熊 琦

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430072)

《人民警察法》(修訂草案稿)(下稱《修訂草案》)第8條對人民警察履職時(shí)的行使權(quán)力與采取措施明確規(guī)定了比例原則[1]。同時(shí)，《修訂草案》在第30條至第34條規(guī)定了使用警械、武器的權(quán)限與制約條件，在第35條重申了在使用警械、武器方面比例適當(dāng)?shù)囊?。這有利于規(guī)范和保障公安機(jī)關(guān)及人民警察依法履行職責(zé)、行使權(quán)力，加強(qiáng)對人民警察的監(jiān)督，體現(xiàn)了我國在實(shí)行“依法治警、從嚴(yán)治警”方面的重要進(jìn)展。但根據(jù)《刑法》第20條的規(guī)定以及目前占優(yōu)勢的學(xué)說，一般意義上的防衛(wèi)手段無須受比例原則的限制。因此，人民警察在采用防衛(wèi)手段履職(尤其是使用武器)時(shí)需面臨兩部法律寬窄不同的限度標(biāo)準(zhǔn)。

在《修訂草案》明確將比例原則納入條文從而對警察權(quán)宏觀上加強(qiáng)了限制的背景下，如何正確理解警察職務(wù)防衛(wèi)行為的本質(zhì)，基于這種本質(zhì)，處于兩部法律寬窄不同限度標(biāo)準(zhǔn)的夾縫之間的職務(wù)防衛(wèi)行為應(yīng)當(dāng)如何處理，是本文所要解決的問題。

一、比例原則與正當(dāng)防衛(wèi)限度的邏輯關(guān)系

(一)《修訂草案》中的比例原則

一般認(rèn)為，比例原則是適用于公法領(lǐng)域的基礎(chǔ)性原則，其主要意義在于使公權(quán)力對公民的干預(yù)不超出必要及適宜的度，由于警察權(quán)對公民自由與財(cái)產(chǎn)的干預(yù)較為直接，該原則起初只針對警察權(quán)，隨后由對警察權(quán)的限制擴(kuò)展為對所有公權(quán)力的限制，該原則要求公權(quán)力的行使分別滿足目的正當(dāng)性、有用性、必要性與狹義比例性的要求[2]429-430。如德國各州警察法均在總則(一般規(guī)定)部分明確規(guī)定比例原則。巴登符騰堡州《警察法》第5條第1款規(guī)定：如果達(dá)成任務(wù)存在多種可行的措施，警察必須選擇對個(gè)人及公眾預(yù)期影響最輕的那種措施；第2款規(guī)定：措施不得帶來明顯與目的不相適應(yīng)的不利。北萊茵威斯特法倫州《警察法》第2條前兩款作了類似的規(guī)定。在多種可行措施中選擇影響最輕者，是比例原則中“必要性”的要求；措施帶來的不利不得明顯與目的不相適應(yīng)，是比例原則中“狹義比例性”的要求；措施僅為特定目的的達(dá)成才被允許，則是比例原則中“有用性”的要求[3]。

《修訂草案》第8條規(guī)定：人民警察行使權(quán)力應(yīng)當(dāng)與已經(jīng)或者可能造成的危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)；有多種措施可供選擇的，盡可能選擇對公民、法人或者其他組織合法權(quán)益造成最小侵害的措施。這顯然分別是比例原則中的“狹義比例性”與“必要性”的要求?！缎抻啿莅浮返?1條第1款所列允許使用武器的事項(xiàng)，體現(xiàn)了狹義比例性；第33條所列停止使用警械或武器的事項(xiàng)，體現(xiàn)了“有用性”的要求；第35條則重申了必要性。所以，《修訂草案》確立了比例原則在我國警察法中的地位。所有的警察履職行為(包括使用武器的防衛(wèi)行為)原則上都受其約束。

(二)比例原則對正當(dāng)防衛(wèi)限度的包容關(guān)系

如采用“基本相適應(yīng)說”，《刑法》與《人民警察法》對防衛(wèi)限度的要求并無不同。該說要求防衛(wèi)行為的性質(zhì)、強(qiáng)度和后果與侵害行為在大體上相當(dāng)[4]，這本來就是比例原則中“狹義比例性”的要求——公權(quán)力行為(即防衛(wèi)行為)的不利后果與所追求的目的(即挽救的法益)之間不能不成比例[2]430。然而，基本相適應(yīng)說與現(xiàn)行《刑法》并不能很好地契合。《刑法》第20條第2款對防衛(wèi)限度的要求是不“明顯超過必要限度造成重大損害”。而基本相適應(yīng)顯然是在“必要”之外另行設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)。從比例原則的評價(jià)階層出發(fā)，可以更清楚地認(rèn)識(shí)這一點(diǎn)：“必要性”是比例原則的第三級(jí)評價(jià)內(nèi)容，而“狹義比例性”則位于第四級(jí)，是對已被評價(jià)為“必要”的措施進(jìn)一步的判斷。既然“基本相適應(yīng)”實(shí)與“狹義比例性”為同義詞，這就說明“基本相適應(yīng)說”比“必要”要求得更苛刻。因此，“基本相適應(yīng)說”構(gòu)成對防衛(wèi)者的超法規(guī)負(fù)擔(dān)。即便在《刑法》修訂前，基于防衛(wèi)與損害的利益性質(zhì)很難相同、難于確定適應(yīng)與否等原因，該說就存在過分限制防衛(wèi)行為，與正當(dāng)防衛(wèi)立法精神相悖等問題[5]，現(xiàn)行《刑法》更難以兼容此說。

只有從“必需說”出發(fā)，刑法與警察法的防衛(wèi)限度要求才有實(shí)質(zhì)區(qū)別?！氨匦琛币蠓佬l(wèi)者選用同等防衛(wèi)效果的對侵害人影響最低的手段[6]，這與比例原則中的“必要性”要求完全一致[7]49。按照“必需說”，防衛(wèi)限度要求就是比例原則要求的子集：后者比前者多要求“狹義比例性”。因此，兩者形成的是邏輯內(nèi)涵上的包容與被包容的關(guān)系，滿足比例原則的防衛(wèi)行為必然符合“必需說”；反之則未必。

警察權(quán)具有積極主動(dòng)性，以預(yù)防危險(xiǎn)為取向，因此比例原則的必要性與狹義合比例性都需要站在事前(ex-ante)而非事后視角進(jìn)行判斷[8]，否則會(huì)使警察執(zhí)法時(shí)充滿后顧之憂，甚至面對司法后果的不可預(yù)測性，為求穩(wěn)妥而不敢正當(dāng)使用武器[9]。例如，在設(shè)卡攔截車輛的警察已警告射擊后，司機(jī)仍不聽勸阻執(zhí)意沖卡，最后被警察擊中腿部而遭遇車禍致乘員死亡，因事后查明司機(jī)除酒駕外尚無其他違法情事等理由，認(rèn)定警察開槍屬于濫用槍支并構(gòu)成犯罪顯然不妥[10]，這是典型的用事后查明的事實(shí)替代事前判斷。然而，這并不意味著比例原則的約束反比防衛(wèi)限度寬松，因?yàn)楹笳咄瑯有枰钥陀^事前視角判斷[11]。換言之，對于一般審慎的第三人而言事前不可知的事實(shí)，無論是防衛(wèi)中的警察還是普通公民都無須以此為判斷基礎(chǔ)，事前視角并不是對警察的特別照顧。

(三)特殊防衛(wèi)能否使“包容關(guān)系”失效

根據(jù)比例原則對防衛(wèi)限度條件的包容關(guān)系，前者的審查“密度”大于后者[12]194，前者的判斷比后者更謹(jǐn)慎。換言之，不符合警察法的職務(wù)防衛(wèi)行為理論上仍可能符合刑法的正當(dāng)防衛(wèi)條件。然而，考慮到武器的致命性，濫用武器的防衛(wèi)行為在司法實(shí)踐中會(huì)被認(rèn)為不符合“特殊防衛(wèi)”的條件從而直接被評價(jià)為防衛(wèi)過當(dāng)。這樣一來，兩個(gè)規(guī)范在邏輯上的包容關(guān)系似乎遇到了挑戰(zhàn)，因?yàn)樵谶@種情形中，警察法與刑法規(guī)范的寬窄似乎是一致的。

