周浩仁

(中國政法大學，北京 100088)

2014年11月1日通過，2015年5月1日開始施行的《行政訴訟法》對變更判決的規(guī)定作出了較大修改，修改后的變更判決較原行政訴訟法的規(guī)定有哪些變化？這些變化的原因是什么？怎樣對行政訴訟變更判決的條文進行理解和適用？本文以《行政訴訟法》第77條為分析對象，闡述新的規(guī)定與原規(guī)定的變化及原因。從第一款中的“行政處罰明顯不當”“其他行政行為”“款額的確定和認定”“可以”四個概念出發(fā)分析變更判決的適用范圍以及與撤銷判決的選擇適用問題；從第二款中的“不得加重原告的義務或者減損原告的權益”“利害關系人同為原告”兩個概念出發(fā)分析變更判決的限制和擴大問題。本文主要運用文義解釋、目的解釋、舉例說明和例外可能的討論等法律方法對法條進行分析，行文的思路和邏輯按照先運用字面解釋對相關概念進行分析，指出矛盾或提出問題；再運用目的解釋進行修正或作出回答，化解矛盾；然后舉例說明有關問題；最后探討是否有例外的可能性。

一、變化與原因：從舊規(guī)定到新規(guī)定

變更判決是人民法院在訴訟過程中主動改變行政行為的一種判決方式。“變更判決是行政訴訟中最能體現(xiàn)司法的權利保障和糾紛解決功能的判決形式。”[1]

(一)原《行政訴訟法》關于變更判決的規(guī)定及分析

1989年《行政訴訟法》在第54條第4項對變更判決做出了規(guī)定，具體表述是“行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！迸c此相關的司法解釋是2000年最高人民法院頒布的《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第55條，其規(guī)定：“人民法院審理行政案件不得加重對原告的處罰，但利害關系人同為原告的除外。人民法院審理行政案件不得對行政機關未予處罰的人直接給予行政處罰?！比嗣穹ㄔ耗芊駥π姓袨檫M行變更涉及到司法變更權問題和行政合理性審查問題，關于這些問題在行政訴訟法制定時就有較大的分歧，立法是將“行政處罰顯失公正”作為合法性審查的例外進行規(guī)定，是人民法院審查合理性的唯一例外，是司法變更權極為有限的體現(xiàn)。由于“顯失公正”既有行政處罰明顯偏重，又有行政處罰明顯偏輕的情形，因此2000年行政訴訟法司法解釋對變更加重進行了限制。

自規(guī)定了行政處罰顯失公正可以做出變更判決后，學界首先主要圍繞什么是“顯失公正”及其判斷標準、“顯失公正”和“濫用職權”的區(qū)別和聯(lián)系[2]、變更是否可以加重處罰結果[3]進行討論。這些討論對法條的說明和解釋，有利于正確理解和適用行政訴訟變更判決。其次是圍繞行政合理性審查[4]、司法審查的強度或深度以及行政訴訟的審查標準[5]等問題進行研究。這些研究從法條本身上升到理論和原則的討論，是對變更判決背后法理的分析。最后是對司法變更權以及司法變更權的擴大[6]進行探討。這些探討是在理論爭鳴的基礎上對變更判決范圍的討論，為法律條文的修改奠定了基礎。

