徐 娟

(1.廣東海洋大學(xué) 法政學(xué)院,廣東 湛江 524088；2.西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院,重慶 401120)

世界范圍內(nèi)生育力下降已成為不爭的事實。具體到我國，據(jù)2017年國家衛(wèi)計委最新統(tǒng)計，全國育齡夫婦約2.4億人，不孕不育發(fā)生率大概在15%到20%。也就是說，每八對夫妻就有一對正在經(jīng)受不孕不育的困擾注參見：新浪新聞.2017年衛(wèi)計委:中國不孕不育率達(dá)15%，試管嬰兒也不是萬能的[EB/OL].(2018-10-12)[2018-12-01].http://blog.sina.com.cn/s/blog_af17ab710102xvv2.html.。 隨著人工輔助生殖技術(shù)在世界范圍內(nèi)的發(fā)展及其實施費(fèi)用的降低，其為眾多不孕不育人群帶來希望的同時，也引發(fā)了一系列倫理、道德和社會問題，對法律實踐提出了前所未有的挑戰(zhàn)。人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展使體外胚胎這一“特殊的物”逐漸進(jìn)入大眾視野，其法律屬性及權(quán)利行使規(guī)則在現(xiàn)實法律體系中均沒有明確規(guī)定。就法學(xué)而言，一個新事物的出現(xiàn)，首先考慮的是能否將其納入現(xiàn)有的法律體系中，從而實現(xiàn)這一事物的規(guī)范化、有序化，使其更好地造福人類。

2014年，無錫市中級人民法院審結(jié)的全國首例“冷凍胚胎繼承權(quán)屬糾紛案”[注]江蘇宜興市市民沈某和劉某于2011年成婚，兩人均系獨(dú)生子女。婚后二人由于多種緣由無法正常生養(yǎng)， 2012年8月，夫妻雙方來到南京市鼓樓醫(yī)院生殖醫(yī)學(xué)中心，進(jìn)行體外受精-胚胎移植手術(shù)，即所謂的試管嬰兒手術(shù)。取得了四枚培育成功的人體胚胎并進(jìn)行了冷凍，并與醫(yī)院商定計劃于2013年3月25日進(jìn)行胚胎移植手術(shù)。2013年3月20日，二人卻在回家途中遭遇車禍雙雙身亡。隨之，四位失獨(dú)老人因在醫(yī)院存貯的冷凍胚胎的繼承權(quán)屬問題發(fā)生糾紛并最終訴至宜興市法院，至此，冷凍胚胎能否被繼承的問題引發(fā)熱議。2014年5月15日，法院一審判決駁回原告的訴訟請求。四位當(dāng)事人均不服判決，并向無錫市中級人民法院提起上訴。2014年9月17日，無錫市中級人民法院終審宣判，改判四位老人共同監(jiān)管和處置四枚冷凍胚胎。將體外胚胎的法律屬性及其權(quán)利行使的復(fù)雜性帶入國人視野。由于立法缺乏明確規(guī)定，該案一、二審法院基于不同的法理和利益考量做出了截然相反的判決。一審法院認(rèn)為受精胚胎具有發(fā)展成為人的潛能，不應(yīng)該被視為普通物任意轉(zhuǎn)讓和繼承，故其不能作為繼承權(quán)的客體，判決駁回原告要求繼承胚胎的訴訟請求。同時，一審法院和醫(yī)院考慮到老人拿到胚胎后應(yīng)該會去代孕，我國立法禁止代孕，遂判決駁回原告的訴訟請求。二審法院則考慮胚胎是實現(xiàn)親人哀思寄托、親情撫慰的唯一媒介，在尊重法理基礎(chǔ)上，順民意、存人倫，判決原、被告雙方對涉案胚胎共同享有監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)[1]。

一、全國首例“冷凍胚胎繼承權(quán)屬糾紛案”的再發(fā)現(xiàn)

全國首例“冷凍胚胎繼承權(quán)屬糾紛案”引發(fā)學(xué)界激烈爭論。有的學(xué)者認(rèn)為，終審判決首認(rèn)對夫妻遺留的胚胎，夫妻雙方死亡后由其父母享有監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。這在各國司法實踐中都是一個全新的嘗試。 楊立新教授在提出該判決存在缺陷的同時，認(rèn)為該案是一個標(biāo)志人情與倫理勝訴的典型案例。 本案爭議的焦點(diǎn)在于：首先，體外胚胎的法律地位和性質(zhì)，即冷凍胚胎是屬于民法上客體的物、屬于區(qū)別于物的生命體，還是屬于介于主體與客體之間的中間物，抑或是屬于自然法則范圍內(nèi)基因遺傳權(quán)的客體；其次，在沒有學(xué)理基礎(chǔ)的條件下，法院創(chuàng)設(shè)“監(jiān)管權(quán)”“處置權(quán)”裁判該案是否合理；最后，該案的后續(xù)問題如何解決，即在現(xiàn)行立法禁止代孕的情況下老人拿到胚胎后如果不進(jìn)行代孕，如何實現(xiàn)其哀思寄托、精神慰藉、情感撫慰[注]新京報4月10日報道，在我國嚴(yán)格禁止代孕情況下，該案中的老人通過在老撾跨國代孕生育的孫子已經(jīng)快滿百天。(參見：鳳凰網(wǎng)：“小夫妻去世，4位失獨(dú)老人的海外代孕之路”[EB/OL].(2018-4-10)https://www. sogou.com/link? url= 6IqLFeTuIyh9rnnE9m9FAgZS9iYGgiXMqSV9XLLuZoUOP9 VnkPSaAfP9BFcUcLieGbbTaw 5XRZBCPhK7PmVhAJMudh5vwpCe.)？

(一)該案引發(fā)的冷凍胚胎法律屬性及其歸屬爭議

本案的爭議焦點(diǎn)首先在于冷凍胚胎的法律地位和屬性。解決了胚胎的法律屬性問題，該案面臨的創(chuàng)設(shè)“監(jiān)管權(quán)”和“處置權(quán)”的適當(dāng)性等問題也就迎刃而解了。體外胚胎是實施“體外受精—胚胎移植”手術(shù)過程中產(chǎn)生的人體早期胚胎[注]大英百科全書將胚胎定義為精子與卵子結(jié)合發(fā)育7至8周的生命體；8周以后的胚胎由于其外形開始發(fā)育，逐漸接近人形而稱為胎兒。(參見：滿洪杰.人類胚胎的民法地位芻議[J].山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版,2008(6):97.)。體外早期人類胚胎，又稱“體外受精卵”，是指受精后直至植入母體子宮之前的胚胎，也是試管嬰兒發(fā)育的第一階段[注]試管嬰兒分為三個階段: (1)早期人類胚胎階段，又稱受精卵階段，或準(zhǔn)胚胎階段。在該階段，醫(yī)護(hù)人員從供體分別采取精子和卵子，放在試管內(nèi)讓卵子受精。該階段的細(xì)胞處于不斷地分裂過程之中，整個過程大約持續(xù)14 天。這也是受精卵在試管內(nèi)得以妥當(dāng)保存的極限時間。在第14 天之前，早期人類胚胎還沒有任何生命體征，沒有形成神經(jīng)冠，沒有痛感，僅僅是一團(tuán)細(xì)胞組織。(2)胚胎階段，該階段從受精卵植入母體之日起算，持續(xù)兩個半月之久。在受精卵階段開始之后、第14 天結(jié)束之前，早期人類胚胎必須被植入母體子宮。其間，早期人類胚胎發(fā)育出腦、心、頭、軀干、四肢等身體器官。( 3) 胎兒階段，該階段從受孕兩個半月開始，直至完成分娩。該階段的胚胎具備人的外形和各種成型的器官。參見：An Intersection of Ethics and Law: The Frozen Embryo Dilemma and the Chilling Choice Between Life and Death，Whittier L.Rev.2010 - 2011．。該案裁判主要涉及以下問題的考量。

