劉國棟

(吉林大學 法學院，長春 130012)

2018年1月2日，中共中央、國務院發(fā)布的《關于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》(以下簡稱“2018年一號文件”)提出，“完善農民閑置宅基地和閑置農房政策，探索宅基地所有權、資格權、使用權三權分置，落實宅基地集體所有權，保障宅基地農戶資格權和農民房屋財產(chǎn)權，適度放活宅基地和農民房屋使用權”為深化農村宅基地制度的改革指明了方向。為了便于普通民眾、政府機關的理解與接受，利于改革探索的開展與推進，“2018年一號文件”采用了“資格權”“使用權”等“接地氣”的政策表述。宅基地權利體系中沒有“資格權”的權利概念，“使用權”的意涵與政策規(guī)定相去甚遠。因此，宅基地“三權分置”在法律上的妥適表達，必然需要將政策術語轉換為法律上對應的概念。接踵而來的問題是：如何將“資格權”與“使用權”融入現(xiàn)行的法律體系？如何厘清三權之間的法律關系？這些問題所隱含的理論上的焦點是如何將宅基地“三權分置”政策轉換為規(guī)范、高效的法律運行機制。因應以宅基地“三權分置”為核心的新一輪制度改革的需要，首要任務是在理論上對這些現(xiàn)實中的問題進行回應，明確“資格權”與“使用權”的權利意涵、權利邊界以及相互關系，并在此基礎上促成“民法典物權編”編纂工作的有序推進，以裨益于鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的實施。

一、從“兩權分離”到“三權分置”的制度演進邏輯

1963年3月20日中共中央轉發(fā)國務院農林辦公室《關于社員基地問題》材料的《關于各地對社員宅基地問題作一些補充規(guī)定的通知》第一次使用了“宅基地使用權”的概念，并對之進行詳細規(guī)定。自此，集體土地所有權與宅基地使用權“兩權分離”的權利格局正式形成[1]。其后，《土地管理法》與《物權法》在法律層面正式確認了“集體土地所有權”與“宅基地使用權”分離的“二元權利結構”。“兩權分離”的權利結構將集體土地所有權的大部分權能界定給農民，確保農民對宅基地的長期利用，在實現(xiàn)集體土地公有制改革的同時，維護了農民的根本利益。時至今日，產(chǎn)生于特定歷史時期的“兩權分離”權利格局已經(jīng)不能適應農村經(jīng)濟發(fā)展，無法滿足農民新的發(fā)展需求。為了破解“兩權分離”權利格局在運行中的困局，宅基地“三權分置”改革應時而出。故此，意欲把握宅基地“三權分置”政策的法律表達，首先要揭示出宅基地制度在現(xiàn)實運作中所面臨的困境，厘析宅基地“三權分置”政策中“三權”的功能定位。

(一)“兩權分離”的宅基地權利結構之現(xiàn)實困境

集體土地所有權與宅基地使用權“分離”的權利結構是特定時代的產(chǎn)物[2]，其服務于特定的政策，不可避免地帶有時代性的特征。為了彰顯宅基地的福利屬性與社會保障功能，宅基地使用權具有濃厚的身份色彩，只能由集體經(jīng)濟組織內部成員享有。宅基地使用權的流轉也受到嚴格地限制，流轉的范圍限定為集體經(jīng)濟組織內部成員之間[3]186-189。但隨著城鎮(zhèn)化的推進，農業(yè)人口的比重逐漸下降，農民進入到城市獲得新的生存方式，宅基地的社會保障屬性日益淡化。“兩權分離”賴以存在的社會基礎發(fā)生了變化，其弊端日益凸顯。

1.宅基地的限制流轉不利于資源的有效利用

一般情況下，“每個人利用財產(chǎn)獲利的能力大小，取決于其產(chǎn)權的實現(xiàn)程度。這種程度包括使用權(以及排他權)、轉讓權、收益權等等”[4]122。囿于自身的社會保障性，“兩權分離”格局中的宅基地使用權具有很強的成員專屬性，無法自由流轉給集體經(jīng)濟組織成員以外的第三人，其財產(chǎn)化程度遠低于同類的建設用地使用權?！凹w經(jīng)濟組織內部”這一狹小的范圍，妨礙了宅基地資源在城鄉(xiāng)之間平等流動，造成了宅基地資源市場化配置的失靈。由于我國實行“房地一體”主義，宅基地使用權流轉的限制，變相地妨礙了其上房屋的流轉，造成了資源的閑置，間接地損害了農民的利益。