例如，在“張某職務(wù)正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)案”(以下簡稱“張某案”)中，警察張某在執(zhí)行公務(wù)時(shí)遇到他人暴力阻撓而將其開槍擊斃，被法院認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意殺人罪。判決理由認(rèn)為，張某面對的執(zhí)法阻撓充其量只能造成輕傷害，既不符合《人民警察使用警械和武器條例》(下稱《武器條例》)第9條使用武器的前提(即危及人民警察的生命安全)，也不符合《刑法》第20條第3款的前提(即嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪)[13]57。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，警察法中使用武器的前提與特殊防衛(wèi)的前提在很大程度上是一致的，兩者都要求防衛(wèi)者面臨嚴(yán)重危及人身安全的犯罪。陳興良教授在解讀此案時(shí)指出，張某面臨襲警行為，屬于《武器條例》第9條第10項(xiàng)規(guī)定的“以暴力方法抗拒或者阻礙人民警察依法履行職責(zé)或者暴力襲擊人民警察，危及人民警察生命安全”的情形，其使用武器本身具有正當(dāng)性與合法性，但是不滿足《條例》第4條對武器的限度的規(guī)定，屬過度使用武器[13]60。

然而，這種解讀似對該項(xiàng)規(guī)定有所誤解，因?yàn)橹挥小拔＜熬焐踩辈艥M足其前提，而此案只能確認(rèn)被害人暴力襲警、阻礙警察履職，并未確認(rèn)警察生命安全受危及。從文義來說，該項(xiàng)第二個(gè)“或者”所連接的兩個(gè)選項(xiàng)與逗號(hào)后“危及人民警察生命安全”的關(guān)系的確存在歧義，然而，參照對該條所列其他項(xiàng)的危害性的理解，并參考《聯(lián)合國警察人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)踐》[14][注]其中規(guī)定火器只能在面臨迫在眉睫的死亡或重傷威脅等情況下使用。，不難得出兩個(gè)選項(xiàng)都必須滿足“危及警察生命安全”條件的結(jié)論?！缎抻啿莅浮返?1條第1款第5項(xiàng)沿用了此規(guī)定，也應(yīng)作相同理解。故法院認(rèn)為張某的行為不滿足該規(guī)定的判斷是正確的。這同時(shí)意味著張某也不滿足特殊防衛(wèi)的前提，因?yàn)樗瑯記]有面臨行兇、殺人等嚴(yán)重暴力犯罪。

但該案判決理由中存在一個(gè)邏輯疏漏：法院認(rèn)為只要是使用致死性防衛(wèi)手段，就必須滿足特殊防衛(wèi)的規(guī)定；如不滿足，則直接歸入防衛(wèi)過當(dāng)。這既沒有法律依據(jù)，也不符合邏輯?！缎谭ā返?0條第3款表達(dá)的是一個(gè)充分條件關(guān)系：只要符合特殊防衛(wèi)條件的防衛(wèi)行為都可以致侵害人死亡。但充分條件不是必要條件，原命題成立也不等于否命題成立。將此規(guī)定理解為，只要不符合特殊防衛(wèi)條件的防衛(wèi)行為都不可以致侵害人死亡，顯然同時(shí)犯了這兩個(gè)邏輯錯(cuò)誤。另外，該規(guī)定也并不意味著對《刑法》第20條第2款意義上“必要”限度的重大突破，因?yàn)樵诿媾R嚴(yán)重危及人身安全的暴力侵害時(shí)，就多數(shù)情況來說，基于前述事前客觀判斷原則也不能否認(rèn)致死性防衛(wèi)手段是必要的。尤需注意，必要性判斷的是行為而非結(jié)果，防衛(wèi)者沒有義務(wù)選用較輕微但有效性不確定的防衛(wèi)方式[15]。在《刑法》第20條第3款所指的危急關(guān)頭，致死性防衛(wèi)手段的確是有效性得到保證的防衛(wèi)方式，因此，防衛(wèi)者即便沒有使用事后查知有效的較輕防衛(wèi)手段，也不應(yīng)匆忙認(rèn)定其行為超越了“必要”限度。在這個(gè)意義上，可將《刑法》第20條第3款理解為“防衛(wèi)限度的注意規(guī)定”[16]74。

事實(shí)上，法院確認(rèn)張某行為系槍支濫用，同時(shí)也排除了特殊防衛(wèi)的適用，這一步?jīng)]有問題。正因?yàn)槿绱耍瑢E用槍支的行為將會(huì)因成立特殊防衛(wèi)而一概無罪的擔(dān)憂[17]233，其實(shí)大可不必。但這并不代表一般的正當(dāng)防衛(wèi)就無法構(gòu)成。符合邏輯的做法是繼續(xù)研判正當(dāng)防衛(wèi)的一般成立條件。法院對是否基于對方搶奪槍支而導(dǎo)致張某進(jìn)行致死性射擊進(jìn)行了仔細(xì)審查，這恰恰就是在考察非特殊防衛(wèi)中的“必要性”條件：正因?yàn)椴环ㄇ趾Φ某潭容^輕微，近距離開槍直接擊中要害部位才“明顯超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度”[13]61。

由此可見，特殊防衛(wèi)并沒有打破“包容關(guān)系”，濫用槍支的職務(wù)防衛(wèi)行為仍有可能因符合“必要性”而構(gòu)成一般的正當(dāng)防衛(wèi)。此案中法院實(shí)際在審查了“必要性”后才否決了這種可能。

二、警察職務(wù)防衛(wèi)行為面臨的規(guī)范選擇

上文只確認(rèn)了職務(wù)防衛(wèi)行為可能面臨的兩類規(guī)范(警察法與刑法)在嚴(yán)格程度上的關(guān)系，并不能說明警察在防衛(wèi)中一定要比普通公民受到更大限制。要得出這一結(jié)論，前提是警察防衛(wèi)應(yīng)優(yōu)先適用警察法，甚至完全排斥刑法規(guī)范。是否如此，需進(jìn)一步考察。

(一)傾向于警察法的方案

此方案采用警察法而非刑法來判斷警察職務(wù)防衛(wèi)行為的正當(dāng)性。在20世紀(jì)80年代，正當(dāng)防衛(wèi)曾是我國警察職務(wù)防衛(wèi)的重要合法化根據(jù)，但進(jìn)入20世紀(jì)90年代后這種思想被全盤否定了，“徹底拋棄正當(dāng)防衛(wèi)”的蛻變宣告完成[9]75-76。雖然有學(xué)者認(rèn)為，前述“張某案”表明法院以《刑法》中正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定為判斷依據(jù)[12]194-195，但如前所述，該案的判決理由是基于警察法與刑法的在判斷結(jié)論上的一致性的，并沒有對規(guī)范做出非此即彼的取舍。所以傾向于警察法的方案無論在理論還是實(shí)踐中都是有適用空間的。其出發(fā)點(diǎn)是警察職務(wù)防衛(wèi)與一般公民防衛(wèi)的本質(zhì)區(qū)別，具體表現(xiàn)在以下方面：

首先，警察防衛(wèi)具有公法行為典型的職權(quán)性，是其職責(zé)范圍內(nèi)的義務(wù)[18]，與作為權(quán)利的普通公民防衛(wèi)顯然不同。公民完全可以任意決定是否放棄正當(dāng)防衛(wèi)，但警察不能違背職責(zé)放棄防衛(wèi)，否則可構(gòu)成瀆職犯罪。

其次，警察防衛(wèi)是國家權(quán)力的體現(xiàn)，其背后是強(qiáng)大的國家主權(quán)。從國家與公民的關(guān)系來看，即便在自然意義上處于“防衛(wèi)”地位的警察，基于其在權(quán)力結(jié)構(gòu)中的優(yōu)勢地位(übermacht)，在社會(huì)意義上仍屬“進(jìn)攻”一方[7]55。如此則不能認(rèn)為職務(wù)防衛(wèi)只體現(xiàn)了一般正當(dāng)防衛(wèi)所體現(xiàn)的侵害人對被侵害人的“攻防關(guān)系”，職務(wù)防衛(wèi)體現(xiàn)的反而是私力進(jìn)攻對公力進(jìn)攻的“攻攻關(guān)系”。后一種關(guān)系牽涉到國家主權(quán)的強(qiáng)制力，不能不進(jìn)行更慎重的要求，否則將不符合基本公法原理[19]。