1.體外胚胎能否納入傳統(tǒng)“人—物”兩分的法權(quán)體系內(nèi)

傳統(tǒng)“人—物”兩分的法權(quán)體系是自羅馬法以來一直堅持的。鑒于體外胚胎的特殊性，應(yīng)該進(jìn)行如下思考。第一，不管是法律意義上的人還是生物學(xué)意義上的人都應(yīng)得到應(yīng)有的尊重。從本質(zhì)上講，人具有自然和社會雙重屬性，而要認(rèn)識人的基本屬性首先要從自然屬性入手。能夠制造工具，并使用制造的工具進(jìn)行勞動的自然屬性是人區(qū)別于動物的本質(zhì)所在，也是人的社會性賴以存在的前提和基礎(chǔ)。而社會屬性是指人的一種社會人格，法律上是指平等主體之間的社會關(guān)系[2]。社會性是人存在的基礎(chǔ)。正如康德關(guān)于人與物的區(qū)分：人能夠承擔(dān)責(zé)任是其區(qū)別于作為客體的物的首要區(qū)別[3]。無論是法律上的人還是生物學(xué)意義上的人，都應(yīng)得到應(yīng)有的尊重。第二，體外胚胎不應(yīng)僅僅被看作是物權(quán)的客體，其體現(xiàn)的人格尊嚴(yán)更為突出。《物權(quán)法》上的“物”指的是動產(chǎn)和不動產(chǎn)。而人格權(quán)是以主體依法固有的生命、健康、名譽(yù)、自由和肖像等人格利益為客體的，以維護(hù)和實現(xiàn)生命尊嚴(yán)、基本人權(quán)和人身自由為目標(biāo)的權(quán)利[4]。體外胚胎作為一種介于人與物之間的特殊存在，它包含的不僅有自身的價值屬性，還有權(quán)利主體的利益屬性。在一定條件下，它體現(xiàn)了權(quán)利主體的人格利益和人格尊嚴(yán)。對冷凍胚胎的保護(hù)，在一定程度上也體現(xiàn)了對胚胎提供主體的人格利益保護(hù)。第三，人體胚胎有發(fā)展成為人的潛在可能性，不能籠統(tǒng)地將其歸入傳統(tǒng)人—物兩分的法權(quán)模式之中。發(fā)育14天之前的人類早期胚胎雖然沒有任何生命體征，只是一團(tuán)處于分裂中的細(xì)胞組織，但是早期胚胎依然有發(fā)展成為完整人的可能性，這種可能性就決定了不能僅僅將胚胎視為物。受精卵具有能夠發(fā)展成為完整人的潛能，應(yīng)該享有個人特有的尊嚴(yán)和人類作為整體應(yīng)該享有的整體性尊嚴(yán)[5]。當(dāng)我們用“體外授精-胚胎移植”手術(shù)賦予人類遺傳物質(zhì)以發(fā)展成為完整的人的潛能，胚胎自身應(yīng)該具有尊嚴(yán)，擁有一定的道德地位[6]。

2.體外胚胎是自然法則意義上的人

首先，就個體生命而言，一旦通過“體外授精-胚胎移植”手術(shù)形成了受精卵，此胚胎本身就攜帶了一個完整的人所需的全部染色體遺傳基因，此時就產(chǎn)生了一個自然法則意義上的“人”[注]參見：邵研.論冷凍胚胎的法律屬性及其處理原則—以宜興“冷凍胚胎案”說起[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2015(2):103.。這一點(diǎn)是毋庸置疑的。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，雖然早期胚胎發(fā)展成為人的可能性只有10%～30%[注]體外授精的前胚胎其著床率也是比較低的，即使著床其成活率也并不樂觀，況且如果不及時種植入女性子宮，前胚胎在體外根本無法培養(yǎng)，也就是說，存在于培養(yǎng)皿中的前胚胎，雖然具有發(fā)育成一個人的潛在可能，但這種可能相當(dāng)渺茫。在體外授精技術(shù)的應(yīng)用初期，對于前胚胎來說，冷凍的境遇并不比棄置樂觀，因為胚胎一旦被冷凍，將大大降低其存活概率。事實上，“一個實驗盤里的前胚胎即使后來被移植也只有13%～21%的機(jī)會真正附著在子宮上。”(參見：鄧冰、蘇益群.大法官的智慧美國高等法院經(jīng)典判決選集[M].北京：法律出版社，2003：81.)。這只是說明其還不具備法律上的人的資格，但不能漠視其自然法則意義上的人的地位。有學(xué)者主張，根據(jù)胚胎發(fā)展、子宮著床的不同階段來界定胚胎的法律地位或者根據(jù)使用目的和不同環(huán)境對每一種情形下胚胎所應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的法益界限及程度進(jìn)行具體的界定，[注]該學(xué)者所主張的分階段保護(hù)模式，不是完全以胚胎的生物學(xué)上的發(fā)展階段作為確定其法律地位和受保護(hù)程度的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而是在確立胚胎的中性法律地位的前提下，放棄對胚胎是人是物的爭執(zhí)，從現(xiàn)實的情況和需要出發(fā)，在尊重各國文化傳統(tǒng)和社會倫理的基礎(chǔ)上，對每一種情形下胚胎所應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的法益范圍及程度做出具體的規(guī)范。例如，以生育為目的人工受精的胚胎，其所應(yīng)受到保護(hù)的程度就應(yīng)當(dāng)高于為研究目的所收集的胚胎；已經(jīng)植入母體的胚胎較之實驗室試管中胚胎顯然具有更強(qiáng)的應(yīng)受保護(hù)性等等。(參見：滿洪杰.人類胚胎的民法地位芻議[J].山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2008(6):97-102.)這本身都是不合適的。雖然說人的生命的發(fā)展是一個過程，但胚胎的法律性質(zhì)是一個客觀存在的事實，不能依據(jù)人們對此成長階段的不同描述來界定胚胎的不同性質(zhì)，從而否定胚胎自身應(yīng)受到尊重的地位。人類社會的自然法則是永恒的，不會因為是否被賦予權(quán)利主體資格而喪失成長為完整的人的權(quán)利。體外胚胎是生物學(xué)意義上的人，不是實施人工授精手術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及精子和卵子的所有者的財產(chǎn)。