(二)關于變更判決的修改建議與評價

《行政訴訟法》修改建議稿中對變更判決的規(guī)定也提出了很多建議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ盒薷慕ㄗh稿(一)》第81條規(guī)定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更。行政行為的內容為金錢數(shù)額的確定或者認定，人民法院認為確有錯誤的，可以判決變更”。《最高人民法院修改建議稿(二)》在原建議規(guī)定上增加了一款“人民法院作出變更判決時，不得加重原告義務或者減少原告利益，但利害關系人同為原告的除外?！薄侗本┐髮W修改建議稿》第63條規(guī)定：“被訴行政行為有下列情形之一的，人民法院可以判決變更：(一)被訴行政行為所涉數(shù)額計算錯誤的；(二)被訴行政行為所涉金錢或其他物質給付明顯不當?shù)模?三)行政處罰顯失公正的。”《 清華大學修改建議稿》第62條規(guī)定：“被訴行政行為有下列情形之一的，案件事實清楚的，人民法院可以判決變更：(一)行政處罰顯失公正的；(二)行政給付明顯不當?shù)模?三)行政處理確認數(shù)額錯誤的。爭議事項未經(jīng)有管轄權的行政機關處理的，人民法院不得變更。人民法院不得作出對原告更為不利的變更，但利害關系人同為原告的除外?！?《中國人民大學修改建議稿》第133條規(guī)定：“人民法院認為被訴行政行為顯失公正的，可以判決變更原行政行為。人民法院判決變更的，不得作出比原行政行為對原告更為不利的判決，但利害關系人同為原告的情形除外。”《中國政法大學修改建議稿》第104條第3款和第4款規(guī)定：“人民法院認為行政行為顯失公正的，可以判決變更。判決變更原行政行為，不得作出比原行政行為對原告更為不利的判決，但利害關系人就同一行政行為提起訴訟合并審理的除外?！盵7]

以上建議稿都擴大了行政訴訟變更判決的范圍，將“行政處罰”擴展至“行政行為”，但對“行政行為”的限制不同，不加限制的是規(guī)定“行政行為顯失公正”，作出限制的主要是用“行政行為的數(shù)額”對行政訴訟變更判決進行限定。除了《北京大學的建議稿》外，其他建議稿都對“禁止不利變更原則”做出了規(guī)定，但都是對2000年3月10日施行的《最高人民法院關于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》關于“不利變更禁止原則”規(guī)定的借鑒。另外，《清華大學的建議稿》對變更判決的適用前提條件作出了規(guī)定，即人民法院作出變更判決的前提是“案件事實清楚”。

(三)新舊規(guī)定的變化及原因分析

2014年《行政訴訟法》對于變更判決的規(guī)定是該法第77條，具體規(guī)定是“行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。人民法院判決變更，不得加重原告的義務或者減損原告的權益。但利害關系人同為原告，且訴訟請求相反的除外?！盵注]全國人大常委會一審稿對變更判決的規(guī)定是“行政處罰顯失公正，或者其他具體行政行為涉及對款額的確定或者認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。人民法院判決變更，不得加重原告的義務或者減少原告的利益。但利害關系人同為原告，且訴訟請求相反的除外。” 全國人大常委會二審稿對變更判決的規(guī)定是“行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定或者認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。人民法院判決變更，不得加重原告的義務或者減少原告的利益。但利害關系人同為原告，且訴訟請求相反的除外?！?/p>

從舊的《行政訴訟法》到新的《行政訴訟法》關于變更判決的規(guī)定，可以看出新的行政訴訟法擴大了變更判決的范圍，對“禁止不利變更原則”也進行了規(guī)定，將“行政處罰顯失公正”改為“行政處罰明顯不當”，從原來的一項變?yōu)閱为毜囊豢?。新《行政訴訟法》關于變更判決的規(guī)定充分吸收了建議稿的內容，但在適用范圍上較建議稿有所縮小。之所以沒有全面放開對行政行為合理性審查的原因在于“合法性審查”仍然是行政訴訟法的一項基本原則以及出于對行政權的尊重和司法的謙抑性。“在本次修法中，各方比較一致的意見是，為了加大對行政機關的監(jiān)督，應當遵循‘有限變更’的原則下，適當擴大變更判決的范圍?！盵8]將“行政處罰顯失公正”改為“行政處罰明顯不當”的原因是“考慮到《行政復議法》和撤銷判決中已經(jīng)采用了‘明顯不當’的術語”[8]275。擴大變更判決的主要原因在于行政訴訟解決行政爭議的目的、節(jié)約訴訟資源、審判實踐的經(jīng)驗、行政便宜等方面的考慮[9][8]273-274?！缎姓V訟法》對變更判決的修改擴大和加強了對行政行為的審查，有利于行政爭議的實質解決和行政機關的依法行政。

二、范圍與選擇：《行政訴訟法》第77條第1款分析

(一)“行政處罰顯失公正”與“行政處罰明顯不當”