再次，警察職權(quán)行為的出發(fā)點(diǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)明顯不同。前者具有公共屬性，著眼于在維護(hù)國家安全和社會(huì)治安秩序過程中服務(wù)大眾，并要求對社會(huì)、公眾產(chǎn)生間接的積極效應(yīng)[20]；而后者，特別是在實(shí)踐中占多數(shù)的為個(gè)人利益進(jìn)行的防衛(wèi)，主要著眼于個(gè)人法益的保護(hù)，通過個(gè)人法益保護(hù)的中介(Medium)才體現(xiàn)其社會(huì)利益(即所謂法的確證)[21]。由于這一根本差異，某些適宜于后者的手段并不適于前者。例如在綁架人質(zhì)案中，為保護(hù)人質(zhì)安全，警察感化、安撫行為人、“屈服壓力做出微小讓步”[22]35-36，臨時(shí)滿足其要求的行為，在前者意義上都是合理的[23]，直接對行為人展開攻擊固然合乎正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，在警察法意義上則可能是魯莽、不策略的。又如在人群密集場所的突發(fā)事件中，警方為避免事態(tài)擴(kuò)大，寧可忍受某些不法攻擊也不會(huì)貿(mào)然反擊[24]。在這個(gè)意義上，如果在職務(wù)防衛(wèi)中優(yōu)先選擇正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)范，則不聽命令冒進(jìn)反擊的警察都可直接援引正當(dāng)防衛(wèi)條款來為自己開脫[7]56，這將導(dǎo)致警察法被整體虛置，專業(yè)的警務(wù)指揮與部署將無從談起。

既然警察職務(wù)防衛(wèi)的本質(zhì)是履職行為，自當(dāng)接受比例原則的約束，這種約束既與現(xiàn)行《人民警察法》《武器條例》(第4條、第7條至第11條)等的規(guī)定相吻合，也與《修訂草案》第8條、第30條至第35條(特別是第35條)吻合。由于職務(wù)防衛(wèi)與一般公民防衛(wèi)性質(zhì)的差異，比例原則并不能用于后者，如前所述，這也正是防衛(wèi)限度“必需說”的題中應(yīng)有之義。

少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，對警察與普通公民“一視同仁”地要求比例原則是可以接受的，理由是防衛(wèi)行為既然被刑法所允許，就意味著國家也參與其中，所以公民防衛(wèi)在本質(zhì)上仍然是國家行為[25]。按英國學(xué)者Wright的劃分，立法者對正當(dāng)防衛(wèi)排除違法性，固然是一種依賴于規(guī)范的“強(qiáng)允許”，反映了權(quán)威對防衛(wèi)行為規(guī)范地位的考慮，但這并不能說明國家在公民行使權(quán)利的時(shí)候也參與其中，并將權(quán)利變?yōu)闄?quán)力；相反，強(qiáng)允許也為公民創(chuàng)設(shè)自由，而自由恰恰意味著法律和國家不去干預(yù)[26]。為了減少灰色地帶，現(xiàn)代國家傾向于在私領(lǐng)域也制定大量允許性規(guī)范，但這顯然不能解讀為權(quán)力擴(kuò)張而權(quán)利收縮，否則任何被強(qiáng)允許的個(gè)人行為都會(huì)歸責(zé)于國家[27]，民事制度也就隨之瓦解?？梢姳壤瓌t不能對警察與普通公民身份不加區(qū)分。

總之，傾向于警察法的方案主張警察防衛(wèi)行為受比例原則約束，這同時(shí)也意味著警察防衛(wèi)較一般正當(dāng)防衛(wèi)受到的限制更加嚴(yán)格。

(二)傾向于刑法的方案

此方案認(rèn)為，警察職務(wù)防衛(wèi)行為在本質(zhì)上仍是正當(dāng)防衛(wèi)行為[9]76-77，對其正當(dāng)性的判斷應(yīng)適用刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)條款。不同于緊急避險(xiǎn)條款對特定職業(yè)者的排除，刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)條款并未排除警察，所以沒有理由認(rèn)為警察不能援引《刑法》第20條的規(guī)定[28]。

1.“嚴(yán)格的刑法方案”

如果支持刑法方案的學(xué)派同時(shí)也承認(rèn)比例原則在警察職務(wù)防衛(wèi)中失效，就等于完全將防衛(wèi)中的警察視為普通公民，則警察防衛(wèi)的限度要求與《刑法》第20條完全相同。

這種觀點(diǎn)建立在一個(gè)基本的論斷上：在面對相同的不法侵害情狀時(shí)，普通公民可以進(jìn)行怎樣的反擊，警察也同樣可以[29]，這就是某些學(xué)者主張的“警察地位不劣于普通公民”原則[7]52。假設(shè)不是這樣，就意味著某些警察無權(quán)采用的防衛(wèi)手段，普通公民卻可以采用，那么當(dāng)兩者同在現(xiàn)場時(shí)，就可能出現(xiàn)警察反過來要依賴普通公民才能實(shí)現(xiàn)防衛(wèi)目的的情況，也即警察反而成了輔助力量，這與私力防衛(wèi)在公權(quán)力已能提供及時(shí)救援時(shí)應(yīng)居于輔助地位的基本原理相違背[30]。誠然，對于履職中的警察而言，防衛(wèi)是義務(wù)而不(僅僅)是權(quán)利，但具體怎樣防衛(wèi)既然可以由刑法決定，那么按照《刑法》第20條的規(guī)定進(jìn)行防衛(wèi)已是在履行義務(wù)，這與警察法上的履職義務(wù)也就沒有直接沖突了[31]。

“嚴(yán)格的刑法方案”對比例原則的排斥本可直接從正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)范(即“必需說”不要求狹義合比例性)中得出。但也有學(xué)者基于比例原則自身的性質(zhì)，指出其不適用于警察防衛(wèi)的理由：比例原則只適用于利益受損者對不利益具有容忍義務(wù)的利益沖突的情形，在警察防衛(wèi)中，處于積極侵害他人利益地位的是襲警者，而直接受此不利益地位的則是警察，而且對于這種不利益，警察并沒有容忍義務(wù)[12]195-196。意即，在警察防衛(wèi)中不存在適用比例原則的前提，但正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)范的前提卻正好不受影響。

比例原則在警察防衛(wèi)中的失效可能直接導(dǎo)致警察權(quán)限的擴(kuò)張[32]，從而可能與《修訂草案》的重大進(jìn)步——對比例原則的強(qiáng)調(diào)背道而馳。

2.“修正的刑法方案”

刑法方案的某些支持者試圖讓警察職務(wù)防衛(wèi)接受比例原則的約束[33]，此為“修正的刑法方案”，這樣一面可以承認(rèn)履職中的警察與普通公民一樣被賦予了完整的防衛(wèi)權(quán)(即警察地位不劣于普通公民)，但另一方面也維持了職務(wù)防衛(wèi)作為公權(quán)力應(yīng)有的節(jié)制性，并與《修訂草案》的控權(quán)趨勢取得一致。

從事實(shí)角度看，警察所受的專業(yè)訓(xùn)練使其面對侵害者并非“較弱一方”，從而使得防衛(wèi)限度的判斷足以兼容比例原則的更高要求。根據(jù)常識(shí)，要求被侵害者在選擇必要防衛(wèi)手段之外還要當(dāng)場注意這一手段的后果與對方的侵害是否平衡，是讓較弱一方或更可能驚慌失措的一方承擔(dān)更大的風(fēng)險(xiǎn)[34]，對于未受過特殊訓(xùn)練者來說勉為其難，但警察的職業(yè)訓(xùn)練正好足以排除這一點(diǎn)。從這個(gè)意義來說，在警察防衛(wèi)中貫徹比例原則可謂體現(xiàn)了公平性。