其次，從生命倫理學(xué)角度看，體外胚胎屬于更趨向人的一種特殊人格體。學(xué)界大多認(rèn)為，人體胚胎擁有人的遺傳信息，實際上是某一階段的人以其特有的方式為人類傳承作出的貢獻(xiàn)。因此，即便無法被完全歸入人的行列，但也絕對不應(yīng)被作為物加以處理。人體胚胎在法律上不應(yīng)該作為普通物來對待已成為各國普遍共識。從倫理角度講，人體胚胎是具有人類生物學(xué)特征的特殊人格體[7]。

最后，從比較法的角度來看，世界各國對胚胎的法律屬性均爭議較大，在法律上均沒有明確的規(guī)定。1994年法國《生物倫理法》在制定過程中也出現(xiàn)了對胚胎法律資格地位問題的爭議，一開始法國國會并未對此問題進(jìn)行表態(tài)，認(rèn)為他們并不具備對胚胎屬性進(jìn)行界定的專業(yè)認(rèn)知，但它們?nèi)匀怀姓J(rèn)胚胎應(yīng)該受到保護(hù)的法律地位。到了2004年，在修訂《生物倫理法》時，國會的態(tài)度發(fā)生轉(zhuǎn)變，希望確定胚胎的法律地位，在傳統(tǒng)羅馬法人物二分的基礎(chǔ)上承認(rèn)胚胎作為潛在意義上的人，有權(quán)享有人所受到的尊重，確定了胚胎作為“生物學(xué)意義”上的人的地位，享有特殊的人格利益。雖然法國國會否定了胚胎法律上的人的地位，但卻確定了其生物上的人的地位，在胚胎法律性質(zhì)地位的認(rèn)定上邁出了一大步[8]。

3.體外胚胎應(yīng)被納入人格權(quán)法保護(hù)的范圍

旨在維護(hù)生命尊嚴(yán)、人格利益和基本人權(quán)的人格權(quán)，是以主體依法享有的人格利益為保護(hù)對象的。胚胎具有的人格利益，在一定程度上彰顯了主體的人格平等和人性尊嚴(yán)。人格利益區(qū)別于財產(chǎn)利益的有形特征，人格利益一般體現(xiàn)為精神利益。對自然人個體而言，人格利益都以人格尊嚴(yán)為基礎(chǔ)，并以彰顯人性尊嚴(yán)為目標(biāo)[9]。

首先，男女雙方因自身原因無法自然生育，在經(jīng)過雙方平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，自愿合法地采取人工輔助生殖手段進(jìn)行“體外授精—胚胎移植”手術(shù)，此胚胎的形成本身就是主體的一種精神寄托。在主體雙方或一方無法自然生育的條件下，雙方希望通過冷凍胚胎的方式將自身乃至家族的遺傳信息世代遺傳下去，這個攜帶雙方遺傳基因的胚胎就被寄予雙方主體乃至整個家族的全部希望和愛；從另一方面來說，人人都是平等的，在自身無法自然生育的情況下，主體雙方希望通過合理合法的手段擁有自己的孩子，是每個人的自由和權(quán)利。其次，胚胎不僅攜帶了主體雙方的遺傳信息，更攜帶了兩個家族的遺傳信息。就本案而言，在胚胎基因物質(zhì)提供者雙方身亡的情況下，胚胎發(fā)育為人后的爺爺奶奶、外公外婆是最關(guān)心胚胎命運(yùn)的人。此胚胎不僅是雙方家族遺傳的唯一希望，也是雙方父母實現(xiàn)哀思寄托的唯一載體。二審法院判決雙方老人共同享有胚胎的“監(jiān)管權(quán)”和“處置權(quán)”，就是為了保障四位老人日后生活得更幸福、更有尊嚴(yán)。最后，損害胚胎必然造成雙方父母精神上的痛苦，并對他們的精神利益造成損害。胚胎具有一定的人格利益，那么在利益衡量的基礎(chǔ)上，將其納入到人格權(quán)法范圍內(nèi)進(jìn)行保護(hù)合情合理。人格權(quán)法與直接將胚胎這種特殊人格體降格為物，由物權(quán)法和合同法進(jìn)行調(diào)整的保護(hù)方式有著本質(zhì)上的不同。在人格權(quán)法之下，這種特殊的人格體不僅能得到合乎人性尊嚴(yán)的法律制度的保護(hù)，而且還會在胚胎的處分方面考慮利益衡量原則，以求最大限度地尊重胚胎的人格利益[10]。

(二)創(chuàng)設(shè)“監(jiān)管權(quán)”和“處置權(quán)”裁判該案的不妥之處

就本案來說，另一個爭議焦點(diǎn)是冷凍胚胎的權(quán)屬糾紛，即原被告雙方能否取得冷凍胚胎的“監(jiān)管權(quán)”和“處置權(quán)”。由于胚胎的特殊利益屬性，加之我國法律明確規(guī)定禁止代孕，目前只能由相關(guān)專業(yè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)保管胚胎，個人無法自行保管。二審法院在結(jié)合具體案情的基礎(chǔ)上，從情感、倫理和特殊利益保護(hù)三個方面論證了當(dāng)事人雙方都有獲得胚胎“監(jiān)管權(quán)”和“處置權(quán)”的權(quán)利。同時提出，即使有衛(wèi)生部部門規(guī)章中禁止代孕的規(guī)定，但相關(guān)條款只適用于醫(yī)療機(jī)構(gòu)專業(yè)人員，不能對抗該案當(dāng)事人私法上的權(quán)利。判決最后重申，當(dāng)事人在使用胚胎的過程中，不能違反法律、公共秩序和善良風(fēng)俗。

我國法律并未對“監(jiān)管”“處置”等概念做出明確界定。首先，我國民法權(quán)利概念體系中沒有這兩種稱謂的權(quán)利概念，所以它們不屬于我國民法上的權(quán)利。相反，“監(jiān)管”一詞在部門規(guī)章中出現(xiàn)的頻率較高，并且監(jiān)管大多數(shù)情況下是指權(quán)利的一種使用方式，而非權(quán)利本身，所以二審法院使用的“監(jiān)管權(quán)”的含義本身是不準(zhǔn)確的。其次，傳統(tǒng)民法意義上的處分權(quán)，是指權(quán)利人基于對物的所有而享有的一種權(quán)能，本案中的處置是指當(dāng)事人享有處分胚胎的權(quán)能。所以，在本案中“處置”與處分的含義基本一致，但在此處胚胎能否適用物的這種處分權(quán)能仍值得考慮。法官在判決中依據(jù)的法理是《民法通則》第5條至第7條規(guī)定的，權(quán)利保護(hù)原則、守法原則和禁止權(quán)利濫用原則，其中并未包括“監(jiān)管權(quán)”和“處置權(quán)”的規(guī)定。二審法官也違反了實踐中一般不能直接援引總則性規(guī)定進(jìn)行司法裁判的法律適用規(guī)則。綜上，雖然二審法院的判決結(jié)果受到大眾好評，但法院創(chuàng)設(shè)“監(jiān)管權(quán)”和“處置權(quán)”裁判該案仍有不妥之處。