由“行政處罰顯失公正”到“行政處罰明顯不當”的原因應該從兩方面分析。第一，二者的相同點和不同點；第二，相關法律規(guī)定的頒布時間和內容。

“一般認為，顯失公正是指行政機關的行政行為與相對人的違法行為明顯不對稱。具體表現(xiàn)為行政決定畸輕畸重、處罰方式混用、不考慮法定的從輕從重減輕情節(jié)致明顯過輕過重、相同情況不同處罰、不同情況相同處罰、不同情況責罰倒置等?！盵8]272“一個基本的理解是，明顯不當是基于行政裁量而言的。如果法律規(guī)定的處理方式不包含裁量空間，就談不上明顯不當。”[10]兩者都是監(jiān)督行政裁量權行使的司法審查標準；從結果角度出發(fā)進行審查，不追問被訴行政機關的主觀動機；內容都存在不確定性[11]。兩者差異主要體現(xiàn)在“明顯不當”較“顯失公正”在審查范圍上進行了擴展；監(jiān)督的威懾效力前移、程度加深加重；在普法、親民效果上的強化[12]。筆者認為原行政訴訟法規(guī)定對“行政處罰顯失公正”可以變更的原因在于仿照《民法通則》第59條的規(guī)定，行政實體法不發(fā)達以及行政訴訟脫胎于民事訴訟，對行政行為的審查參照適用對民事行為的審查，人民法院可以行使對行政行為的變更權[注]《中華人民共和國民法通則》于1986年4月12日由第六屆全國人民代表大會第四次會議修訂通過，1987年1月1日起施行。原《中華人民共和國行政訴訟法》，于1989年4月4日由七屆全國人大第二次會議通過，1990年10月1日起施行?！睹穹ㄍ▌t》第59條規(guī)定：“下列民事行為，一方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷:1.行為人對行為內容有重大誤解的;2.顯失公平的。被撤銷的民事行為從行為開始起無效?！?。

1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議通過的《中華人民共和國行政處罰法》第4條第一款規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。”1999年4月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議通過的《中華人民共和國行政復議法》第28條規(guī)定對“具體行政行為明顯不當?shù)摹笨梢猿蜂N、變更或確認違法。為什么本次行政訴訟法修改沒有保持與專門規(guī)范行政處罰的《行政處罰法》一致，而是與《行政復議法》的規(guī)定保持一致，即沒有保留“行政處罰顯失公正”的規(guī)定而是修改為“行政處罰明顯不當”。復議機關作為上級機關監(jiān)督和領導下級行政機關，對行政處罰審查的范圍和強度加大，要充分審查合理性。而人民法院對行政機關的行政行為進行審查是以行政合法性審查為原則。原《行政訴訟法》對可以撤銷的情形也沒有列舉“行政處罰顯失公正”，因此上文提到的對“行政處罰顯失公正”改為“行政處罰明顯不當”的原因分析稍顯牽強。筆者認為將“行政處罰顯失公正”改為“行政處罰明顯不當”的主要原因在于“公正”主要強調結果，是結果裁量，是違法行為和處罰結果之間的衡量和對照；而“不當”涵蓋的范圍更廣，既注重結果又強調要件和過程，是要件裁量、過程裁量和結果裁量。如行政處罰的基本事實是清楚的，但行政機關認為基本事實構成“情節(jié)嚴重”而人民法院認為不構成“情節(jié)嚴重”，基于這種不同的認識就會導致行政處罰種類和幅度的不同。但也有觀點認為基于立法原意和回歸規(guī)范體系本身，明顯不當審查標準的適用范圍是“法效果裁量”[13]。

(二)“行政處罰”與“其他行政行為”

將“行政處罰明顯不當”單列或強調作為行政訴訟變更判決的原因在于承受原行政訴訟法的規(guī)定、行政處罰的多發(fā)性和普遍性以及行政處罰的裁量權較大。行政處罰是“侵益型”行為，是對違法人的權利的限制或剝奪。那為什么行政強制中的一些行為沒有規(guī)定為變更判決的范圍？