2.宅基地流轉的限制誘發(fā)了大量的制度外交易

伴隨著鄉(xiāng)村旅游的興起，土地資源的需求量激增。但宅基地制度“重公平，輕效率”“重保障，輕財產(chǎn)”的制度安排無法滿足宅基地市場化的供給，致使游離于制度之外的宅基地交易隱形市場日益活躍。根據(jù)有關學者的田野調查，2007年全國10省的調查結果表明，1799份有效的調查問卷中，36.35%的受訪農戶表示本村有轉讓宅基地使用權的行為[注]參見：陳小君,蔣省三.宅基地使用權制度：規(guī)范解析、實踐挑戰(zhàn)及其立法回應[J].管理世界,2010(10):6.。宅基地制度外的“交易”反映出土地頻發(fā)交易背景下農民自發(fā)的理性選擇，在一定意義上滿足農民市場化方式配置宅基地資源的訴求。但由于沒有現(xiàn)行法的保障，缺乏穩(wěn)定的價值機制，監(jiān)管長期缺位，宅基地交易一直處于無序的狀態(tài)，造成了現(xiàn)實中宅基地糾紛日益激增，催生了城鄉(xiāng)結合處占地浪潮，誘發(fā)了農民的失地風險，嚴重破壞了土地規(guī)劃和城鄉(xiāng)一體化的布局，影響農村經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展[5]。

3.宅基地抵押的限制致使農民融資渠道受阻

我國《物權法》第184條和《擔保法》第37條第2款明確禁止宅基地使用權的抵押。盡管我國《擔保法》第34條規(guī)定了房屋和其他地上定著物可以抵押，但受制于“房地一體”原則，房屋抵押權的效力無法及于宅基地使用權，也變相地限制了農房的抵押。很多地方的農民，無論在擴大生產(chǎn)規(guī)模，進行產(chǎn)業(yè)結構調整，抑或是進城從事小買賣、供子女入學、看病就醫(yī)等方面，均面臨著資金短缺的情況。禁止宅基地使用權的抵押，致使大部分金融機構對農民住房抵押設置較高的門檻，甚至干脆不接受農民的住房抵押。農民缺乏合適的抵押物，通過合法渠道融資的可能性極低，這嚴重制約了農民收入水平的提升。

(二)“三權分置”的宅基地權利結構之目的指向

在“賦予農民更多財產(chǎn)權”“慎重穩(wěn)妥推進農民住房財產(chǎn)權抵押、擔保、轉讓”的政策指引下，克服“兩權分離”權利結構的局限，打破宅基地這一要素資源身份屬性上的限制，促進宅基地資源在城鄉(xiāng)之間流動，吸引社會上的工商資本、人才向農村流動，服務于偉大的鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，新一輪宅基地制度改革勢在必行，宅基地“三權分置”應時而生。因此，對其準確理解需要明確“三權”深化改革中的功能定位。

1.落實宅基地集體所有權，旨在確定宅基地制度改革的邏輯基礎

為了克服宅基地制度所面臨的困境，理論界大致存在著所有權改革派與土地使用權改革派兩種立場[6]。前者著眼于改革集體土地所有權主體，通過土地國有化或者土地私有化兩條途徑，借助國家統(tǒng)一調控抑或私人自由處分的方式，暢通宅基地的流轉渠道；而后者則在堅持集體土地所有制的基礎上，通過變革土地使用權，使得宅基地進入到流通領域?！奥鋵嵳丶w所有權”意在堅持集體土地所有制。這構成了宅基地制度革新的基石與邏輯起點。宅基地“三權分置”改革應在鞏固與強化集體土地所有制的基礎上進行，并改善集體土地所有權主體“虛置”的局面，發(fā)揮蘊含在集體土地所有權中的保障功能，確保集體經(jīng)濟組織成員能平等地享有集體土地所帶來的社會保障的利益，保障農民集體對集體土地的占有、使用、收益與管理[7]。

2.保障宅基地農戶資格權和房屋財產(chǎn)權，旨在延續(xù)宅基地的保障功能

由于農民的社會保障長期供給不足，宅基地制度長期承載著為農民提供社會保障的功能。得益于相應的制度安排，農民的居住權利得到了保證[注]據(jù)國家統(tǒng)計局最新發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示：2016年我國農村居民人均房屋面積為45.8平方米，遠高于同等經(jīng)濟水平的國家。(參見：國家統(tǒng)計局住戶調查辦公室.居民收入持續(xù)較快增長，人民生活質量不斷提高[N].中國信息報,2017-07-07(001).)，且農村社會中沒有出現(xiàn)幾畝、幾十畝宅基地的現(xiàn)象[8]。這恰恰反映出宅基地制度的成功之處。保障農戶資格權的目的就在于延續(xù)宅基地使用權保障農民基本生活的效用。因為我國尚不具備完全擺脫宅基地這一實物保障的條件：大部分進城務工的農民受制于自身的素質和水平，在城市的工作依然是不穩(wěn)定，屬于“候鳥式”的遷移；我國的社會保障體系尚未完全建立，大部分的進城務工農民仍然被排除在社會保障體系之外，與當?shù)厥忻裰g的保障存在著顯著差距?；跈嗬撦d的政策目標，農戶資格權的價值目標在于為農民提供基本的生存保障。其必然具有身份屬性的限制，惟有如此，才能確保集體經(jīng)濟組織成員的身份優(yōu)勢，避免外來的第三人擠占農民的基本生存空間[9]。