(三)應(yīng)引入基因遺傳權(quán)裁判該案

體外胚胎是遺傳物質(zhì)的合成形式，人格利益的體現(xiàn)。從生物學(xué)的意義上講，體外胚胎本質(zhì)上是基因。從生物學(xué)角度來看，基因是指攜帶有遺傳信息的DNA序列，通過指導(dǎo)蛋白質(zhì)的合成來表達(dá)其所攜帶的遺傳信息，是控制生物性狀的基本遺傳單位[11]。自然人的身體是由成千上萬個細(xì)胞組成的，而基因是細(xì)胞的基本組成結(jié)構(gòu)，基因決定了個體之間的差異，是決定人生老病死的關(guān)鍵性要素。體外胚胎雖然脫離人體，但它是由男女雙方各自攜帶的基因信息結(jié)合形成的，所以它本質(zhì)上仍然屬于基因。對胚胎的保護(hù)在一定意義上來說，就是對遺傳基因的保護(hù)。由此，在本案的裁判中應(yīng)引入“基因遺傳權(quán)”的概念，將胚胎定位為基因遺傳權(quán)的客體，順理成章地保護(hù)當(dāng)事人所享有的權(quán)益，則會減少很多不必要的爭議。

二、引入基因遺傳權(quán)概念的必要性

客觀科學(xué)地界定冷凍胚胎的法律屬性是法院做出合法合理裁判的基礎(chǔ)。隨著人工輔助生殖技術(shù)的不斷發(fā)展，作為離開人體的組織和器官與生命科學(xué)技術(shù)的產(chǎn)物，冷凍胚胎和人類生活的聯(lián)系日益密切。目前，我國學(xué)界和司法實務(wù)界均未對冷凍胚胎的法律屬性進(jìn)行明確界定。

(一)體外胚胎的法律屬性之爭

國內(nèi)外眾多領(lǐng)域的學(xué)者，以生命倫理法學(xué)理論為中心對冷凍胚胎的法律屬性展開探討，概括起來主要有三種觀點(diǎn)：主體說、客體說和中介說。主體說認(rèn)為，人的生命開始于受精之時，冷凍胚胎是人，不是物，具有人所具有的特殊尊嚴(yán)，應(yīng)該受到等同于自然人的法律保護(hù)。客體說認(rèn)為，人體胚胎不具有人的屬性，不能因其未來可能發(fā)展為人就否認(rèn)其財產(chǎn)屬性，人體胚胎是夫妻雙方的財產(chǎn)，應(yīng)該視為“物”。而中介說認(rèn)為，冷凍胚胎是特殊的物，既不是主體也不是客體，而應(yīng)將其定義為特殊客體。冷凍胚胎同時具備人的部分屬性和物的部分屬性，擁有將來孕育成完整自然人的可能，這一屬性也直接決定了他們理應(yīng)受到尊重和特殊對待[注]相關(guān)觀點(diǎn)參見：梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由——總則篇[M].北京：法律出版社，2013；王利明.中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由——總則篇[M].北京：法律出版社,2005;楊立新.冷凍胚胎是具有人格屬性的倫理物[N].檢察日報,2014-07-19(003).。

學(xué)界關(guān)于基因遺傳權(quán)的法律屬性的三種主張均具有一定的合理性，但每種主張都有其不可避免的弊端。應(yīng)從醫(yī)學(xué)上的專業(yè)界定、生命科技的認(rèn)知及社會文化因素相結(jié)合的角度進(jìn)行綜合考量。

從醫(yī)學(xué)角度講，胚胎是生命誕生的初始階段。精子卵子結(jié)合后的兩周內(nèi)稱為孕卵或受精卵。受精后的第3至8周形成胚胎，8周之后胚胎在母體中經(jīng)過孕育逐步發(fā)展成胎兒。顯然胚胎在孕育胎兒過程中所處的階段決定了它不可能是普通的“物”或“財產(chǎn)”。

從社會文化角度講，墮胎一直是世界各國備受爭議的論題。世界上有些國家持較為保守的觀點(diǎn)，認(rèn)為生命起源于受精之時，社會不應(yīng)該允許任何墮胎行為。我國社會現(xiàn)實對墮胎行為持較為寬容的態(tài)度，墮胎在我國并不被追究法律責(zé)任。從社會文化角度考慮，我國不具有將胚胎定性為法律意義上“人”的現(xiàn)實條件。

事實上，冷凍胚胎仍是物，只是應(yīng)該秉持多層次多角度多方位的思考態(tài)度，把人體胚胎置于更客觀公正的層面上界定其屬性。從本質(zhì)上來說，冷凍胚胎是攜帶父母遺傳因子且具有可發(fā)育成獨(dú)立生命潛能的“物”，是民事法律關(guān)系的客體，但其又不屬于單純的客體，因其具有生命潛能所以其地位又高于其他的人體組織。因此，在法律保護(hù)方面，應(yīng)該提出“基因遺傳權(quán)”的概念，才能保證對人體胚胎的法律保護(hù)更為嚴(yán)謹(jǐn)和周密。同時，保證相關(guān)糾紛的處理達(dá)到法律制度、倫理道德、人情法理的契合。

(二)體外胚胎是基因遺傳權(quán)的客體

體外胚胎本質(zhì)上是承載基因遺傳信息的細(xì)胞組織。既然其權(quán)利保護(hù)出現(xiàn)問題，法律上就應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的權(quán)利對其進(jìn)行保護(hù)。學(xué)界曾提出過“基因權(quán)”的概念，最早將“基因權(quán)”作為法律概念使用的是臺灣學(xué)者顏厥安教授。基因權(quán)( genetic right) 包括基因資訊權(quán)( right to genetic information)與生命潛能控制權(quán)( right to control of life potentials)[12]。有學(xué)者認(rèn)為，基因權(quán)是指人基于自己的基因而依法享有的人格利益[13]。張小羅認(rèn)為：“基因權(quán)利是基于基因之上產(chǎn)生的綜合性的基本權(quán)利，包括權(quán)利主體、內(nèi)容和客體?！盵14]基因權(quán)具有人格利益屬性的體現(xiàn)是二者均承認(rèn)的。基于此，應(yīng)在狹義范圍內(nèi)對基因權(quán)進(jìn)行定義：基因權(quán)是指公民基于自身遺傳基因所享有的一種基本人權(quán)，具體包括基因平等權(quán)、基因遺傳權(quán)、基因隱私權(quán)、基因自主權(quán)和基因公開權(quán)等。

