，現(xiàn)實(shí)生活中存在一部分厭惡談?wù)摗皞惱怼钡牟坏赖轮?，?dāng)遇到認(rèn)為“倫理過(guò)于復(fù)雜難以理解”之人，則會(huì)發(fā)生矛盾。倫理就其社會(huì)通用性而言，須有令所有人皆能理解的簡(jiǎn)潔命題。包括民法在內(nèi)的法律，時(shí)常會(huì)出現(xiàn)技術(shù)上的復(fù)雜性。初學(xué)法律之人經(jīng)常會(huì)有“法律過(guò)于繁冗，晦澀難懂”之感，其淵源有自公元前18世紀(jì)頒布的，代表初期成文法的漢謨拉比法典。該法典條文多達(dá)282條。古今中外，人們普遍認(rèn)為法律復(fù)雜難懂，為此，漢高祖制定“約法三章”，試圖追求法律的簡(jiǎn)潔化，提高法律的透明性。然而，過(guò)于簡(jiǎn)潔的法律顯然不能滿足復(fù)雜的社會(huì)治理需要?？v觀世界各國(guó)，除中國(guó)漢朝之外，并不存在以“約法三章”等簡(jiǎn)約法律制度統(tǒng)治社會(huì)的國(guó)家。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，可能只有極少數(shù)人才會(huì)認(rèn)為即使是復(fù)雜的法律也可以帶有一定的倫理性色彩。正是從這個(gè)意義上說(shuō)，相對(duì)于具有強(qiáng)烈倫理色彩的基本原則而言，民法等復(fù)雜的法律制度經(jīng)常被認(rèn)為是技術(shù)性強(qiáng)而缺乏倫理性的規(guī)范群。

本書(shū)作者以“民法制度的倫理分析”為進(jìn)路，對(duì)整體民法制度進(jìn)行闡述。暫且不論第2章到第7章中關(guān)于民法基本原則的分析，結(jié)合以上兩段內(nèi)容，作者主張“民法制度是道德化的法律制度”，將民法中的各種制度以倫理分析為基礎(chǔ)顯得有點(diǎn)牽強(qiáng)。至少我個(gè)人持此看法。不過(guò)，像本書(shū)作者這樣一位學(xué)貫中西的民法大家，為何非要將民法中的各種制度以倫理為基礎(chǔ)進(jìn)行分析呢？

三、從西洋法的殖民化看西洋民法的倫理觀

以下請(qǐng)容許我談一些個(gè)人話題[注]加藤雅信1969年畢業(yè)于東京大學(xué)法學(xué)部，后擔(dān)任東京大學(xué)法學(xué)部助手；1973年任名古屋大學(xué)法學(xué)部助教授；1982年任名古屋大學(xué)法學(xué)部教授；1986年完成法學(xué)博士(東京大學(xué))(學(xué)位論文《財(cái)產(chǎn)法的體系與不當(dāng)?shù)美ǖ臉?gòu)造》；2007年4月1日任上智大學(xué)大學(xué)院法學(xué)研究科教授、名古屋大學(xué)名譽(yù)教授。在日本出版的主要著作有：《財(cái)產(chǎn)法の體系と不當(dāng)利得法の構(gòu)造》(有斐閣1986年版)；《現(xiàn)代侵權(quán)行為法學(xué)的展開(kāi)》(有斐閣1991年版)；《現(xiàn)代民法學(xué)的展開(kāi)》(有斐閣1993年版)；《新民法大系V 事務(wù)管理·不當(dāng)利得·侵權(quán)行為(第2版)》(有斐閣2005年版)；《新民法大系I 民法總則(第2版)》(有斐閣2005年版)；《新民法大系II 物權(quán)法(第2版)》(有斐閣2005年版)；《新民法大系III 債券總論》(有斐閣2005年版)；《新民法大系IV 契約法》(有斐閣2007年版)。翻譯成中文出版的主要著作有：《“所有權(quán)”的誕生》，[日]加藤雅信 著，鄭芙蓉，譯，法律出版社2012年版；《民法學(xué)說(shuō)百年史(日本民法施行100年紀(jì)念)》，[日] 加藤雅信，等，編，牟憲魁，等，譯.商務(wù)印書(shū)館2017年版；《日本民法典修正案 (1)第1編:總則》，朱曄，張挺，譯，北京大學(xué)出版社2017年版。，以闡述這篇小文與本書(shū)觀點(diǎn)之異同。