3.適度盤活宅基地和農民房屋使用權，旨在顯化宅基地的財產(chǎn)屬性

宅基地“三權分置”真正的初衷，是要在“堅持農村集體土地所有”這一底線條件下，既讓農戶保持其宅基地使用權取得的身份專屬性，又讓沒有身份限制的社會主體得以利用宅基地[注]參見：宋志紅.宅基地“三權分置”的法律內涵和制度設計[J].法學評論,2018(4):144.。放活使用權旨在使得無身份屬性的社會主體通過取得使用權實現(xiàn)對宅基地的充分利用，以彰顯宅基地資源的財產(chǎn)屬性。毋庸置疑，相較于農戶資格權，使用權是一項動態(tài)的權利，它擺脫了身份屬性的束縛，可以自由的流轉，實現(xiàn)了宅基地利用主體的開放性?；跓o身份屬性的使用權，農民住房的變現(xiàn)能力進一步增強，農民可以將住房搭載著使用權轉讓給社會主體，也可以將之抵押給銀行獲得貸款，從根本上滿足了農民住房財產(chǎn)權實現(xiàn)的訴求?！?018年一號文件”提出適度放活使用權，表明政策的制定者意識到“政府主導”宅基地改革實踐的不足之處，意在尊重農民的自由意志的基礎上進行宅基地制度的創(chuàng)新?！斑m度放活”旨在讓農民掌握流轉宅基地以及其上房屋的主動權。宅基地是否流轉以及采用何種方式流轉，均取決于農民的自由意志，以避免“宅基地入市”過程中出現(xiàn)強行占用農民宅基地，強迫農民搬遷，“趕農民上樓”的現(xiàn)象。

綜上所述，從“兩權分離”向“三權分置”的制度演進，不是“破舊立新”，而是一個漸進的制度演進，是在延續(xù)、強化“兩權分離”權利結構的制度優(yōu)勢基礎上進行的制度創(chuàng)新。在現(xiàn)階段，宅基地使用權依然要在相當長的時間內擔負著社會保障功能，為進城失利的農民提供生活上的保障[10]189，其所蘊含的保障農民基本生存的價值依然需要延續(xù)。從“二元權利結構”演化為“三元權利結構”，正折射出國家平衡宅基地財產(chǎn)價值和社會保障功能沖突上的努力。“二元權利結構”發(fā)生在集體經(jīng)濟組織與集體經(jīng)濟組織成員之間，屬于宅基地資源的初次分配，注重集體經(jīng)濟組織成員之間的公平分配，確保宅基地為農民提供基本生活保障。而“三元權利結構”則發(fā)生在集體經(jīng)濟組織成員與社會主體之間，屬于宅基地資源的再次分配，更加注重財產(chǎn)價值的顯化與利用效率的提升，以避免了宅基地及其上的房屋成為“沉睡的財產(chǎn)”。

二、農戶資格權的法律性質厘清：成員權抑或宅基地使用權

“2018年一號文件”提出將“集體土地所有權”“資格權”“使用權”這三種類型權利進行的分置，實現(xiàn)農民集體、農戶與其他主體對宅基地的利用。理論與實踐對“資格權”“使用權”的法律性質存在認知上的分歧，導致了宅基地“三權分置”的實踐探索以不同的形式展開：其一為橫向轉讓模式。該種模式允許宅基地使用權人從宅基地“權利鏈條”中擺脫出來，將宅基地使用權徹底轉讓給第三人，實現(xiàn)宅基地的完全去身份化；其二為縱向模式，該種模式禁止宅基地使用權本身流轉的前提下，退而求其次，允許宅基地使用權為第三人設立有期限限制的次級用益物權[11]。前者是“成員權說”的實踐形式，該觀點認為農戶資格權是一項成員權。資格權與使用權的分置體現(xiàn)為資格權從宅基地使用權中“分離”出來，使得宅基地使用權成為一項純粹的財產(chǎn)權利。后者則為“宅基地使用權說”的實現(xiàn)形式，該觀點認為農戶資格權為一項用益物權，指稱的是宅基地使用權。欲實現(xiàn)宅基地“三權分置”政策順利推進，當務之急就在于厘清農戶資格權的法律性質，對“成員權說”“宅基地使用權說”兩種對立的學說進行取舍。相對而言，“宅基地使用權說”將農戶資格權闡釋為宅基地使用權不失為一項妥適的制度安排。

(一)農戶資格權定性為成員權之理論省思

在“2018年一號文件”出臺之前，浙江省義烏市采用了“成員權說”的改革方案率先開展了改革實踐，山東省在此基礎上進一步細致化了農戶資格權的實現(xiàn)形式，以“允許符合條件的農民申請公共租賃住房和換股權、換貨幣等多種實現(xiàn)形式。對于無后備土地資源提供宅基地的地區(qū)，可探索建立資格權與城鎮(zhèn)住房保障體系銜接機制，將符合城鎮(zhèn)住房保障條件且無法享受宅基地資格權的農戶納入城鎮(zhèn)住房保障系統(tǒng)?！盵注]參見：山東省委辦公廳、省政府辦公廳印發(fā)《關于開展農村宅基地“三權分置”試點促進鄉(xiāng)村振興的實施意見》?！俺蓡T權說”認為“農戶資格權”的法律性質應厘定為作為集體經(jīng)濟組織成員獲得宅基地使用權的資格，以此為中心建構宅基地“三權分置”制度。但“成員權說”的觀點難以融入我國宅基地權利體系，也偏離了既定的政策目標。