作為基本人權(quán)的基因權(quán)主要包括以下特征：一是固定性。基因權(quán)是每個人與生俱來的，自人有生命的那一刻起，就擁有基因權(quán)。侵犯一個人的基因權(quán)也就是對其生命和人格尊嚴(yán)的侵犯；二是基礎(chǔ)性。民法中的平等權(quán)并不等于基因平等權(quán)，隱私權(quán)也不等同于基因隱私權(quán)，人格權(quán)也不完全等同于基因人格權(quán)，但是基因權(quán)中無一例外地包含這些權(quán)利。所以，基因權(quán)利是平等權(quán)、隱私權(quán)、人格權(quán)等權(quán)利的基礎(chǔ)，而平等權(quán)、隱私權(quán)和人格權(quán)等都是基因權(quán)利在部門法中的伸展和延續(xù)；三是普遍性?；驒?quán)作為一種基本人權(quán)的前提之一就是它具有主體的普遍性，不分種族、宗教、財產(chǎn)、膚色地適用于普遍主體，而不是只適用于特殊的、部分的主體?；蜻z傳權(quán)作為基因權(quán)權(quán)利束中的一員，應(yīng)該得到立法的認(rèn)可和保護(hù)，將體外胚胎定義為基因遺傳權(quán)的客體有利于對胚胎權(quán)益的法律保護(hù)。

三、基因遺傳權(quán)之證成

(一)基因遺傳權(quán)的法理基礎(chǔ)

基因權(quán)利源于科技對人性尊嚴(yán)和基因利益的巨大沖擊，人類對基因權(quán)利的訴求源于對人性尊嚴(yán)保障的基本需求。一種權(quán)利的產(chǎn)生并不是憑空的、毫無依據(jù)的，它是自然和社會的統(tǒng)一。某一法益的存在是在法律規(guī)范概念內(nèi)部構(gòu)建一種新的權(quán)利概念的基礎(chǔ)[15]58。從權(quán)利的淵源來看，它主要來源于四個方面：一是主體的利益需求，即主體自身的內(nèi)在需求；二是需求滿足的可能性，就是權(quán)利主體的內(nèi)在需求被滿足的外部客觀條件；三是外在需求無法被滿足，即主體的需求與客觀條件發(fā)生沖突，主體的需求無法實現(xiàn)；四是主體的外在訴求，就是當(dāng)主體的內(nèi)在需求難以滿足的情況下需求就會轉(zhuǎn)化為外在訴求，從而激發(fā)了主體的權(quán)利意識。此時，一種利益在法律上具有了可保護(hù)性就成為“法益”。

美國學(xué)者諾齊克在《無政府、國家、烏托邦》中指出，一人通過正當(dāng)方式得到某一資源，也就取得了正當(dāng)持有的權(quán)利，不應(yīng)受到國家及他人影響干預(yù)，因此人們對于天賦的資源都有正當(dāng)權(quán)利?；谏鲜隼碚?，基因作為人類天生的一種資源，人們對基因享有他人不可侵犯的權(quán)利[16]。人性尊嚴(yán)指的是人的尊嚴(yán)，主要在于強(qiáng)調(diào)個體的獨(dú)立性和差異性。首先，任何一個人都不能被用作手段或工具，而應(yīng)被當(dāng)作目的對待。人一旦喪失目的性，那么就會被當(dāng)作手段或工具，成為交易的對象。其次，人的意志自由也應(yīng)受到尊重。作為一個理性的人，他可以對自己的行為及其帶來的后果負(fù)責(zé)，他也有自由做或不做這件事，有做這件事的權(quán)利也有做那件事的權(quán)利。一個人可以要求人類同胞給予其應(yīng)有的尊重，同時他也應(yīng)當(dāng)尊重他人。雖然人性尊嚴(yán)是人與生俱來的基本權(quán)利，但有可能被不平等對待。人格尊嚴(yán)的價值是絕對的，不能以主體的身份、宗教、財產(chǎn)等條件進(jìn)行等級劃分。每個人生來都是平等的，因此人格尊嚴(yán)所具有的價值也應(yīng)該是平等的，邊緣人和智力不健全的人具有的人格尊嚴(yán)理應(yīng)被平等對待。所以，對人的基本權(quán)利的保障要以對人格尊嚴(yán)的尊重為出發(fā)點(diǎn)。對人格尊嚴(yán)的尊重是基本權(quán)利存在的基礎(chǔ)和前提，尊重人性尊嚴(yán)，實現(xiàn)個體價值是確認(rèn)和保障基因遺傳權(quán)的關(guān)鍵和目的。

人類基因作為一種人之為人的生活事實，理所當(dāng)然應(yīng)該成為一種在法律上具有可保護(hù)性的利益。社會生活是法律存在和豐富的源頭，一切法益上升為“權(quán)利”，無不生長于社會生活之中。根據(jù)已有的生活經(jīng)驗和事實描述，人類就會發(fā)現(xiàn)基因權(quán)存在于人類生活中由來已久，將基因利益上升為基因權(quán)利只是社會生活和法律發(fā)展的必然要求而已[15]59。是否要將基因權(quán)益上升為法律意義上的“權(quán)利”取決于基本國情和政策的考慮。按照德國學(xué)者哈貝馬斯的觀點(diǎn)，法作為表現(xiàn)為一種權(quán)利( Rechten)，主要是符合人類行為穩(wěn)定的期待[17]。權(quán)利是現(xiàn)代法治理念的產(chǎn)物。只有將人類的利益上升為法律上的“權(quán)利”才能更加周全有力地對其進(jìn)行保護(hù)。沒有為法律認(rèn)可的利益在認(rèn)知上不具有確定性，在行為上也很無力。只有轉(zhuǎn)化為法律的權(quán)利才是真實的、具有可操作性的權(quán)利。

生命科技的發(fā)展給人類社會帶來前所未有的挑戰(zhàn)和影響。基因科技手段越來越滲透和控制著人類生活的每個方面。在利益集團(tuán)大肆對人類基因隱含的巨大商機(jī)進(jìn)行發(fā)掘而不顧及可能帶來的倫理、道德和法律風(fēng)險的大背景下，將基因利益保護(hù)上升到法律層面，認(rèn)可基因權(quán)益作為法律上權(quán)利的地位，是更好地保護(hù)人類基因利益，維護(hù)人的尊嚴(yán)和人類延續(xù)的必然選擇。

(二)基因遺傳權(quán)的性質(zhì)

作為基因權(quán)權(quán)利束中的一員，基因遺傳權(quán)具有以下特征：

1.基因遺傳權(quán)是個人普遍享有的基本人權(quán)?；蜻z傳權(quán)是人權(quán)中重要且必不可少的一員，它不是由國家賦予的，而是人與生俱來的權(quán)利。所以從權(quán)利本身的屬性來看，基因遺傳權(quán)已經(jīng)具備了憲法性權(quán)利的基本特征。憲法性權(quán)利是部門法權(quán)利的基礎(chǔ)和前提，部門法上的權(quán)利是憲法性權(quán)利在部門法上的延展?；蜻z傳權(quán)的主體是每一個具有人格尊嚴(yán)的人。人與人之間對基因需求和人格尊嚴(yán)的尊重都是平等的，他們都需要尊重，都追求幸福。所有主體不分性別、種族、膚色、年齡、語言，也不分時間、地點(diǎn)都普遍具備這種需求，人人都享有將自己基因信息延續(xù)給后代的權(quán)利。