從規(guī)范角度看，既然警察防衛(wèi)也是公權(quán)力影響公民(即侵害者)法益的行為，其受比例原則的約束也是理所當(dāng)然的。然而，這恰好是警察法方案的立論基點(diǎn)，該理由強(qiáng)調(diào)的是警察防衛(wèi)作為公權(quán)力行為的一面，并不能用來證明其具有“正當(dāng)防衛(wèi)”性質(zhì)。而且《修訂草案》中的一個(gè)條文變動(dòng)的細(xì)節(jié)正好說明將比例原則完全依附于履職屬性，有時(shí)反而會(huì)陷入僵局。根據(jù)《修訂草案》第13條第2款的規(guī)定，警察在非工作時(shí)間遇有職責(zé)范圍內(nèi)的緊急情形，應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)場情況采取先期處置措施；而現(xiàn)行《人民警察法》第19條規(guī)定，人民警察在非工作時(shí)間，遇有其職責(zé)范圍內(nèi)的緊急情況，應(yīng)當(dāng)履行職責(zé)。這一措辭差異似乎表明，根據(jù)《修訂草案》警察在非工作時(shí)間遇到有關(guān)緊急情形只有采取先期處置措施之職權(quán)，采取先期處置措施才是在“履行職責(zé)”，超出先期處置范圍的行為則不屬履職行為?！跋绕谔幹谩备拍畹膬?nèi)涵還處于相當(dāng)模糊的狀態(tài)，是否限于現(xiàn)場處置，除控制現(xiàn)場外是否包括早期調(diào)查取證，具體可以采取什么樣的措施，“先期”延伸至何時(shí)為止等問題都沒有明確答案[35]?？傮w來看，先期處置的意義不在于立刻解決問題，而在于控制事態(tài)，防止惡化，縮小問題影響的范圍，降低后續(xù)處置的成本，為后續(xù)處置提供情報(bào)信息、銜接環(huán)境等[36]，所以直接開展正當(dāng)防衛(wèi)，與侵害者短兵相接，并非通常意義上的“先期”處置。例如，劫持人質(zhì)事件的先期處置流程主要是現(xiàn)場封控、收集情報(bào)、開展對話，負(fù)責(zé)先期處置的警員甚至要表明自己的“第三方中立身份”[22]35-36，換言之，先期處置并不包括直接對劫匪展開反擊。當(dāng)然，《公安機(jī)關(guān)人民警察現(xiàn)場制止違法犯罪行為操作規(guī)程》中的“現(xiàn)場采取處置措施”完全可以涵蓋正當(dāng)防衛(wèi)行為，但《修訂草案》既然使用了“先期處置”而非“現(xiàn)場處置”，就意味著其起草者認(rèn)識(shí)到了兩者的區(qū)別，且有意進(jìn)行了取舍。那么，非工作時(shí)間的警察直接進(jìn)行的防衛(wèi)行為假如不能被視為“先期處置”，按草案的字面意思就不能構(gòu)成履職行為，也因此難以受比例原則約束。這顯然與《修訂草案》從嚴(yán)治警、加強(qiáng)對人民警察監(jiān)督的初衷相違背。

所以，如果對警察防衛(wèi)直接沿用刑法中正當(dāng)防衛(wèi)的限度要求，也就是直接將警察防衛(wèi)當(dāng)作正當(dāng)防衛(wèi)而不是履職行為對待，卻仍能得出與比例原則兼容的結(jié)論，這種思路才能被當(dāng)作刑法方案的論據(jù)。如果考慮到警察即便作為防衛(wèi)者，對侵害者的法益仍然有保護(hù)義務(wù)[37]，這一點(diǎn)是可以基于對“必要性”概念進(jìn)行修正理解而實(shí)現(xiàn)。

如前所述，警察職務(wù)防衛(wèi)與一般公民防衛(wèi)的重要區(qū)別之一在于，前者始終著眼于社會(huì)公共利益而后者則不必如此，所以雖然刑法的正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)范只考察防衛(wèi)手段的必要性，但同樣是必要性，所對應(yīng)的目的卻是不一樣的。對于普通公民(為個(gè)人利益)的正當(dāng)防衛(wèi)，能有效挽救個(gè)人法益的手段中相對最輕者即為“必要”，但對于警察職務(wù)防衛(wèi)來說，能同時(shí)做到有效挽救防衛(wèi)者(即警察)的個(gè)人法益并維持法秩序利益(其中當(dāng)然包括對侵害者法益的關(guān)照)的相對最輕的手段才是“必要”，后者體現(xiàn)了將公共利益納入考量范疇的思路，在結(jié)果上也符合比例原則中狹義合比例性的要求[32]370。

當(dāng)然，我國《刑法》也允許普通公民為公共利益進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，但這一般指的是直接針對某個(gè)相對具體的公法益進(jìn)行防衛(wèi)，與始終著眼于相對抽象的整體公共利益的警察職務(wù)防衛(wèi)有明顯區(qū)別。如路人將翻墻越獄的罪犯推回獄內(nèi)致其摔傷，或暴力阻止監(jiān)管人員私放罪犯，都是可以成立的普通公民為公法益進(jìn)行防衛(wèi)的例子[16]54。但在這兩例中，所謂社會(huì)利益就是指(具體的)監(jiān)獄管理利益，無須上升為整體的公共利益也能得到解釋。因此，由普通公民進(jìn)行的公法益防衛(wèi)的思維方式與個(gè)人利益的防衛(wèi)沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。當(dāng)然，如果基于上述理由，認(rèn)為不管是由普通公民還是由警察進(jìn)行的公共利益防衛(wèi)都受比例原則的約束，也無損于“修正的刑法方案”的立論。

“修正的刑法方案”與傾向于警察法的方案出于截然不同的理由卻都贊同對警察職務(wù)防衛(wèi)適用比例原則。就這一點(diǎn)而言，“修正的刑法方案”也符合《修訂草案》對比例原則加以強(qiáng)調(diào)的趨勢。

三、對以上諸方案的理論評析

傾向于警察法與傾向于刑法的方案都有一定道理，也各自存在難以自圓其說之處。兩者均無法單獨(dú)解釋警察職務(wù)防衛(wèi)行為的本質(zhì)。

(一)兩極方案的對立與統(tǒng)一

“嚴(yán)格的刑法方案”與傾向于警察法的方案在大部分問題上看似形成兩極對峙的狀態(tài)，實(shí)際上兩者互相攻擊的點(diǎn)存在細(xì)微差異。這種現(xiàn)象表明，看似對立的觀點(diǎn)有可能在另一個(gè)層面達(dá)到統(tǒng)一。

第一，“嚴(yán)格的刑法方案”的重要論據(jù)是“警察地位不劣于普通公民”原則，傾向于警察法的方案同樣關(guān)注這個(gè)話題，只不過結(jié)論相反。站在警察法方案的角度，可認(rèn)為某些職業(yè)本來就是與較高風(fēng)險(xiǎn)聯(lián)系在一起的，這正是緊急避險(xiǎn)排除特定職業(yè)的原因[7]53，其中也包括警察。防衛(wèi)權(quán)受限所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，就是警察有義務(wù)承受的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。而這種職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)本來就與警察身后強(qiáng)大的公權(quán)力相適應(yīng)，如果說承受這種風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)在某種程度上使警察的地位劣于普通公民，那么警察履職行為所蘊(yùn)含的國家主權(quán)性則彌補(bǔ)了這種損失。然而，從刑法方案出發(fā)，大可得出相反結(jié)論，因?yàn)榫炫c普通公民在刑法面前的身份都是法共同體的成員，也就是說，履職中的警察雖在警察法意義上是行政主體，但在刑法意義上只不過是“穿制服的公民”[30]240，如果不允許他做其他公民可以的事，又如何能體現(xiàn)刑法面前人人平等？而且拿緊急避險(xiǎn)中的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)來類比防衛(wèi)的情況也是不合適的，考察警察的防衛(wèi)權(quán)限就是在討論警察能否像普通公民一樣(冒著風(fēng)險(xiǎn))反擊侵害者，警察的防衛(wèi)行為正是警察承擔(dān)了來自于侵害人的風(fēng)險(xiǎn)的體現(xiàn)，根本不存在緊急避險(xiǎn)中逃避風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂，兩者沒有可比性。

顯然，兩方面說法都有道理，這樣的爭論可以無休止地進(jìn)行下去。然而，仔細(xì)考察會(huì)發(fā)現(xiàn)，兩者的論點(diǎn)并不是整齊對峙的，警察法方案討論的是警察以執(zhí)法者身份使其行使權(quán)力的行為；刑法方案討論的是警察以法共同體成員的身份行使權(quán)利的行為。這兩個(gè)身份有無可能共存或者以何種方式共存？兩個(gè)方案都沒有論及這一點(diǎn)。如果履職中警察的上述兩個(gè)身份不是排他性的，這一組爭論是可以避免的。