1.農戶資格權界定為成員權，偏離了宅基地“三權分置”的政策目標

作為成員權的農戶資格權并不是一個新的概念，原本指的是集體經(jīng)濟組織成員依法申請獲得宅基地使用權的資格，它是農民取得宅基地使用權的前提條件。資格權雖然有“權利”之名，但無權利之實，“(它)表現(xiàn)為一種可期待利益”[12]。農戶資格權負載著為農民提供基本生存保障的功能。這決定了其應為一項財產(chǎn)權利，惟其如此，才能符合其功能定位：在社會保障水平較低的情況下，農戶可以基于資格權對宅基地行使占有權、使用權，從而獲得基本生活保障。即便產(chǎn)生其上產(chǎn)生新的財產(chǎn)權利并流轉給第三人，農戶也可以得到相應的對價，以貨幣保障取代了宅基地的實物保障[13]。筆者認為，將農戶資格權作為成員權，不僅屬于對宅基地“三權分置”政策的誤讀，且會對農民的宅基地權利產(chǎn)生損害。宅基地“三權分置”的創(chuàng)新之處在于完全放開了宅基地使用權的轉讓與抵押，而農民一旦將宅基地使用權轉讓出去后，便徹底斬斷了與宅基地之間的聯(lián)系，無法再獲得宅基地所提供的保障，惟有依靠成員權從集體土地所有權上獲得保障。而我國現(xiàn)行法沒有對成員權內容、認定標準等作出明確的規(guī)定，成員權被定位于集體經(jīng)濟組織的自治，以至于集體經(jīng)濟組織對于成員資格的認定基本上享有終局的裁量權。這意味著集體經(jīng)濟組織很可能以“自治”的名義剝奪農民的基本財產(chǎn)權利，侵蝕農民的財產(chǎn)利益。這種處理過分地注重宅基地財產(chǎn)屬性與利用效率的提升，忽視了宅基地在解決農民生存問題的重要價值，勢必會損及農民的根本利益。

2.法律意義上的資格權應該包含在集體土地所有權主體制度之中，無法從宅基地使用權中分置出來

有學者認為，宅基地使用權蘊含著資格權與財產(chǎn)權二重屬性，將資格權從宅基地使用權中分置出來，以使宅基地使用權成為一項純粹的財產(chǎn)權。究其本質，宅基地使用權分置出資格權是一個去身份化的過程。資格權是集體經(jīng)濟組織一份子原始取得宅基地使用權的資格，不屬于宅基地使用權的內容，其基礎是集體經(jīng)濟組織成員與集體經(jīng)濟組織之間的關系。實際上，宅基地使用權與資格權不總是如影相隨，在集體經(jīng)濟組織成員取得宅基地使用權之后，可以將宅基地使用權流轉給他人，至于他人的身份不必然是集體經(jīng)濟組織成員。相關的司法實踐也證實了這一觀點。例如，在“李慎斗、吳秀梅訴李宜欽房屋買賣合同糾紛案”[注]參見：山東省日照市中級人民法院(2014)日民一終字第546號民事判決書。中，審理此案的人民法院認為，“宅基地歸集體所有，宅基地使用權主體是農村集體經(jīng)濟組織的成員，是農村居民因建造自有房屋而對集體所有土地的占有、使用權利。本案中，李慎斗、吳秀梅屬于城鎮(zhèn)居民，本不享有農村宅基地使用權，但經(jīng)吳秀梅的申請，相家莊村為其規(guī)劃宅基地一處，吳秀梅在此建造房屋，辦理了集體土地使用證及房屋產(chǎn)權證，應視為經(jīng)宅基地所有權人同意、行政機關許可，李慎斗、吳秀梅(城鎮(zhèn)居民)取得了房屋所有權及宅基地使用權?！辈浑y看出，農戶資格權本應屬于土地所有權行使方式的范疇，而不是宅基地使用權的組成部分[14]。由此可見，法律意義上并不能得出宅基地使用權“分置”出資格權的結論。

3.農戶資格權定性為成員權，會出現(xiàn)權利主體的錯位

根據(jù)我國《土地管理法》第62條之規(guī)定，宅基地使用權的權利主體是農戶，而不是集體經(jīng)濟組織成員?；诖?，國土資源部《關于進一步加快宅基地和集體建設用地確權登記發(fā)證有關問題的通知》(國土資發(fā)〔2016〕191號)規(guī)定，宅基地使用權原則上確權登記到“戶”，符合當?shù)胤謶艚ǚ織l件的未分戶，但未經(jīng)批準另行建房分開居住的，其新建房屋占用宅基地符合規(guī)劃的前提下，經(jīng)過本集體經(jīng)濟組織同意且公告無異議的，依法予以確權登記。這意味著農民個體不能夠成為宅基地使用權的權利主體，農戶中單個個體的變更，不影響農戶對宅基地使用權的享有?？梢姡蓡T權的權利主體指向的是農民個體，而農戶資格權的權利主體所指向的是農戶，兩者之間存在著難以消弭的錯位[15]，實際的運行中難以自圓其說。