2.基因遺傳權(quán)具有不可侵犯性和不可轉(zhuǎn)讓性?；谌说闹黧w性和人的自由意志而存在的人性尊嚴(yán)是每個人自然享有，不容侵犯的法益。維護(hù)人性尊嚴(yán)，保護(hù)人格利益應(yīng)該是法治政府存在的目的之一，也是國家權(quán)力合法化的基礎(chǔ)。人性尊嚴(yán)是人權(quán)的基礎(chǔ)，是所有人應(yīng)該受到尊重的原因。從憲法的角度講，人性尊嚴(yán)是基于人的自然生命而形成的價值，每個人的人性尊嚴(yán)都具有不可轉(zhuǎn)讓，無法放棄的絕對價值。從人權(quán)的角度來說，國家應(yīng)該保障人的基本的生存狀態(tài)，以維護(hù)人的基本生存和尊嚴(yán)。建立在人性尊嚴(yán)和人格利益保護(hù)基礎(chǔ)上的基因遺傳權(quán)一旦被轉(zhuǎn)讓，就意味著對人性尊嚴(yán)和人格利益的忽視，不僅會對人格尊嚴(yán)造成損害，甚至?xí)：θ?。任何國家、組織和個人都不得侵犯公民的基因遺傳權(quán)。基因遺傳權(quán)對個人而言，是一項不可剝奪的權(quán)利。

3.基因遺傳權(quán)具有強(qiáng)制性。國家應(yīng)當(dāng)保障公民基因遺傳權(quán)的實現(xiàn)，當(dāng)基因遺傳權(quán)受到公民、法人或其他組織侵害時，個人均有權(quán)要求國家提供救濟(jì)，國家有義務(wù)保障公民的合法權(quán)益不受侵害，并應(yīng)該積極采取措施依法保障主體享有和行使基因遺傳權(quán)。一項權(quán)利只有上升為法律權(quán)利，為國家立法認(rèn)可，才更利于對公民權(quán)益的保護(hù)。

(三)基因遺傳權(quán)的內(nèi)涵

1.基因遺傳權(quán)的概念

基因遺傳權(quán)，有學(xué)者將其稱為“親屬延續(xù)后代權(quán)”，指每一個達(dá)到生育年齡的個體不僅可以通過自己的生育行為延續(xù)后代，還可以通過其后代或其近親屬的生育行為進(jìn)行后代延續(xù)，將其基因信息延續(xù)給后代的權(quán)利[18]。基因遺傳權(quán)包括生殖健康權(quán)、生育方式選擇權(quán)和基因信息隱私權(quán)和基因信息利用權(quán)等內(nèi)容。生殖健康權(quán)，即公民享有保障自身生殖器官健康和生殖能力完整的權(quán)利。生育方式選擇權(quán)，指主體可以按照自身身體狀況和自我意愿，自由選擇通過自然生育或人工輔助生殖的方式生育后代的權(quán)利。基因信息隱私權(quán)，是指依附于DNA的作為人類遺傳密碼的基因信息是每個人享有的隱私，不可為了任何其他目的隱瞞主體，將其基因信息對外界進(jìn)行公布和利用?；蛐畔⒗脵?quán)包括主體基于繁衍后代的需要，利用近親屬的生育權(quán)及生育行為來實現(xiàn)自身基因遺傳權(quán)益的權(quán)利。

2.基因遺傳權(quán)的構(gòu)成要素

首先，基因遺傳權(quán)的主體不僅包括提供胚胎遺傳基因的主體和與胚胎有最密切聯(lián)系的近親屬等個人主體，還包括集體主體[19]。法律之所以禁止近親結(jié)婚，主要是為了防止基因遺傳性疾病的發(fā)生。直系血親和三代以內(nèi)旁系血親擁有相似的基因信息，基因信息的相似性成為享有基因遺傳權(quán)的主體范圍的依據(jù)。這些主體相互之間理所應(yīng)當(dāng)?shù)貙Ρ舜嘶蛳碛袡?quán)利。其次，基因遺傳權(quán)的客體是胚胎所攜帶的遺傳信息，具體體現(xiàn)為權(quán)利人基于親屬關(guān)系而對胚胎遺傳基因信息享有的利益和價值，可以為精神利益，也可以為財產(chǎn)利益。最后，基因遺傳權(quán)的內(nèi)容包括生殖健康權(quán)、生育方式選擇權(quán)、基因信息隱私權(quán)和遺傳基因利用權(quán)等。

(四)基因遺傳權(quán)法律保護(hù)的正當(dāng)性

首先，公民可以通過自己或近親屬的生育行為實現(xiàn)基因權(quán)。生育行為包括自然生殖行為，還包括借助試管嬰兒、代孕、克隆等借助人工輔助生殖技術(shù)手段實施的生育行為，但在進(jìn)行人工輔助生育的同時不得違背法律、公共秩序和善良風(fēng)俗等。

其次，主體也可以借助他人的生育權(quán)實現(xiàn)基因遺傳權(quán)。這主要表現(xiàn)為隔代的基因遺傳，即父母利用子女的生育行為使其基因遺傳權(quán)體現(xiàn)在孫輩身上。

最后，在主體實現(xiàn)基因遺傳權(quán)的過程中還必須受到一定的限制，不得濫用基因遺傳權(quán)。一方面必須遵守法律法規(guī)及相關(guān)政策的規(guī)定，不能實施我國法律禁止的生育行為，比如非婚生育、未婚同居的生育和未達(dá)法定婚齡的生育等。我國《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條明令禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)護(hù)人員實施代孕技術(shù)。另一方面，立法還應(yīng)該考慮他人的權(quán)利。生活中不乏死者及其父母的基因遺傳權(quán)與死者配偶生育權(quán)沖突的案例，在這種情況下，應(yīng)在綜合考慮女方是否有生育的意愿和當(dāng)事人雙方利益的情況下做出抉擇，不能出于對死者的同情就犧牲女方的生育權(quán)，也不能強(qiáng)迫女方放棄自己不生育的權(quán)利。所以，死者父母的基因遺傳權(quán)還應(yīng)受到女方生育權(quán)的限制。

四、我國基因遺傳權(quán)的法律保護(hù)機(jī)制探究

國家保護(hù)公民的生育權(quán)自然地體現(xiàn)為對公民基于的行使生育權(quán)而得以延續(xù)后代權(quán)利的保護(hù)。我國《人口與計劃生育法》第18條關(guān)于生育二胎的保護(hù)，也間接體現(xiàn)出對自然人基因遺傳權(quán)的保護(hù)。在散見的法條中直接或間接地體現(xiàn)我國對基因遺傳權(quán)的保護(hù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，一些特殊主體的基因遺傳權(quán)不僅涉及到生育權(quán)，更涉及到基因技術(shù)的應(yīng)用等問題。因此，只有建立起全面的基因遺傳權(quán)法律保護(hù)體系才能更全面、更有效地保護(hù)公民的基因遺傳權(quán)。