本人曾建立“法律意識(shí)國(guó)際比較研究會(huì)”組織，對(duì)世界22個(gè)國(guó)家及地區(qū)的契約遵守意識(shí)進(jìn)行了比較調(diào)查，基于基礎(chǔ)意識(shí)的視點(diǎn)，在美日中三國(guó)對(duì)東洋社會(huì)和西洋社會(huì)法律制度的成立經(jīng)過(guò)進(jìn)行全國(guó)性的調(diào)查與分析。并走訪亞馬遜、戈壁沙漠、蒙古平原、喜馬拉雅(尼泊爾)、泰國(guó)北部山岳地帶的少數(shù)民族村落，以及坦桑尼亞內(nèi)地等世界各地，對(duì)土地所有權(quán)中“所有權(quán)發(fā)生的構(gòu)造”和“知識(shí)所有權(quán)”發(fā)生的構(gòu)造進(jìn)行分析。在從事大規(guī)模調(diào)查過(guò)程中，經(jīng)常被熟知日本的歐美法律學(xué)者問(wèn)道：“為何日本人對(duì)‘法律意識(shí)論’持有興趣呢？在我國(guó)并沒(méi)有學(xué)者從事此類研究……”

作者趙萬(wàn)一先生在本書(shū)開(kāi)頭，對(duì)“中國(guó)古代的性善論”與“歐美的性惡論”進(jìn)行比較。一方面基于中國(guó)性善論，描述了“修身、齊家、治國(guó)、平天下”的德治主義國(guó)家形象。另一方面，基于歐美的性惡論，提出“人的本性是貪婪自私的……人性在不能向善的情況下，只好采用法治……權(quán)力者的本性更容易暴露罪惡……歐美的法治思想正是基于假定人性惡的基礎(chǔ)上啟動(dòng)起來(lái)的”。“這就是對(duì)人的本性不信任的人們持有的特有的思維方式”。本書(shū)基于中國(guó)、歐美的對(duì)立觀點(diǎn)展開(kāi)論述，引用譯者的表述：“這是一本從中國(guó)倫理的視點(diǎn)全面詳細(xì)分析民法的理念、原則、制度的專業(yè)著作”。

如上所述，我的確認(rèn)為：包括我在內(nèi)的日本法學(xué)者之所以對(duì)“法律意識(shí)論”感興趣，這與“被西洋法征服的東洋無(wú)奈之下的抗?fàn)帯敝车夭粺o(wú)關(guān)系。對(duì)歐美人而言，民法典的規(guī)范內(nèi)容是理所當(dāng)然的，對(duì)日本人而言則是“異物”。基于這種差異，本書(shū)作者加入中國(guó)式觀點(diǎn)探討規(guī)范內(nèi)容的“倫理性”，從而讓包括我在內(nèi)的日本人對(duì)“西洋人和東洋人(日本人)的法律意識(shí)的罅隙”產(chǎn)生興趣。趙萬(wàn)一先生雖然沒(méi)有提出法律意識(shí)論的方向性，但書(shū)中指出：“國(guó)外的先進(jìn)法律規(guī)定移植到異質(zhì)社會(huì)，與現(xiàn)實(shí)生活產(chǎn)生分歧，失去其法律實(shí)用效果?！边@樣的理解不僅適用于中國(guó)，同樣適用于日本。

四、民法典中最根本的倫理性

我本人一直極為關(guān)注日本“民法再法典化”的立法進(jìn)展(現(xiàn)已修訂結(jié)束)，并撰寫(xiě)了《民法典私案》，包括如下內(nèi)容：關(guān)于民法總則部分，由民法改正研究會(huì)匯總的專家建議稿(代表為加藤雅信，載《日本民法典修正案Ⅰ 第一編 總則——立法提案及修正理由》，信山社2016年版)；關(guān)于財(cái)產(chǎn)法(物權(quán)和債權(quán))部分，由民法改正研究會(huì)匯總的專家建議稿(代表為加藤雅信，載《民法修改：國(guó)民、法曹、學(xué)界建議稿》日本評(píng)論社2009年版)；前者的中文譯本為：《朱曄、張挺譯：《日本民法典修正案Ⅰ 第一編 總則——立法提案及修正理由》(北京大學(xué)出版社2017年版)。