《行政訴訟法》沒有區(qū)分行政處罰的種類，但是對行政行為以外的其他行政行為卻限定了范圍，即只能是款額的確定和認定。根據(jù)《行政強制法》的規(guī)定，行政強制措施包括限制公民人身自由，查封場所、設施或者財物，扣押財物，凍結存款、匯款等，行政強制執(zhí)行方式包括加處罰款或者滯納金，劃撥存款、匯款，拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物，排除妨礙、恢復原狀，代履行等[注]《 行政強制法》第9條規(guī)定；“行政強制措施的種類:(一)限制公民人身自由;(二)查封場所、設施或者財物;(三)扣押財物;(四)凍結存款、匯款;(五)其他行政強制措施?！?第12條規(guī)定；“行政強制執(zhí)行的方式:(一)加處罰款或者滯納金;(二)劃撥存款、匯款;(三)拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物;(四)排除妨礙、恢復原狀;(五)代履行;(六)其他強制執(zhí)行方式。”。行政強制措施和行政強制執(zhí)行方式中的一些種類涉及到款額的確定，人民法院可以變更，但限制公民人身自由，查封場所、設施或者財物等措施也會涉及到明顯不當，比如行政強制措施不同方式之間的選擇和采取時間的長短等。行政強制措施對公民人身自由的限制雖然是暫時性和預防性的，具有緊迫性和臨時性。但舉輕以明重，對于限制公民人身自由的也應該可以變更。但按照《行政訴訟法》的規(guī)定，如果不涉及款額的行政強制措施明顯不當?shù)闹荒艹蜂N或確認違法。由于行政強制措施的采取具有緊迫性，往往是及時采取措施，因此對行政強制措施提起行政訴訟時往往是已經(jīng)執(zhí)行完畢，撤銷沒有實際意義，“一般地說，行政行為效力已經(jīng)喪失，或者被行政行為破壞的法律關系或行政秩序不能恢復原狀的，則該行政行為不能或不需要撤銷，當然，也不能變更。”[14]但變更行政強制措施對于正在執(zhí)行的行政強制措施還有意義，因此應該將這種情況也規(guī)定進行政訴訟變更判決的范圍，以便及時地保障行政相對人的權益。

根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，行政處罰的種類主要有警告，罰款，沒收違法所得、沒收非法財物，責令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照，行政拘留等[注]《行政處罰法》第8條規(guī)定；“行政處罰的種類：(一)警告；(二)罰款；(三)沒收違法所得、沒收非法財物；(四)責令停產(chǎn)停業(yè)；(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；(六)行政拘留；(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。”?！缎姓V訟法》第77條第1款規(guī)定：“行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。”對比這兩個條文，可以發(fā)現(xiàn)四個矛盾點：(1)行政處罰的種類本身也涉及到款額的確定，實踐中爭議較多的就是行政罰款數(shù)額的多少，那么“其他行政行為涉及對款額的確定、認定”是否包含行政處罰中的“罰款”和“沒收違法所得、沒收非法財物”；(2)如果按照77條第1款字面解釋來理解的話，即此處的“其他行政行為”不包括行政處罰，那么是否意味著人民法院對于行政處罰中的“罰款”和“沒收違法所得、沒收非法財物”數(shù)額的多少不能變更，只能是在不同種類的行政處罰措施之間進行變更；(3)行政處罰的罰款數(shù)額往往建立在違法所得數(shù)額、貨值金額等基礎上，往往根據(jù)基礎數(shù)額確定一個罰款幅度或者罰款倍數(shù)，那么對于這些基礎數(shù)額人民法院能否做出變更，即是否屬于“其他行政行為涉及對款額的確定、認定”；(4)行政處罰中罰款款額是“明顯不當”，而其他行政行為涉及款額確定或認定是“確有錯誤”，因此同是款額的問題，卻規(guī)定了不同的表述，其審查標準或者說是證明標準以及變更標準是否一致。對于第三個和第四個矛盾點，筆者將在“款額的確定與認定確有錯誤”部分進行分析。