農戶資格權在法律上的定性，不能簡單地講求文義上的一一對應。因為政治話語與法律話語分屬于不同的話語體系，兩者之間勢必會存在一定的區(qū)隔，“貫徹中央文件必須首先貫徹其精神，不能拘束于個別詞句。中央文件只是指明了改革的方向，法律上的操作措施必須穩(wěn)妥可靠，必須考慮到現(xiàn)行法律制度本身的和諧統(tǒng)一等方面的規(guī)則”[16]。所以，農戶資格權的法律屬性的厘定，不應只糾結于政策文本的表述，或者僅憑某一政策文件的某一詞句就認定其為成員權。而應以農戶資格權的定性更好地回應宅基地“三權分置”政策的精神為前提，以實現(xiàn)宅基地“三權分置”從政策向法律的轉化為依歸?！俺蓡T權說”從宅基地使用權中分置出資格權使其成為一項純粹財產(chǎn)權利的路徑屬于對宅基地“三權分置”政策教條式的解讀。實際上，成員權的認定關乎集體土地所有權的主體范圍，也與集體經(jīng)濟組織成員的利益息息相關，需要確保成員權的合理實現(xiàn)，使成員權的認定規(guī)范化、明晰化。但這應屬“落實集體土地所有權”的應有之義，而非“保障農戶資格權”的涵射范疇?！俺蓡T權說”不利于宅基地“三權分置”政策的規(guī)范化與制度化，應該予以摒棄。

(二)農戶資格權定性為宅基地使用權之證成

分析至此，農戶資格權的法律性質基本可以厘定：宅基地“三權分置”政策中的農戶資格權是一項具有身份屬性的財產(chǎn)權利，其所對應的是 “宅基地使用權”?！?018年一號文件”所述的“使用權”不是宅基地使用權，而是設立于宅基地使用權之上的，可以對宅基地予以實際利用的權利。為了避免產(chǎn)生混淆，本文采用“次級使用權”的稱謂。宅基地“三權分置”在法律上應該表述為：集體土地所有權分置出宅基地使用權，宅基地使用權分置出次級使用權。農戶在將次級使用權流轉給第三人后，依然繼續(xù)保有宅基地使用權，據(jù)此獲得地租收益，并分享宅基地升值帶來的收益。由次級使用權實現(xiàn)宅基地資源的市場化的配置，體現(xiàn)宅基地的財產(chǎn)價值。如此處理有利于消除“成員權說”存在的邏輯齟齬、理論抵牾以及實踐上的障礙。

從表面形式上看來，盡管農戶資格權闡釋為宅基地使用權與政策中的表述似乎相去甚遠，事實上，農戶資格權是設立了次級使用權后的宅基地使用權的權能狀態(tài)的形象展示：在次級使用權的存續(xù)期間，宅基地實際上交由次級使用權人占有、使用，宅基地使用權人在一定期限內喪失了對宅基地占有權、使用權，取而代之的是獲得租金收益、監(jiān)管宅基地的利用等權利[注]設立次級使用權后的宅基地使用權的權能具體表現(xiàn)為：有權獲得宅基地使用費；有權獲得征收補償；有權有償退出宅基地；有權監(jiān)管宅基地的利用。(參見：劉國棟.論宅基地三權分置政策中農戶資格權的法律表達[J].法律科學(西北政法大學學報),2019(1):197-198.)。不僅如此，將政策文件中農戶資格權解讀為宅基地使用權，與政策的實質精神高度一致，具有重要的實踐價值。

1.將農戶資格權定位為宅基地使用權有利于降低政策法律化的成本

“政策是法律的依據(jù)和內容，法律是政策的規(guī)范化”[17]372，政策在規(guī)范化(法律化)的過程中，往往需要付出一定的認知成本。“宅基地使用權限制轉讓”的政策已經(jīng)被《土地管理法》與《物權法》落實為具體的法律條文。司法實踐層面上看，宅基地使用權為集體經(jīng)濟組織成員的權利，該觀點已經(jīng)為司法機關普遍接納。在“孫德龍與孟憲鎖農村房屋買賣合同糾紛案”[注]參見:北京市通州區(qū)人民法院(2018)京0112民初11337號民事判決書。中，原告以被告為非同一集體經(jīng)濟組織成員，兩者之間的宅基地上的房屋買賣合同無效為由訴至當?shù)厝嗣穹ㄔ海桓鎰t以國家實施宅基地“三權分置”政策，允許宅基地使用權自由流轉為由進行抗辯，主張雙方的房屋買賣合同有效。審理該案的人民法院認為，“宅基地使用權是農村集體經(jīng)濟組織成員享有的權利，與享有者特定的身份相聯(lián)系，非本集體經(jīng)濟組織成員無權取得或變相取得。孫德龍與孟憲鎖所達成的買房協(xié)議書處分的標的物不僅是房屋，還包括了該房屋相應的宅基地使用權。孟憲鎖并非北京市通州區(qū)張家灣鎮(zhèn)棗林莊村村民，故孫德龍和孟憲鎖之間的買房協(xié)議書應屬無效。”因此，宅基地“三權分置”的構建不能忽視制度變革可能帶來的成本與代價，在維持現(xiàn)行宅基地權利結構的基礎上，實現(xiàn)宅基地“三權分置”無疑是最佳的選擇。農戶資格權厘定為宅基地使用權，宅基地“三權分置”在法律上的法權結構為“集體土地所有權—宅基地使用權(農戶資格權)—次級使用權”。其創(chuàng)新之處在于延長了宅基地權利體系的鏈條，既有利于實現(xiàn)宅基地“三權分置”改革所欲實現(xiàn)的價值功能，又符合制度變遷的規(guī)律，兼顧了制度變革的承繼性，節(jié)約了制度變革帶來的認知成本。