科學(xué)技術(shù)的發(fā)展同時拓展了法律的調(diào)整范圍。法律具有一定的滯后性，它所調(diào)整的內(nèi)容會隨著生產(chǎn)力的發(fā)展而不斷更新、擴(kuò)展。生命科學(xué)技術(shù)突飛猛進(jìn)的發(fā)展，導(dǎo)致與此相關(guān)的隱私權(quán)、平等權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生了巨大變化，同時還產(chǎn)生了相當(dāng)多的新的社會關(guān)系。就法律而言，新的社會關(guān)系的出現(xiàn)首先要考慮的是其能否被納入到現(xiàn)有的調(diào)整范圍之中。所以，隨著生命科技的發(fā)展，法律的內(nèi)容也在不斷豐富。

當(dāng)一種正當(dāng)利益需求適時上升為法律權(quán)利時，法律對其予以認(rèn)可和保護(hù)時意味著權(quán)利的實現(xiàn)。法律具有國家意志性、行為規(guī)范性和強(qiáng)制執(zhí)行性，立法在一定程度上可以確定公民享有的利益訴求，是人們行為和生活的基本準(zhǔn)則。基因技術(shù)的發(fā)展催生了人們對自身基因權(quán)利的渴望，同時人們也能從中得到物質(zhì)上的保障，國家要做的就是將人們基因遺傳的需求轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利，以保障公民的權(quán)利需求，在公民基因遺傳權(quán)受到侵害時，也能及時給予法律上的救濟(jì)，從而更好地保護(hù)公民的基本人權(quán)。

(一)完善基因遺傳權(quán)立法體系

我國學(xué)界對基因遺傳權(quán)的研究在理論上已經(jīng)比較系統(tǒng)，但仍然沒有從理論上升到法律層面，導(dǎo)致基因遺傳糾紛在司法實踐中往往缺乏法律依據(jù)。基因遺傳權(quán)作為一項基本權(quán)利，應(yīng)將對基因遺傳權(quán)的保護(hù)上升到法律層面。制定一部真正意義上的《基因保護(hù)法》，不僅有利于對基因發(fā)展問題的規(guī)范和執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法，更有利于對基因遺傳權(quán)利的保障。該法律中應(yīng)包括基因權(quán)利保護(hù)、基因信息保護(hù)、基因遺傳保護(hù)等方面的內(nèi)容，以期為司法實踐提供法律標(biāo)準(zhǔn)。同時，還應(yīng)綜合運(yùn)用其他部門法，如行政法、刑法、民法等對基因權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。

(二)建立體外胚胎救濟(jì)制度

體外胚胎體現(xiàn)了一定的人格利益，因此權(quán)利主體在胚胎受到侵害時，可依據(jù)人格權(quán)法中的人格權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容來實現(xiàn)自身的基因遺傳權(quán)，在權(quán)利主體死亡時，其親屬也可代行此權(quán)利。法院還可根據(jù)具體案情，判決對當(dāng)事人進(jìn)行一定的精神或物質(zhì)損害賠償。此外，在利用人工輔助生殖手術(shù)進(jìn)行生育時，還應(yīng)經(jīng)得夫妻雙方同意，相關(guān)人員未盡到審查義務(wù)時，侵害夫妻一方基因遺傳權(quán)的則應(yīng)與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

為了健全對體外胚胎這一特殊物的保護(hù)，應(yīng)該將其定位為基因遺傳權(quán)的客體。任何人或機(jī)構(gòu)都不能根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定對胚胎享有繼承權(quán)，在胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)發(fā)生糾紛時，雙方父母基于對胚胎享有的人格利益都應(yīng)獲得胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)，而醫(yī)療機(jī)構(gòu)不能基于部門規(guī)章的規(guī)定來對抗當(dāng)事人私法上的權(quán)利。這一胚胎權(quán)屬糾紛也從另一層面揭示了法律的空白，立法者應(yīng)盡快完善人工輔助生殖立法，在不違背法律和公序良俗的前提下，切實保障各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

(三)有條件放開代孕

2018年年初，一度引發(fā)民眾熱議的“全國首例冷凍胚胎繼承權(quán)屬糾紛案”中四位失獨(dú)老人運(yùn)用車禍雙亡子女遺留的受精胚胎到老撾代孕生下一名男嬰[注]2018年四月各大媒體均對此事進(jìn)行了正面報道。(參見：搜狐網(wǎng).小夫妻殞命留下受精胚胎，4位失獨(dú)老人尋求海外代孕終產(chǎn)子[EB/OL].(2018-04-13)[2018-12-01]. http://www.sohu.com/a/228153885_119869.)。至此，該案遺留的后續(xù)問題才最終解決。僅僅將胚胎的“監(jiān)管權(quán)”和“處置權(quán)”判給四位老人，無法通過冷凍在-196°液氮里的胚胎實現(xiàn)老人的哀思寄托、情感撫慰。只有有條件地放開代孕才能保護(hù)這部分失獨(dú)老人和必須運(yùn)用代孕才能實現(xiàn)其生育愿望的特殊人群的基因遺傳權(quán)。

有條件地放開代孕，需要盡早制定出臺《人工輔助生殖法》，明確將冷凍胚胎的法律屬性、保存與使用限制及人工輔助生殖的范圍、適應(yīng)癥及實施程序等納入法治軌道。只有這樣，才能保障人工輔助生殖技術(shù)的健康規(guī)范開展，并保護(hù)各參與方合法權(quán)益。同時，還應(yīng)設(shè)定如下限制性規(guī)定，以保障代孕在適度的范圍內(nèi)開展，降低對患者造成人身健康侵害的風(fēng)險，維護(hù)健康生育秩序。具體需要從以下幾點(diǎn)劃定放開代孕的限度：

第一，限定放開代孕的對象。鑒于我國大陸地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，民眾的道德素質(zhì)及對代孕的接受程度，目前大陸地區(qū)代孕的實施主體應(yīng)該僅限于存在婚姻關(guān)系、經(jīng)過醫(yī)院證明確實無法自然孕育的不孕夫婦。這就排除了其他未婚男女、單身女性、同性戀等特殊人群成為代孕主體的可能性。代孕應(yīng)是在法律監(jiān)管下，為不孕不育夫妻延續(xù)后代所提供的一種特殊生育方式，它只能作為無法實現(xiàn)自然生育情況下的補(bǔ)救措施，其他情況則不得適用。禁止商業(yè)代孕，允許委托夫妻支付代理孕母孕期的營養(yǎng)、出行及各方面必要支出和生產(chǎn)過程中的費(fèi)用，也可給予代理孕母一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。代孕的委托夫妻僅限于經(jīng)過醫(yī)院證明確實無法自然孕育的異性不孕夫婦，隨著社會發(fā)展可以考慮放開單身女性和女同性戀者作為委托人的代孕，但應(yīng)該明令禁止單身男性和男同性戀者的代孕行為。