該立法提案同樣以“權(quán)利義務(wù)”關(guān)系的西洋法理論為基本框架，構(gòu)思基礎(chǔ)注重“權(quán)利義務(wù)”關(guān)系，個(gè)人相互制約，在被制約的同時(shí)，追求個(gè)人利益并且做出防備。相對(duì)于作為個(gè)體的個(gè)人相互關(guān)系構(gòu)成作為整體的社會(huì)統(tǒng)制的基本原理，上述東洋式“德治”(徳をもって治める)主義的構(gòu)想，歸根結(jié)底是以“人治”為基礎(chǔ)，這是我個(gè)人的想法。

“人權(quán)”或“基本人權(quán)”這樣的思想不是從德治“賞賜”而來(lái)，“權(quán)利義務(wù)”這兩種對(duì)立關(guān)系，發(fā)端于西洋思想。在此，我以“對(duì)立”作為評(píng)價(jià)的著眼點(diǎn)，趙萬(wàn)一先生對(duì)“權(quán)利義務(wù)”關(guān)系持否定態(tài)度，認(rèn)為“權(quán)利本身有固有缺陷，權(quán)利的本質(zhì)是通過(guò)對(duì)他人的不信任及防備，來(lái)捍衛(wèi)自身利益”，因此，我們應(yīng)當(dāng)“最大限度地減輕權(quán)利本位帶來(lái)的負(fù)面作用”。趙萬(wàn)一先生在“假定人性本惡”的基礎(chǔ)上，同意“假如公民私力可以妥善解決的事情，則無(wú)需國(guó)家公權(quán)介入。由于不信任人的本性，人們自己決定個(gè)人的權(quán)利義務(wù)范疇，既不允許國(guó)家公權(quán)入個(gè)人權(quán)利領(lǐng)域，也不允許個(gè)人之間相互踐踏權(quán)利，以防止社會(huì)個(gè)人間的權(quán)利濫用”的主張。本人極為贊同這樣的民法理解。

談?wù)勎覀€(gè)人的一些觀點(diǎn)。實(shí)際上，民法中關(guān)于倫理性的條文規(guī)定有限，更多的是技術(shù)性規(guī)定，且規(guī)范內(nèi)容復(fù)雜。然而，我自身是一位自由主義者，對(duì)“人權(quán)”問(wèn)題也極為關(guān)心?！皺?quán)利義務(wù)關(guān)系”作為民法最為本質(zhì)的構(gòu)思，是對(duì)社會(huì)成員之間相互制約的“總閥”，即“社會(huì)統(tǒng)制”這樣非權(quán)力性構(gòu)想的產(chǎn)生，可以說(shuō)其是“人權(quán)”倫理的“生母”。事實(shí)上，看起來(lái)帶有技術(shù)性的民法中最根本的倫理性也正基于此。因此，我個(gè)人并不秉持完全獨(dú)立于羅馬法或西洋民法型思想。

趙萬(wàn)一先生從“倫理”探討民法是極具特色的構(gòu)想，民法構(gòu)筑了上述所說(shuō)的“非權(quán)力性社會(huì)統(tǒng)制的基礎(chǔ)”，不知先生如何理解對(duì)形成獨(dú)立于權(quán)力的市民社會(huì)正是民法最根本的倫理性這一觀點(diǎn)。我與趙先生素未謀面，期待今后有機(jī)會(huì)拜訪先生。我想通過(guò)上述評(píng)價(jià)已逐漸呈現(xiàn)答案，這篇小文闡述意思自治之時(shí)，秉持“任何社會(huì)主體的行為都必須受制于國(guó)家權(quán)力”這一思想，以擁護(hù)“構(gòu)建社會(huì)主義民法體系及相應(yīng)的民法文化”這一現(xiàn)代中國(guó)現(xiàn)行體制的主張，是一個(gè)自由主義者的評(píng)論。

或許閱讀這篇小文的諸君會(huì)產(chǎn)生“這是在不同社會(huì)體制內(nèi)，一位日本學(xué)者的任意評(píng)論……”之批判。這篇小文雖然在內(nèi)容上對(duì)本書(shū)做出一些批判，但我真心希望帶著以上批判，與趙萬(wàn)一先生共勉。JS