2.農戶資格權定位為宅基地使用權有益于農地權利體系的構建

在農地制度改革過程中，“還權賦能”成為深化改革的主要指導思路，也產(chǎn)生了諸多新型農地權利。因此，有必要對之進行體系化的梳理，以便于“借由體系化操作，不僅權利實踐中的神秘主義和恣意擅斷可得到約束，使法律權利進入首尾一致且可預測的規(guī)范體系中，而且也可促使法律蘊含的價值追求能夠獲得切實的規(guī)范載體，借助于具體權利的實踐真正進入主體的生活世界之中”[18]。為了確保統(tǒng)一農地權利體系的構建，共享實踐探索的智識成果，無論是宅基地“三權分置”，還是承包地“三權分置”，均采用相同的構建邏輯。宅基地“三權分置”中農戶資格權所對應的是承包地“三權分置”中的土地承包權。對于土地承包權的法律性質，學界普遍形成共識，即“土地承包權只是已經(jīng)派生了土地經(jīng)營權的土地承包經(jīng)營權的便宜稱謂和通俗提法”[19]。2018年修訂的《土地承包法》第9條規(guī)定，“承包方承包土地后，享有土地承包經(jīng)營權，可以自己經(jīng)營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經(jīng)營權，由他人經(jīng)營”，這進一步從實定法層面明確了土地承包權為設立土地經(jīng)營權后的土地承包經(jīng)營權。因而將農戶資格權認定為宅基地使用權，可以與土地承包權的定性相呼應，有利于農地權利體系的統(tǒng)一。

綜上，農戶資格權的法律性質厘定為宅基地使用權無疑最為穩(wěn)妥。至于法律名稱的確定，“民法典物權編”沒有必要創(chuàng)設“農戶資格權”特指設立次級使用權后的宅基地使用權，應當主要有以下兩點原因：其一，次級使用權的創(chuàng)設不改變宅基地使用權的名稱。宅基地使用權之上創(chuàng)設新型的財產(chǎn)權利——次級使用權，本質上為宅基地使用權行使和實現(xiàn)。在宅基地使用權“分置”出次級使用權之后，宅基地使用權依然是渾然一體的權利，只是在占有、使用等重疊權能的行使上，受到次級使用權的限制，其名稱也沒有因此發(fā)生改變；其二，“宅基地使用權”的概念蘊含著濃郁的民族性，具有深刻的文化基礎[20]119。自“宅基地使用權”概念創(chuàng)設以來，已經(jīng)為法學界，甚至是普通的民眾普遍認知與接受，如果改用其他的名稱，勢必會產(chǎn)生不必要的混亂。但在內容上，《民法典物權編(草案)》第155條與現(xiàn)有《物權法》第152條相比沒有發(fā)生變化，沒有賦予宅基地使用權“收益”權能[注]《物權法》第 152 條對宅基地使用權的權利內容規(guī)定了占有和使用。雖然宅基地主要是基于地緣和身份而作為一種資源實行福利性分配， 但隨著農村經(jīng)濟發(fā)展， 特別是根據(jù) 《國務院關于開展農村承包土地的經(jīng)營權和農民住房財產(chǎn)權抵押貸款試點的指導意見》( 以下簡稱 “《兩權抵押試點意見》”) 進行的農民住房財產(chǎn)權抵押貸款試點工作， 進一步彰顯了與住宅不可分離的宅基地的財產(chǎn)屬性。收益作為財產(chǎn)屬性的重要體現(xiàn)并未反映在宅基地使用權權能內容中， 應予補充。(參見：陳小君.我國涉農民事權利入民法典物權編之思考[J].廣東社會科學，2018(1)：228-228.)，這與宅基地“三權分置”所引發(fā)的制度變遷相違背。因此，《民法典物權編》第155條宜修改為：“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有、使用、收益的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施”。

三、次級使用權的物權化建構：從必要性到可行性

如上所述，從權利屬性上看，集體土地所有權與宅基地使用權(農戶資格權)均為物權權利，且宅基地使用權已經(jīng)被法定化為一項用益物權。基于宅基地“三權分置”的功能劃分，次級使用權應該為一項純粹的財產(chǎn)權利，不具有身份屬性，也不必承載社會保障功能。隨之而來的問題是如何界定次級使用權的法律性質？在立法論上能否容納“用益物權—次級用益物權”的法權結構？