第二，如前所述，“嚴(yán)格的刑法方案”的另一重要觀點(diǎn)是在防衛(wèi)中警察處于不利益的地位，且沒有忍受義務(wù)，所以職務(wù)防衛(wèi)不適用比例原則。但從警察法的角度來看，大可認(rèn)為警察并不處于這種地位，因?yàn)榫炻穆毑⒉皇莾H為了防止自身利益受侵犯而進(jìn)行的，反而是出于保護(hù)公共利益而進(jìn)行的，因此，并不純粹居于被動(dòng)受攻擊地位。換言之，防衛(wèi)中的警察是公共利益(也包括不法侵害人的利益)的照管者，且經(jīng)常為第三方(即報(bào)警的公民)而并非為其自身的安全利益進(jìn)行防衛(wèi)[38]190，不能認(rèn)為警察只是不利益的被動(dòng)承受者。當(dāng)然，從“嚴(yán)格刑法方案”的角度可以認(rèn)為警察防衛(wèi)的重點(diǎn)是保護(hù)警察的生命安全或者不特定的多數(shù)人的生命健康而非公務(wù)，不能僅因?yàn)榫焓菆?zhí)行公務(wù)，就認(rèn)為作為主要防衛(wèi)利益的生命、健康法益附屬于公務(wù)法益[12]195-196。但一方面，不特定多數(shù)人的生命、健康利益恰恰與警察法意義上的公務(wù)法益并不矛盾，兩者未必是排他關(guān)系，前者不附屬于后者不代表后者可以被抹殺；另一方面，對于履職的警察而言，并不能武斷地認(rèn)為在私法益與公法益中，前者就是“重點(diǎn)”。

實(shí)際上，比例原則適用性的爭議再次體現(xiàn)了兩種方案的論點(diǎn)并不嚴(yán)整對峙：既然“嚴(yán)格刑法方案”力主排除在警察防衛(wèi)中適用比例原則的理由是基于警察個(gè)人法益的重要性的，那么只要將警察防衛(wèi)同時(shí)視為職權(quán)行為與防衛(wèi)私法益的行為，就與傾向于警察法的方案沒有本質(zhì)矛盾了。否則，前一種方案就必須面對取消比例原則的約束后警察權(quán)被擴(kuò)張的后果。為了避免這種擴(kuò)張，其支持者求助于刑法與警察法中相關(guān)規(guī)范的一致性，并認(rèn)為對于防衛(wèi)限度的審查，前者的細(xì)致區(qū)分更能保證層次性與客觀性，比后者的一般概括性規(guī)定更有優(yōu)勢[12]195。然而，根據(jù)上文對包容關(guān)系的論述，警察法對防衛(wèi)限度的審查只會(huì)比刑法更嚴(yán)，兩種規(guī)范在限度條件上并非一致。而且非此即彼的思路反而會(huì)導(dǎo)致對現(xiàn)行法作不切實(shí)際的修改，如有學(xué)者一方面主張警察(為自身利益進(jìn)行的)防衛(wèi)不是職務(wù)行為，一方面又要求其按照《武器條例》的要求使用警械和武器，結(jié)果只能是為警察防衛(wèi)單獨(dú)設(shè)置一種限度要求[39]，這就涉及對現(xiàn)行法進(jìn)行較大的修改，暫無可行性。放棄非此即彼的思路，承認(rèn)警察防衛(wèi)既具有一般正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)又是警察職務(wù)行為，并分別判斷其法律后果，則完全可以在現(xiàn)行法的基礎(chǔ)上達(dá)成對立統(tǒng)一。

(二)折中方案的失敗

“修正的刑法方案”試圖在警察職務(wù)防衛(wèi)中貫徹比例原則。與兩極對峙的方案相比，此方案體現(xiàn)出明顯的折中性，然而這種嘗試并不成功。

根據(jù)該方案，在警察防衛(wèi)中適用比例原則的事實(shí)理由，是警察的職業(yè)訓(xùn)練使更嚴(yán)的防衛(wèi)限度審查不會(huì)導(dǎo)致不公平。例如，一名剛離職的警察很可能并未忘掉專業(yè)技能，仍然具備處變不驚的職業(yè)素養(yǎng)，面對不法侵害時(shí)較普通公民有更強(qiáng)的判斷與掌控力。如果依照事實(shí)理由，對其適用比例原則也并非苛求，實(shí)際當(dāng)然不能如此。而且我國的現(xiàn)實(shí)情況恰恰是警察職業(yè)素養(yǎng)參差不齊，所以具有警察身份并不自動(dòng)意味著警務(wù)技能合格，尤其是對警械、武器掌握嫻熟[40]，事實(shí)理由的說服力是有限的。

“修正的刑法方案”對正當(dāng)防衛(wèi)中“必要性”概念的修正理解也存在一定問題。這種修正的前提是將防衛(wèi)者與公權(quán)力行使者的身份混同起來，但這種混同本身就是矛盾性的。如果警察是防衛(wèi)者，那就是一個(gè)面對不法侵害需要保全自身或其他受侵害公民利益的行為主體，此時(shí)“必要性”無需作修正理解；如果警察是不法侵害者的保護(hù)人，那他就是公權(quán)力的行使者，此時(shí)本來就適用比例原則，更無需對“必要性”進(jìn)行修正。這兩個(gè)身份固然可以同時(shí)存在于一人，但并不能混同于一個(gè)法律關(guān)系中。正因?yàn)榇朔桨冈噲D將兩個(gè)身份混同于正當(dāng)防衛(wèi)關(guān)系中，才需要大費(fèi)周章對“必要性”概念進(jìn)行修正。但這種修正恰恰又沒有可操作性：按照“修正的刑法方案”的理解，警察防衛(wèi)語境中的“必要性”既然已兼容狹義合比例性，就應(yīng)該進(jìn)行具體的利益權(quán)衡。該方案給出權(quán)衡方法是在需要保護(hù)的個(gè)人利益與保衛(wèi)社會(huì)秩序的利益之和與防衛(wèi)造成的損害之間進(jìn)行權(quán)衡[32]370。然而，防衛(wèi)行為對法秩序的保護(hù)本身就構(gòu)成“巨大的”社會(huì)利益(即所謂法確證利益)，即便防衛(wèi)行為挽救的是微小法益，兩者相加再與侵害人的法益相減后，永遠(yuǎn)會(huì)得出正數(shù)[41]。既然這種權(quán)衡的結(jié)果已基于所謂法確證利益而被預(yù)先固定在有利于警察的一邊了，在個(gè)案中做不做這種權(quán)衡，結(jié)果都是一樣的。所以這種修正原本想得出對警察防衛(wèi)更嚴(yán)格的限制，實(shí)際操作的結(jié)果卻適得其反[7]54。

綜上，“修正的刑法方案”試圖架空現(xiàn)有的正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)范中的限度條件，改以更嚴(yán)格的(警察法上的)限度條件來替代，是難以證成的。在警察防衛(wèi)問題中直接用《修訂草案》《武器條例》等相關(guān)規(guī)定來解讀《刑法》第20條的“必要限度”的理論[42]，在本質(zhì)上都是“修正的刑法方案”。即便在多數(shù)情況下，這種解讀在結(jié)果上是正確的，也不能說明此方案在理論上能夠成立。

四、警察職務(wù)防衛(wèi)行為的二元本質(zhì)與“分別處理”方案

既承認(rèn)警察職務(wù)防衛(wèi)是公權(quán)力行為(因此在警察法意義上應(yīng)接受比例原則的約束)，又承認(rèn)其具有正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)(因此在正當(dāng)防衛(wèi)意義上不用受比例原則的限制)的“分別處理”方案(differenzierte L?sung)能結(jié)合以上方案的長處，同時(shí)規(guī)避其問題，更具合理性。

(一)警察職務(wù)防衛(wèi)行為的二重關(guān)系

基于前文對各種一元論不妥之處的分析，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)警察職務(wù)防衛(wèi)的本質(zhì)是二元的，它同時(shí)體現(xiàn)了兩個(gè)法律關(guān)系[32]370：其中，防衛(wèi)行為關(guān)系指警察作為防衛(wèi)者與普通公民間的關(guān)系，這種關(guān)系受刑法調(diào)整，其本質(zhì)是“穿制服的公民”與一般公民在刑法面前的平等關(guān)系；職務(wù)行為關(guān)系指警察與指揮者、監(jiān)督者的關(guān)系，這種關(guān)系至少受警察法調(diào)整，其本質(zhì)是不同職級(jí)的公權(quán)力行使者間的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。這樣一來，警察防衛(wèi)行為作為一個(gè)二元結(jié)合體，是否受比例原則約束，就不能一概而論，而必須根據(jù)二重關(guān)系分別處理：在防衛(wèi)行為關(guān)系中，警察的防衛(wèi)權(quán)與普通公民完全一致[43]，因此，在限度上只需滿足“必要性”的要求，無須受比例原則約束；在職務(wù)行為關(guān)系上，警察防衛(wèi)是履職行為，當(dāng)然受比例原則約束。此即“分別處理”方案。