對于第一個和第二個矛盾點，筆者認為法律做出此規(guī)定主要是基于對原《行政訴訟法》關于變更判決規(guī)定的承受，因為原《行政訴訟法》只規(guī)定了行政處罰一種可以變更的情形，因此將行政處罰特別強調后規(guī)定其他行政行為?！翱铑~的確定和認定”既有損益型的也有受益型的，“其他行政行為涉及到對款額的確定和認定”主要是受益型的，主要是行政補償、行政賠償和一般行政給付等，而損益型的款額主要有罰款和行政稅費等[注]《行政訴訟法》第12條對受案范圍的規(guī)定，主要有行政處罰、行政強制、行政許可、行政確認、行政不作為、行政賠償、行政補償、一般行政給付等。。二者的舉證責任不同，損益型的舉證責任在行政機關，受益型的舉證責任主要在行政相對人。證明標準也不一樣，損益型的證明標準應該高于受益型的，因此行政處罰中的款額確認和認定不同于其他行政行為涉及對款額的確定和認定。不能將行政處罰明顯不當理解為只是在不同種類行政處罰措施選擇上的明顯不當，同一種類行政處罰措施適用的幅度和數(shù)額的選擇也會構成明顯不當，治安管理處罰中規(guī)定的行政拘留常以五天、十天作為分界點[注]如《治安管理處罰法》第25條、第26條、第35條、第37條、第42條等。，因此在五天以下、五天到十天以及十天以上三種幅度中的不同選擇就可以構成明顯不當。行政處罰中的罰款常常跨度很大，倍數(shù)選擇的幅度也較大，因此對當事人的財產(chǎn)權利影響很大。對于《行政訴訟法》第77條第1款的理解應該是行政處罰明顯不當既包括不同幅度的行政處罰選擇也包括同種行政處罰幅度的選擇。

(三)款額的確定與認定確有錯誤

《行政訴訟法》對變更判決除了規(guī)定行政處罰明顯不當外，增加了可以變更情形，這主要是借鑒了德國的立法例[注]參見：李廣宇.新行政訴訟法逐條注釋(下)[M].法律出版社，2015：664。作者在該書第663頁介紹在德國行政法院法中，第113條第2款規(guī)定了一種變更判決：“如果原告要求改變具體行政行為所確定的金額或一個與此相關的確認，法院可以將其確定為另一數(shù)額或以另一個確認取代原有確認。如果對確定或確認數(shù)額所進行的調查需花費不少費用，法院可以在指明未被予以正確考慮或為被考慮的事實或法律關系的前提下，確定由行政機關可以基于該裁判自行計算出金額并變更原具體行政行為?！??！翱铑~的確定，是指行政機關對客觀事實的確認；款額的認定是指行政機關根據(jù)案件事實做出的數(shù)額判斷；確有錯誤是對人民法院審查強度的要求，是指人民法院經(jīng)過審查以后，已經(jīng)對案件的事實認定，尤其是對款額的確定和認定形成確信?！盵15]按照行政訴訟法對款額“確定”和“認定”的一同表述以及江必新大法官對“款額的確定”和“款額的認定”的解釋，筆者認為人民法院作出變更判決前對行政裁量的審查既包括要件裁量也包括結果裁量。筆者也認為“明顯不當”是要件裁量、程序裁量和結果裁量的統(tǒng)一?！靶姓袨楹戏ㄐ缘呐袛鄻藴示褪切姓袨榈暮戏ㄒ?，而合法要件中包含了合理性判斷要素。行政行為在符合全部合法要件的情況下才是合法的。這些合法要件是基于法律規(guī)定或法律原則存在的?！盵16]

要件裁量中最重要的就是對違法事實或基礎事實的認定，主要涉及到行政行為的證據(jù)認定標準或者說是行政訴訟證明標準。對于受益型款額的確定，舉證責任在于原告，人民法院對其提出的證據(jù)進行審查從而認定款額的多少或者認定行政機關作出的補償或賠償數(shù)額等是否確有錯誤，典型的是在行政賠償和行政補償案件中原告要證明其受到的損失。對于損益型款額的確定，舉證責任在于被告，人民法院要對被告認定的違法事實進行審查，即審查被告主張的違法所得或其他構成處罰依據(jù)的數(shù)額多少，進而審查被告所做的罰款數(shù)額是否明顯不當。此處涉及到行政處罰罰款的款額明顯不當、行政稅費確定或認定與受益型款額確定或認定確有錯誤是否適用同一證明標準問題。因為《行政訴訟法》第77條第1款對行政處罰和其他行政行為是分開規(guī)定的，且使用不同用語進行規(guī)范，即“明顯不當”和“確有錯誤”。筆者認為，對于損益型的款額確定和認定的證明標準要嚴于受益型款額確定和認定，原因在于一個是權利的剝奪而另一個是權利的彌補或賦予。其實受益型款額定更類似于民事訴訟，往往是對行政裁決或一般行政給付的審查，而損益型款額則是對行政處罰行為的審查，不同的行政行為對當事人的權益影響程度不同，此外不同主體對證據(jù)的收集能力也不同。