(一)政策目標與功能定位：次級使用權物權化的必要性

目前，學者從解釋論的角度出發(fā)，將次級使用權的法律性質認定為一項債權型的利用權(一般情況下為宅基地租賃使用權)[21]。一些地方人民政府和農民也借助宅基地租賃使用權創(chuàng)設宅基地“三權分置”的實踐形式。例如，浙江省紹興市，農戶將閑置的宅基地和農房交由集體統(tǒng)一出租，獲得租金收益；浙江省上虞正在探索頒發(fā)宅基地及房屋租賃使用權證，以保障宅基地租賃的合法性與租賃雙方的權益[注]參見：李風.喚醒“沉睡”的資產(chǎn)——浙江省探索盤活利用農村閑置農房和宅基地[J].國土資源,2018(8):14-15.。由于我國法律和政策沒有對宅基地租賃使用權的享有者進行限制，第三人可以通過宅基地租賃使用權實現(xiàn)對宅基地的合法利用。

次級使用權定性為宅基地租賃使用權的優(yōu)勢在于無需進行理論的創(chuàng)新和現(xiàn)行法律的修改。然而，在宅基地“三權分置”改革的背景下，這一定性無法滿足宅基地“三權分置”的目標要求與次級使用權的功能定位。主要表現(xiàn)在：其一，宅基地租賃使用權無法滿足權利人長期、穩(wěn)定地利用宅基地的需求。盡管宅基地租賃使用權的主體不再受身份屬性的限制，實現(xiàn)了集體土地所有權、宅基地使用權人以及社會主體對宅基地的使用，但債權性質的權利在效力上要弱于物權，不具有對抗第三人的效力，導致了新的權利主體無法對宅基地形成穩(wěn)定的利用關系，無法形成對新權利主體長期投入的有效驅動。其二，宅基地租賃使用權缺乏公示手段，容易誘發(fā)權利的復雜化。我國現(xiàn)行法律沒有為宅基地租賃使用權配套識別權利的公示制度，即便是宅基地租賃使用權可以進行登記，但更多地表現(xiàn)為便于行政管理，不具有私權公示的功用。第三人難以通過公開的渠道了解權宅基地租賃使用權的主體信息，出租人可能簽訂多份租賃合同，致使權利關系的復雜化，造成糾紛頻繁發(fā)生。其三，宅基地租賃使用權也無法滿足融資擔保的需要。作為一項債權權利的宅基地租賃使用權，不能成為我國抵押權的客體[22]，權利人無法將宅基地租賃使用權抵押銀行獲得融資。有的學者主張，應該賦予債權性質的宅基地利用權利融資擔保的功能。這一方案不僅與我國的擔保制度存在沖突，也無法對銀行這類貸款主體形成激勵。

宅基地“三權分置”的政策意蘊在于營造集體土地所有權、農戶資格權(宅基地使用權)與次級使用權“三權并立”的權利格局，確保三權之間能夠相互對抗與制約。立基于宅基地“三權分置”的政策目標與功能定位，次級使用權不僅為一項物權權利，且應具有可轉讓性與可抵押性。其應該定性為一項用益物權，即派生于用益物權之上的次級用益物權。唯其如此，在宅基地“三權分置”的場域，農民可以不退出宅基地，繼續(xù)享有宅基地使用權，而社會主體可以依靠物權性質的次級使用權，對宅基地進行長期、穩(wěn)定且獨立地占有、使用。為此，在立法上應該關照“三權分置”政策的目標，塑造次級用益物權性質的次級使用權，將宅基地制度的權利架構由“所有權—用益物權”演化為“所有權—用益物權—次級用益物權”。

(二)理論基礎與技術實現(xiàn)：次級使用權物權化的可行性

1.從理論自洽的角度出發(fā)，次級使用權為定性為用益物權與我國物權法理論融洽無間

我國理論界沿用了傳統(tǒng)大陸法系“所有權—用益物權”的權利架構來解釋宅基地使用權的發(fā)生以及與集體土地所有權之間的關系。在這一權利架構中，所有權具有占有、使用、收益、處分之完整權能，可據(jù)以全面支配所有物。但所有權人可能不能充分的利用其所有物，與其擱置不用不如授權給他人使用，從而實現(xiàn)物盡其用，為了確保用益關系的穩(wěn)定性，故在法律上創(chuàng)設用益物權制度[23]133。用益物權的發(fā)生源于所有權的行使，其沒有改變所有權的權能，所有權依然具有完整的權能，只不過在用益物權的存續(xù)期間，在重疊的權能范圍內，用益物權人享有所有權。20世紀以后，物質資源的利用進一步復雜化，“所有權—用益物權”的權利結構進一步發(fā)生延伸“所有權—用益物權—次級用益物權”，在用益物權之上設立次級用益物權逐漸為理論與實踐接納[注]孫憲忠教授認為，“在德國民法中，法律規(guī)定的地上權是用益物權，但是在地上權之上還可以設置‘次地上權’，或者稱為‘下級地上權’。次地上權或者下級地上權，就是設置在地上權之上的另一種用益物權。因為地上權期限一般都很長，因此可以容納次地上權或者下級地上權存在”。(參見：孫憲忠. 推進農地三權分置經(jīng)營模式的立法研究[J].中國社會科學，2016(7)：161.)。具體到我國的宅基地制度，域外法上的次級地上權制度為我國宅基地使用權之上設置次級使用權提供了諸多借鑒。由于我國的宅基地使用權沒有期限限制，完全可以派生出一個具有明確存續(xù)期限的次級使用權，這沒有違反物權法“一物一權”的基本原則，也沒有沖撞物權法的基本原理和邏輯。