因此，正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)范對警察法的審查沒有決定意義，警察法審查的積極結(jié)果(即警察的行為符合警察法的有關(guān)規(guī)定)卻意味著刑法意義上正當(dāng)防衛(wèi)的成立[44]。這種不對稱的現(xiàn)象符合比例原則對正當(dāng)防衛(wèi)限度的包容關(guān)系，完全合乎邏輯。

根據(jù)這一方案，不符合警察法(例如不滿足狹義合比例性)的職務(wù)防衛(wèi)行為如果能滿足刑法上正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)范的要求(符合“必要性”)，就仍然構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，但警察至少要因違反警察法而另行承擔(dān)責(zé)任[45]。例如，警察在需要隱忍的場合(如劫持人質(zhì)案)不聽命令貿(mào)然對侵害者展開反擊，就其與嫌疑人的關(guān)系來說，在符合條件的情況下可以成立正當(dāng)防衛(wèi)，但其不聽命令的履職行為，另行處理。前文曾論及，傾向于警察法的方案強(qiáng)調(diào)警察防衛(wèi)的履職屬性，是為了避免在類似場合給冒進(jìn)的警察提供借口。然而，“分別處理”方案即便承認(rèn)警察防衛(wèi)(同時(shí))具有正當(dāng)防衛(wèi)屬性，也沒有放縱這種違令履職行為的危險(xiǎn)，因?yàn)槌姓J(rèn)警察防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)并不需要否認(rèn)其同時(shí)也是履職行為[46]。

(二)二元論立場的澄清

就“防衛(wèi)關(guān)系”來說，二元論的確主張比例原則是不必要的。如不詳加分析，此說容易留下在警察防衛(wèi)中主張“全面放棄比例原則”的印象。有必要基于對二重關(guān)系全面、細(xì)致的考察，對該理論的立場進(jìn)行澄清。

首先，二元論并不主張?jiān)诰炻殑?wù)防衛(wèi)中全面放棄比例原則。這種誤解只注意到了二元論中的防衛(wèi)行為關(guān)系，而忽視了職務(wù)行為關(guān)系。雖然就防衛(wèi)關(guān)系而言，比例原則的確不必要，但這僅僅意味著合乎《刑法》第20條規(guī)定的警察防衛(wèi)行為不構(gòu)成相應(yīng)的被排除違法性的罪名，并不意味著這種行為完全擺脫比例原則的約束。例如，在劫持人質(zhì)案中，貿(mào)然開槍擊斃劫匪的警察如滿足正當(dāng)防衛(wèi)的要求，自不構(gòu)成故意殺人罪，但并非不承擔(dān)基于職務(wù)行為關(guān)系的責(zé)任，而是否基于職務(wù)行為承擔(dān)責(zé)任，顯然是需要比例原則的衡量的。警察職務(wù)行為需接受比例原則的約束，這是筆者的基本主張，如果能全面考察職務(wù)防衛(wèi)行為中的二重關(guān)系，就會(huì)發(fā)現(xiàn)二元論與這一主張實(shí)際沒有抵觸。

其次，二元論更不會(huì)導(dǎo)致“警察防衛(wèi)權(quán)的不當(dāng)擴(kuò)張”?；诼殑?wù)行為產(chǎn)生的需“另行承擔(dān)”的責(zé)任，至少包括(但并不限于)警察法上的紀(jì)律責(zé)任。在實(shí)踐中，哪怕紀(jì)律責(zé)任也足以對警察產(chǎn)生較強(qiáng)的威懾力，并體現(xiàn)出足夠的一般預(yù)防效果[47]。換言之，一個(gè)在防衛(wèi)中違反比例原則的警察，并不會(huì)僅因?yàn)椤胺佬l(wèi)行為關(guān)系”不考慮比例原則就無所顧忌。更重要的是，與比例原則直接相關(guān)的需“另行承擔(dān)”的責(zé)任，并不限于紀(jì)律責(zé)任，完全可能涉及刑事責(zé)任。因此，一個(gè)在防衛(wèi)中違反比例原則(同時(shí)又符合正當(dāng)防衛(wèi)條件)使用槍支擊斃疑犯的警察，固然不構(gòu)成故意殺人罪，但卻完全可能構(gòu)成其他罪名。沒有理由認(rèn)為，只有否認(rèn)該行為的正當(dāng)防衛(wèi)性，一定要讓警察承擔(dān)故意殺人罪的刑事責(zé)任，才能體現(xiàn)對警察防衛(wèi)權(quán)的合理控制。以其他罪名追究該行為，已充分體現(xiàn)出了比例原則對警察權(quán)的強(qiáng)約束力。“其他罪名”的具體問題下文詳述。

再次，二元論在實(shí)踐中的運(yùn)用并不會(huì)導(dǎo)致違反常識(shí)的結(jié)果，而這恰好是一元論的短板。與一元論相比，二元論能將比例原則放在正確的位置上更加審慎地適用。一方面，將比例原則直接套用在警察職務(wù)防衛(wèi)行為上的方案(即“修正的刑法方案”)是一種不成功的折中，其結(jié)果是為警察職務(wù)防衛(wèi)行為特別設(shè)立一個(gè)有別于《刑法》第20條的限度標(biāo)準(zhǔn)，如前所述，這是沒有法律依據(jù)的。另一方面，既然防衛(wèi)限度(必要性)是基于客觀—事前視角衡量的，與防衛(wèi)者是否具有公權(quán)力行使者的身份沒有關(guān)系，為職務(wù)防衛(wèi)特設(shè)一種防衛(wèi)限度規(guī)定恰好是違反常識(shí)的，因?yàn)榭陀^上必要的防衛(wèi)手段不會(huì)因?yàn)槭褂谜叻缮矸莸牟煌兊貌槐匾Ｕ_適用二元論會(huì)使得違反比例原則的警察受到警察法乃至刑法上的追究，在結(jié)果上與最嚴(yán)格限制防衛(wèi)權(quán)的傾向警察法的方案并沒有本質(zhì)區(qū)別。

最后，二元論并不存在行政法與刑法違法性評價(jià)相互矛盾的問題。一方面，刑法本來就是法律中制裁最嚴(yán)厲者，是社會(huì)關(guān)系調(diào)整的最后手段，違反其他法律(如警察法)的行為不構(gòu)成犯罪只不過體現(xiàn)了刑法的謙抑性，實(shí)乃再正常不過之事[48]。這種“行—刑”評價(jià)差異只不過說明法律效果的多元性，并不是邏輯矛盾[49]。另一方面，上文已多次強(qiáng)調(diào)，根據(jù)二元論，違反比例原則的職務(wù)防衛(wèi)行為未見得能逃脫刑法的制裁(只不過罪名可能更換)，在這種情況下“行—刑”違法性評價(jià)差異顯然不是必然的。

總之，二元論一方面承認(rèn)在“防衛(wèi)”關(guān)系中，警察無需受比例原則約束，但另一方面也強(qiáng)調(diào)在“職務(wù)”關(guān)系中，警察必須受此約束，兩者結(jié)合起來才能得到完整的圖景。強(qiáng)行將比例原則塞進(jìn)第一個(gè)關(guān)系中，會(huì)導(dǎo)致警察的防衛(wèi)權(quán)劣于普通公民，這將導(dǎo)致一個(gè)尷尬的場面：如果警察超出比例原則的限度(但必要地)使用武器，則嫌疑人搶先開槍擊打正在拔槍的警察的行為，將可能被視為正當(dāng)防衛(wèi)[47]107。在二元論中，該警察的行為不會(huì)因違反比例原則就被視為針對對方人身法益的“不法侵害”。

(三)《修訂草案》背景下“另行承擔(dān)責(zé)任”的展開

如前所述，對二元論中基于職務(wù)行為關(guān)系產(chǎn)生的“另行承擔(dān)責(zé)任”問題，存在不同的理解。第一種理解將刑事責(zé)任排除出“另行承擔(dān)責(zé)任”的范圍，將職務(wù)關(guān)系引起的責(zé)任僅理解為“警察法上的責(zé)任”。其理由在于，職務(wù)關(guān)系既然是由警察法規(guī)制的關(guān)系，違反警察法當(dāng)然需要承擔(dān)警察法上的責(zé)任，主要體現(xiàn)在紀(jì)律責(zé)任的追究上[46]196。這與警察法的性質(zhì)不矛盾?！缎抻啿莅浮防^承了《人民警察法》作為警察隊(duì)伍管理“基本法”的性質(zhì)，在內(nèi)容上包含對警察的授權(quán)與管理，既是賦權(quán)法、行為法，又是保障法和責(zé)任法[50]。例如，《修訂草案》第65條第1款規(guī)定人民警察在執(zhí)行職務(wù)時(shí)必須執(zhí)行上級(jí)的決定和命令，這就直接為上述劫持人質(zhì)案中不執(zhí)行上級(jí)“隱忍”命令而擅自開展的防衛(wèi)行為的“分別處理”提供了警察法依據(jù)?！缎抻啿莅浮返?7條前半句規(guī)定，人民警察有本草案第62條所列行為之一的，應(yīng)當(dāng)給予處分；第98條規(guī)定，對受處分的人民警察，按照國家有關(guān)規(guī)定，可以延期晉升、降低或者取消警銜；對不適合繼續(xù)擔(dān)任人民警察的，可以限期調(diào)離或者予以辭退。這些都是二元“分別處理”方案中所謂“另行承擔(dān)”紀(jì)律責(zé)任的體現(xiàn)。