第二，設(shè)定作為代理孕母的條件。代理孕母必須身體健康，適合做“體外授精—胚胎移植”手術(shù)，已經(jīng)生育過子女的育齡婦女(20歲～44歲)，體會過母子情深的感受，與代孕子女分開才不會過于不舍與悲傷。過去和現(xiàn)在都沒有性病史或受性病的感染；無惡性腫瘤和藥物濫用；之前沒有接受生化或放射性治療；擁有不會影響胎兒發(fā)育的健全生育系統(tǒng)和健康生活方式；具有理解合約的能力。通常情況下只有有過生育經(jīng)驗的人才能夠體會生育過程中可能面對的各種艱辛和風(fēng)險，由此才能在是否做代理孕母方面做出更為理性的判斷。同時，生育過的女性面臨的生育的風(fēng)險小于沒有生育過的女性。有過生育經(jīng)驗的人面對生育過程中的不適能夠做出相對客觀的判斷，減少代孕過程中的風(fēng)險和不確定性。從心理學(xué)角度來看，代理孕母雖不是代孕所生子女的親生母親，但十月懷胎、一朝分娩，代理孕母與胎兒在孕育過程中肯定會產(chǎn)生情感依賴，而已經(jīng)有了自己孩子的婦女更容易克服情感依賴，將孩子交付給委托夫妻后不易出現(xiàn)代理孕母反悔的情況。由此，增加了代理孕母執(zhí)行代孕協(xié)議的幾率，減少了糾紛發(fā)生的可能。保證代理孕母應(yīng)該在年齡、身體條件上適合代孕的同時，嚴(yán)格限制每名婦女只能代孕兩次。委托夫妻至少一方提供基因物質(zhì)，以保證委托夫妻和所生子女的遺傳關(guān)系，避免血緣紛爭；胚胎冷凍后植入前一方反悔的，反悔方的不生育權(quán)優(yōu)先；但當(dāng)此次人工輔助生殖是另一方做父、母親的唯一機(jī)會時，另一方的生育權(quán)優(yōu)先。委托夫妻雙方均因故死亡，近親屬可以取得胚胎的監(jiān)管處置權(quán)，并決定是否代孕；代孕協(xié)議須經(jīng)過公證機(jī)關(guān)公證。

第三，確立“兒童利益最大化原則”。代孕母親在年齡、身體條件上適合代孕，委托夫妻具有一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和和諧穩(wěn)定的家庭環(huán)境。若委托夫妻對代孕母親有特殊要求的，則雙方須在自愿基礎(chǔ)上于代理合同中載明；為了保證孩子出生后獲得正常人的生活環(huán)境，委托夫妻須具有一定的經(jīng)濟(jì)支持條件。若孩子交付后因代理孕母反悔或者其他原因引起撫養(yǎng)權(quán)爭議時，應(yīng)該充分考慮代孕所生子女的自身權(quán)益，將能夠為子女成長提供健康穩(wěn)定安寧環(huán)境作為唯一考量因素進(jìn)行代孕親子關(guān)系認(rèn)定。若代孕所生子女出現(xiàn)健康問題，委托夫妻不得拒絕接受孩子，必須承擔(dān)后代的撫養(yǎng)義務(wù)；若法院認(rèn)為委托夫妻接受孩子對孩子今后成長不利的可以將孩子撫養(yǎng)權(quán)判給代理孕母；若代理孕母也不適合撫養(yǎng)孩子的，國家將承擔(dān)相應(yīng)的撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)義務(wù)。

第四，禁止商業(yè)代孕。醫(yī)院及其工作人員在進(jìn)行代孕手術(shù)的任何環(huán)節(jié)，不得牟取不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益。代孕者在進(jìn)行代孕過程中需要冒著生育所帶來的危險，因此，應(yīng)該允許其收取合理的補(bǔ)償費(fèi)用，但也不得借此牟取超出補(bǔ)償屬性的不當(dāng)商業(yè)利益。嚴(yán)禁地下中介開展非法代孕活動，收取中介費(fèi)用。

第五，必須具有實質(zhì)性遺傳關(guān)系。即在進(jìn)行配子(獲取精子或卵子)時，夫妻必須有一方提供其配子，以避免未來出現(xiàn)血緣糾紛和委托夫妻拒絕接受孩子的可能性。

第六，不生育權(quán)優(yōu)先。在代孕過程中夫妻雙方生育權(quán)發(fā)生沖突時，一方的不生育權(quán)原則上應(yīng)優(yōu)于另一方的生育權(quán)；但當(dāng)此次人工輔助生殖手術(shù)是另一方成為父親或母親的唯一機(jī)會時，另一方的生育權(quán)優(yōu)先。

第七，確定冷凍胚胎的保存期限。根據(jù)目前醫(yī)學(xué)條件和生殖規(guī)律，醫(yī)療機(jī)構(gòu)對冷凍胚胎的保存期限應(yīng)為15年，對不孕夫妻怠于行使其對胚胎的所有權(quán)，超過保存期限的，無法與委托夫妻取得聯(lián)系，或者聯(lián)系后，委托夫妻拒絕續(xù)費(fèi)的，應(yīng)進(jìn)行醫(yī)學(xué)銷毀處理；或者經(jīng)過不孕夫妻同意，將胚胎贈與其他不孕夫妻進(jìn)行孕育和收養(yǎng)。

第八，履行代孕公證。為保證代孕的自愿性、真實性、合法性和公平性，避免代孕過程中及結(jié)束后可能出現(xiàn)的一系列問題和糾紛，代孕母親與委托夫妻所簽訂的代孕合同應(yīng)經(jīng)過公證機(jī)關(guān)公證，公證機(jī)關(guān)對雙方代孕事實予以保密。

第九，代孕親子關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則。對于符合代孕實施條件的代孕所生子女，應(yīng)該按照代孕協(xié)議的約定，一般情況下由委托夫妻取得親權(quán)。當(dāng)代孕協(xié)議被認(rèn)定為無效時，一般遵循子女最佳利益原則，綜合考慮委托夫妻和代理孕母的實際情況，以維護(hù)兒童成長的健康、穩(wěn)定、安寧環(huán)境，有利于代孕子女平安健康成長為優(yōu)先考慮標(biāo)準(zhǔn)，決定代孕所生子女的親權(quán)歸屬。

(四)健全司法救濟(jì)途徑

倘若法律賦予人們一項權(quán)利，就應(yīng)該保障公民實現(xiàn)此項權(quán)利的方式。司法訴訟是人權(quán)保護(hù)的最后一道屏障，能否通過司法訴訟的方式保障人權(quán)是衡量一個國家法制化進(jìn)程的標(biāo)準(zhǔn)之一。一項權(quán)利的法律地位和法律效力取決于其在法律規(guī)范和司法實踐中的可操作性，所以在司法中應(yīng)該建立具有實際可操作性的法律程序，構(gòu)建一套完整的基因遺傳權(quán)救濟(jì)程序，使基因遺傳權(quán)可以進(jìn)入訴訟領(lǐng)域，才能切實保障其強(qiáng)制實施的效力。JS