2.從技術實現(xiàn)的角度出發(fā)，次級使用權定性為用益物權不存在技術上的障礙

其一，就立法技術層面，他物權和債權之間不存在著不可逾越的鴻溝。從發(fā)生邏輯來看，他物權和債權通常是基于一定的法律關系而發(fā)生的，至于最終性質的厘定，則取決于立法者對于利弊的權衡以及某種政策取向[24]43。在農地制度變遷的歷程中，也不乏他物權的法律性質由債權轉換為物權的先例。因為限制物權附著于一定的相對關系，與債權關系實際上并無二致，只是通過登記和公示，可以單純流轉全部法律關系，從而被絕對化[25]62。自立法論層面言之， “民法典物權編”編纂完全可以將次級使用權法定化，創(chuàng)設物權性質的次級使用權。其二，信息化登記技術的發(fā)展為次級使用權的公示登記創(chuàng)造了條件。我國2015年3月1日實施的《不動產(chǎn)登記暫行條例》第9條要求“不動產(chǎn)登記簿應當采用電子介質，暫不具備條件的，可以采用紙質介質”，強調了以電子化介質登記為主，以紙質介質為輔，以適應登記信息化的變革。隨著信息技術的發(fā)展，可供登記的權利類型更為豐富。因為純就物權的法理而言，所有權可以向下分割，限制物權(用益物權)為什么不能向下分割？所有人可以設定普通地上權，普通地上權人為什么不能設定區(qū)分地上權。除了避免復雜之外，沒有特別的道理[26]。運用電子化的登記技術，在用益物權之上創(chuàng)設的次級用益物權進行登記時，只不過在權利的基礎上開一個分層，在宅基地“三權分置”的場合，宅基地使用權之上創(chuàng)設次級使用權進行公示登記時，登記機關在宅基地使用權登記的項下再開一個分層進行登記。

宅基地“三權分置”的創(chuàng)新之處在于設立了一項新型的財產(chǎn)權——次級使用權，并將次級使用權塑造為效力性更強、更富穩(wěn)定性、且相對獨立的用益物權[27]。藉由次級使用權這一物權權利，次級使用權人可以實現(xiàn)對宅基地穩(wěn)定地占有、使用，也可將次級使用權抵押給銀行獲得貸款。同時，次級使用權作為用益物權，具有明確的存續(xù)期限，當次級使用權期限屆滿后，宅基地使用權重新恢復到圓滿狀態(tài)，繼續(xù)為權利人提供實物保障，既提升了宅基地資源的利用效率，又延續(xù)了宅基地的社會保障功能。至于次級使用權的稱謂，結合農地“三權分置”的表述，宜稱之為“宅基地經(jīng)營權”[注]采用“宅基地經(jīng)營權”來稱呼權利分離轉讓方式下社會主體取得的宅基地權利，以此區(qū)別于創(chuàng)設于土地所有權之上的集體建設用地使用權，從而更有利于此種權利行使的規(guī)范，也避免在管理和登記發(fā)證上和集體建設用地使用權的混淆。(參見:宋志紅.宅基地“三權分置”的法律內涵和制度設計[J].法學評論,2018(4):149.)。在此基礎上，建議在《民法典物權編》第155條中增設第2款規(guī)定，“宅基地使用權人，享有宅基地經(jīng)營權，可以自己經(jīng)營，也可以保留宅基地使用權，流轉其宅基地經(jīng)營權，由他人經(jīng)營”；第3款規(guī)定，“宅基地經(jīng)營權人在存續(xù)期限內采取出租、入股或其他方式流轉宅基地經(jīng)營權，并向登記機關申請登記”。

四、結語

農村宅基地“三權分置”政策在法律上的妥適表達，必須建立在集體土地所有權與宅基地使用權“兩權分離”的基礎，實現(xiàn)改革的政策目標。在法律意義上，農戶資格權厘定應該為設立了次級使用權后宅基地使用權的便宜稱謂，以解決理論上的爭議，指明宅基地制度變革的方向。宅基地“三權分置”的創(chuàng)新之處不是徹底開放宅基地使用權的轉讓，而是在維護宅基地使用權福利屬性和社會保障功能的基礎上，延長宅基地的權利鏈條。設置次級使用權的目的是為了彰顯宅基地的財產(chǎn)價值，實現(xiàn)宅基地的資源市場化配置。因此，次級使用權應該充分的物權化、財產(chǎn)化，具有流轉、抵押的功能。在理論上，在宅基地使用權之上設立用益物權性質的次級使用權與我國的物權的發(fā)生理論不存在沖突。在技術手段上，借助信息化的登記技術，完全可以實現(xiàn)次級使用權的公示與登記。就立法論層面，“民法典物權編”應將次級使用權納入到用益物權體系中，實現(xiàn)次級使用權的法定化。JS