然而，將“另行承擔(dān)責(zé)任”局限為警察法內(nèi)部的紀(jì)律處理，將導(dǎo)致值得擔(dān)憂的情況。根據(jù)前文對包容關(guān)系的分析，濫用槍支的行為也可能符合(特殊防衛(wèi)以外的)正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件。而根據(jù)《修訂草案》第62條第(五)項(xiàng)，違反規(guī)定使用警械、武器的職務(wù)防衛(wèi)屬于警察違法違紀(jì)行為。如果將“分別處理”方案中基于職務(wù)關(guān)系的責(zé)任僅理解為警察法的紀(jì)律責(zé)任，則只需對濫用槍支致人死亡但同時(shí)又滿足一般正當(dāng)防衛(wèi)成立條件(例如在沒有其他方法阻止盜竊金融機(jī)構(gòu)的嫌疑人逃跑時(shí)，對其開槍以追回財(cái)產(chǎn)損失)的警察處以《修訂草案》第98條意義上的處罰。這顯然是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

所以，對“另行承擔(dān)責(zé)任”的第二種理解，即并不排除刑事責(zé)任的理解[46]196，也就浮出水面了。在這種理解中，即便職務(wù)關(guān)系主要由警察法調(diào)整，但絕不意味著刑法就不能介入，因?yàn)樾谭ㄍ瑯右?guī)制職務(wù)犯罪。這種理解與警察法《修訂草案》的性質(zhì)同樣不矛盾?！缎抻啿莅浮肥且徊烤炀C合法，其內(nèi)容并不限于警察人事規(guī)定與內(nèi)部紀(jì)律處分，相反，其有意整合了與警察行為、責(zé)任有關(guān)的其他法律的內(nèi)容，以方便人民警察和普通公民的查閱、了解[51]。所以，不僅在《修訂草案》中，在現(xiàn)行《人民警察法》與其他警察法規(guī)范中都廣泛存在涉及警察職權(quán)行為刑事責(zé)任的條款，這些條款已構(gòu)成“附屬刑法”[52]或至少是對《刑法》相關(guān)內(nèi)容的重申[17]17。因此，基于職務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的責(zé)任沒有任何理由排除刑事責(zé)任。

從這個(gè)意義來說，濫用槍支的職務(wù)防衛(wèi)行為一方面(基于防衛(wèi)關(guān)系)仍可成立正當(dāng)防衛(wèi)，另一方面(基于職務(wù)關(guān)系)則可構(gòu)成相應(yīng)的職務(wù)犯罪，如濫用職權(quán)罪。如前所述，刑法與警察法的評價(jià)差異，用刑法謙抑性就能簡明地解釋。但此時(shí)是刑法(《刑法》第20條)與刑法(《刑法》第397條第1款)產(chǎn)生了評價(jià)差異，這似乎形成一個(gè)難以解釋的矛盾。

(四)對“刑—刑”評價(jià)差異的合理解釋

實(shí)際上“刑—刑”評價(jià)差異可以借用想象競合犯的概念來解釋。在構(gòu)成要件層面，濫用槍支致人死亡的職務(wù)防衛(wèi)行為本身就符合想象競合犯的關(guān)系：行為人在職務(wù)關(guān)系中滿足濫用職權(quán)罪構(gòu)成要件[13]61[注]陳興良教授認(rèn)為張某行為因構(gòu)成他罪而被《刑法》第397條第2款后半段排除，說明警察防衛(wèi)如果不涉及該條款，則可能構(gòu)成濫用職權(quán)罪。，在防衛(wèi)關(guān)系中滿足故意殺人罪的構(gòu)成要件。換言之，該警察為一行為，出于不同罪過造成了不同結(jié)果，侵犯了不同的法益，即單行為需以復(fù)數(shù)構(gòu)成要件評價(jià)[53]。既然是以復(fù)數(shù)“構(gòu)成要件”評價(jià)，單個(gè)評價(jià)并非一定要滿足違法性與有責(zé)性，那么其中某一個(gè)“構(gòu)成要件評價(jià)”(防衛(wèi)關(guān)系中的故意殺人)被正當(dāng)化，不影響剩下的(職務(wù)關(guān)系的)評價(jià)。這樣一來，以濫用職權(quán)罪追究該警察的刑事責(zé)任也是可能的，這樣就達(dá)成了刑法解釋學(xué)、警察法解釋學(xué)與刑事政策效果三者的統(tǒng)一。但這一處理方法仍需考察以下細(xì)節(jié)問題。

1.基于職務(wù)關(guān)系的行為能否被(二次)正當(dāng)化

首先需要考慮的是基于職務(wù)關(guān)系的行為還能否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。由于基于防衛(wèi)關(guān)系的行為在“分別處理”中已被正當(dāng)化，此處討論的是剩下的那部分構(gòu)成要件評價(jià)的“二次”正當(dāng)化。用濫用職權(quán)的行為進(jìn)行的“防衛(wèi)”，攻擊的不是侵害人的法益，而是社會(huì)公共利益，即國家機(jī)關(guān)的正常管理秩序。而正當(dāng)防衛(wèi)只能針對侵害人的法益進(jìn)行，針對公共法益則視同針對無辜第三人進(jìn)行“防衛(wèi)”，嚴(yán)格來說不滿足正當(dāng)防衛(wèi)的前提。濫用槍支致侵害人死亡，雖然看上去仍針對侵害人，實(shí)際上在濫用職權(quán)罪的意義上恰好構(gòu)成對(武器)管理秩序的侵害，這種侵害是不容忽視的。當(dāng)然，德國正當(dāng)防衛(wèi)理論允許行為人造成所謂“附隨損害”(Kollateralschaden)：如將行兇的孕婦殺死能成立正當(dāng)防衛(wèi)，那么同時(shí)殺死無辜胎兒也將被正當(dāng)防衛(wèi)所允許。但其前提是附隨性損害必須符合防御性緊急避險(xiǎn)[54]，即被犧牲的法益來自于危險(xiǎn)源。顯然，即使我國借鑒這一理論，將對警察法的違反視為“附隨損害”，其也不可能滿足防御性緊急避險(xiǎn)的條件：被犧牲的法益是警察法對公共利益的保護(hù)，這并不來自于危險(xiǎn)源。值得進(jìn)一步考慮的是進(jìn)攻性緊急避險(xiǎn)。筆者仍以前述濫用槍支的“防衛(wèi)”為例?！缎谭ā返?1條第3款規(guī)定：“關(guān)于避免本人危險(xiǎn)的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人”；因此對警察為自身安全而濫用槍支的行為首先被排除，但警察為保護(hù)他人(如報(bào)警的公民)的法益而違反槍支管理規(guī)范的行為，理論上卻存在成立緊急避險(xiǎn)的可能。由于這種(進(jìn)攻性)緊急避險(xiǎn)是將危難轉(zhuǎn)嫁給警察法規(guī)范所要保護(hù)的公眾，造成無辜公共利益被牽扯進(jìn)來，因而成立條件較嚴(yán)：要保護(hù)的利益必須顯然(而非一般)大于所侵害的利益[55]。然而，《修訂草案》第31條、《武器條例》第9條等規(guī)范所保護(hù)的公共利益恰好是不特定多數(shù)人的生命、健康安全這樣的重大法益。因此，就一般情形而論，這種權(quán)衡已難得出有利于警察的結(jié)論?；蛘J(rèn)為，違反警察法招致的對公共利益的危險(xiǎn)是抽象的，而警察所要保護(hù)的他人利益卻是具體的，在利益權(quán)衡中抽象利益應(yīng)居于具體利益之下，似乎可以扭轉(zhuǎn)這一結(jié)論。但這種理解忽視了只有在同等位階的法益之間，才能認(rèn)為具體危險(xiǎn)優(yōu)先于抽象危險(xiǎn)[38]276。此處的情形顯然不同。如果警察所保護(hù)的法益是公民的現(xiàn)實(shí)的生命與重大健康利益，那么不管是根據(jù)《修訂草案》第31條還是現(xiàn)行《武器條例》第9條，使用武器完全能被警察法許可，此處的討論也就沒有必要了。對于違反警察法同時(shí)又構(gòu)成一般正當(dāng)防衛(wèi)的行為，合適的例子仍是在沒有其他方法阻止盜竊金融機(jī)構(gòu)的嫌疑人逃跑時(shí)，警察對其開槍以追回財(cái)產(chǎn)損失的行為。顯然，在此例中，金融機(jī)構(gòu)的具體財(cái)產(chǎn)法益并不能排到一般大眾的抽象生命、健康法益之前，即便財(cái)產(chǎn)是巨額的。另外，德國《刑法》要求緊急避險(xiǎn)必須使用合適的(angemessen)(即不違反整體法秩序與基本原則的)手段，對我國《刑法》具有借鑒意義。例如，血型罕見的病人急需輸血才能存活，按照法益衡量，強(qiáng)抽他人血型相符的血液似乎符合進(jìn)攻性緊急避險(xiǎn)的條件(犧牲微小健康利益挽救生命法益)，但這種方法違反了基本社會(huì)倫理而不合適[56]。既然其他法律對使用槍支的權(quán)限進(jìn)行了明確規(guī)定，違反這一規(guī)定的行為直接可被視為“不合適”的避險(xiǎn)手段，因?yàn)樗`反了更加明確的規(guī)定，從而與整體法秩序相悖[57]?？傊?，無論是否借用“合適避險(xiǎn)手段”的概念，違反警察法的職務(wù)防衛(wèi)都難以符合進(jìn)攻性緊急避險(xiǎn)的條件。由于討論的前提是違反警察法，作為正當(dāng)化事由的法令行為當(dāng)然也不能適用。

2.濫用職權(quán)罪在職務(wù)關(guān)系中的運(yùn)用

綜上，基于職務(wù)關(guān)系的行為不能被(二次)正當(dāng)化。值得注意的是，這不等于該行為一定會(huì)成立濫用職權(quán)罪。問題的關(guān)鍵在于如何理解濫用職權(quán)罪構(gòu)成要件中的“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”對定罪的意義，這種區(qū)別對職務(wù)關(guān)系的刑法評價(jià)至關(guān)重要。按通說，濫用職權(quán)只在發(fā)生重大損失時(shí)才按犯罪處理[52]593，而根據(jù)有關(guān)司法解釋，重大損失指造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上的；造成經(jīng)濟(jì)損失30萬元以上的或造成惡劣社會(huì)影響等情形。如果警察濫用槍支造成的后果完全集中于侵害人，即該行為僅針對不法侵害人造成死亡、輕、重傷或財(cái)產(chǎn)損失結(jié)果，且未造成惡劣社會(huì)影響，那么雖然理論上這一行為(基于職務(wù)關(guān)系)仍然造成了公共法益(槍支管理制度)的侵害，但實(shí)際上制度侵害的結(jié)果卻正好能被由正當(dāng)防衛(wèi)所排除違法性的結(jié)果完全容納。在這種情況下，考慮到濫用職權(quán)罪以重大損失為入罪門檻的構(gòu)造，只能認(rèn)為對管理制度法益的侵害只有體現(xiàn)于“重大損失”這一入罪門檻所包含的結(jié)果無價(jià)值中，才能被本罪所評價(jià)，而當(dāng)實(shí)際造成的重大損失全部都不屬于不法結(jié)果時(shí)，應(yīng)認(rèn)為缺少刑法意義上的“重大損失”，濫用職權(quán)罪的適用前提則不再存在[58]。換言之，就這種情況而言，警察為職務(wù)關(guān)系承擔(dān)的責(zé)任，只限于警察法責(zé)任。但依照對結(jié)果犯的通常理解：結(jié)果發(fā)生，犯罪始能既遂；結(jié)果未發(fā)生，則可構(gòu)成未遂[59]。而濫用職權(quán)罪中的“重大損失”完全可以被視為犯罪結(jié)果[60]，因此即便警察濫用槍支造成的后果完全體現(xiàn)在侵害者身上，從而導(dǎo)致本罪結(jié)果因欠缺結(jié)果無價(jià)值而(在刑法意義上)未發(fā)生，也并不能排除犯罪未遂。如前所述，這種行為不能被(二次)評價(jià)為正當(dāng)防衛(wèi)，警察為職務(wù)關(guān)系承擔(dān)的責(zé)任既包括濫用職權(quán)罪未遂的刑事責(zé)任，也包括警察法責(zé)任。這兩種看法在某種意義上都有刑法解釋學(xué)的依據(jù)。但從《修訂草案》所體現(xiàn)出的限制警察權(quán)力的進(jìn)步趨勢來看，后一看法更可取。至于濫用職權(quán)的“重大損失”不能完全局限于不法侵害人本人范圍時(shí)，警察自應(yīng)為職務(wù)關(guān)系承擔(dān)濫用職權(quán)罪既遂的刑事責(zé)任。

五、結(jié)論

《修訂草案》在第8條中對比例原則的明文規(guī)定值得高度重視，這體現(xiàn)了該草案對警察權(quán)進(jìn)行合理限制的大趨勢與大方向，體現(xiàn)了該草案在規(guī)范和保障公安機(jī)關(guān)及人民警察依法履行職責(zé)、行使權(quán)力，加強(qiáng)對人民警察監(jiān)督，建設(shè)高素質(zhì)的人民警察隊(duì)伍等方面的重大進(jìn)步。與之相適應(yīng)，《修訂草案》也基于比例原則吸收了武器使用的規(guī)定。在此背景下，只有認(rèn)為警察職務(wù)防衛(wèi)行為應(yīng)受比例原則約束才符合這一趨勢。但從刑法的角度來看，對公民防衛(wèi)權(quán)的放寬趨勢與目前的有力學(xué)說所秉持的較寬防衛(wèi)限度標(biāo)準(zhǔn)是吻合的。因此，比例原則的邏輯內(nèi)涵包容了防衛(wèi)限度。

看似夾在兩種規(guī)范之間無所適從的警察職務(wù)防衛(wèi)，實(shí)則具有二元性，同時(shí)體現(xiàn)了防衛(wèi)與職務(wù)行為關(guān)系，前者受刑法調(diào)整，可以適用(與普通公民一樣的)較寬限度標(biāo)準(zhǔn)判斷正當(dāng)防衛(wèi)是否成立；后者主要受警察法調(diào)整，必須受比例原則約束。從《修訂草案》的性質(zhì)來看，職務(wù)關(guān)系仍然存在刑事責(zé)任問題，因?yàn)檫`反警察法的行為同樣可構(gòu)成職務(wù)犯罪。但這一基于職務(wù)關(guān)系的涉嫌職務(wù)犯罪的行為在理論上仍有被二次正當(dāng)化的可能，只有經(jīng)過謹(jǐn)慎的分析才能最終排除這種可能性。職務(wù)關(guān)系涉嫌的職務(wù)犯罪中，最具相關(guān)性的罪名是濫用職權(quán)罪，但對該罪所要求的“重大損失”存在“入罪門檻”與“犯罪結(jié)果”兩種理解。前者將導(dǎo)致該行為在無法被“二次”正當(dāng)化的情況下仍然作無罪處理。

對非工作時(shí)間警察遇到職責(zé)范圍內(nèi)的緊急情形，《修訂草案》第13條第2款將現(xiàn)行《人民警察法》第19條中的“應(yīng)當(dāng)履行職責(zé)”改為“應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)場情況采取先期處置措施”，看起來符合規(guī)范和保障人民警察依法履行職責(zé)的要求，但實(shí)際上，這一改動(dòng)可能導(dǎo)致這樣一種后果：非工作時(shí)間的警察直接進(jìn)行防衛(wèi)的行為如果不屬于先期處置措施，則不被評價(jià)為“履行職責(zé)”，因而不存在警察防衛(wèi)中的“職務(wù)行為關(guān)系”，只能適用《刑法》第20條較寬的防衛(wèi)限度而排斥適用比例原則，反而存在不當(dāng)擴(kuò)張警察權(quán)的可能。筆者認(rèn)為，這是《修訂草案》的百密一疏，對此，建議沿用現(xiàn)行《人民警察法》第19條的表述。JS