對于行政處罰款額的變更標準要嚴于其他行政行為對款額的變更，其他行政行為只要有錯誤，并有證據(jù)證實，采“較大蓋然性”的證明標準，人民法院就可以變更；但對于行政處罰罰款的變更，屬于一般合理性或不當?shù)男姓幜P款額，人民法院不能變更，只有在符合明顯不當且采“蓋然性占優(yōu)”的證明標準，經(jīng)過充分說理后才能變更。舉例來說，在行政補償案件中，即使是原告有證據(jù)證明行政機關應該多增加一元支付給原告，人民法院也可以變更；但對于行政處罰的款額，人民法院不應該變更相差較小或在同一個相差較少的處罰幅度內的罰款，例如從500元減為300元。

其他行政行為除了款額的確定和認定外，作出時間也可以成為人民法院的變更內容，如人民法院作出撤銷重作判決，對重作的時間指定為少于法律法規(guī)規(guī)定的時間，不作為類案件作出履行判決時指定少于法律法規(guī)規(guī)定的時間等。這既是對行政機關一定程度上的鞭策，也是對相對人的一種彌補。有利于及時解決爭議和維護行政相對人的權益。此外司法實踐中還有變更滯納稅款滯納金繳納時間的判決[注]吉林省四平市中級人民法院(2017)吉03行終36號行政判決書。，形式上是變更了時間，但實際上是減少了滯納金的繳納數(shù)額，是對其他行政行為款額的變更。最后，司法實踐中還有變更款額的支付對象的，即沒有變更行政機關認定的款額，但認為其認定的支付對象錯誤，從而變更為人民法院認為正確的支付對象[注]遼寧省錦州市中級人民法院(2017)遼07行終89號行政判決書。。對于“其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤”能否解釋為“其他行政行為涉及對款額的確定或認定的支付對象確有錯誤”有待進一步研究和討論。

(四)“可以”的分析：法條競合

《行政訴訟法》第77條主要是與《行政訴訟法》第70條之間發(fā)生競合。產(chǎn)生競合的主要原因有兩個：(1)行政訴訟的明顯不當審查標準是否包括要件裁量；(2)行政訴訟法對不同判決分別規(guī)定時，對 “明顯不當”同時規(guī)定在撤銷判決和變更判決的適用類型上[注]《行政訴訟法》第70條規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：(六)明顯不當?shù)摹！?第77條第1款規(guī)定：“行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更?！毙姓袨榘姓幜P。。如果認為行政訴訟的“明顯不當”審查標準不包括要件裁量則一般不會產(chǎn)生競合，因為此時明顯不當只針對結果裁量，在事實、法律適用、程序等合法的基礎上才有結果裁量。“鑒于事實認定、法律適用、行政程序、管轄權限都有相應的審查標準，‘明顯不當’最好被理解為一個針對行政行為實體裁量問題的審查標準。也就是，法律規(guī)定有多種可能的處理方式，行政機關享有裁量選擇的空間，行政機關在這個裁量空間內明顯處理不當。”[17]撤銷判決的明顯不當與變更判決的明顯不當?shù)膮^(qū)分，可以從為公民、法人或其他組織的合法權益提供完整且無漏洞救濟、監(jiān)督行政機關依法行政以及訴訟經(jīng)濟原則三個角度考量[18]。“受行政訴訟救濟的明顯不當行政行為是僅指結果的明顯不當，還是包括事實認定、法律適用、程序、結果等所有類型的不當，需要研究。”[19]

筆者認為“明顯不當”的審查標準既包括結果裁量也包括要件裁量?！靶姓V訟中所說的‘主要證據(jù)不足’指的是，在舉證責任分配的基礎上，被告因欠缺證據(jù)而未能證明被訴具體行政行為合法的行政違法狀態(tài)?！盵20]“明顯不當”與“主要證據(jù)不足”的競合主要體現(xiàn)在對作出行政行為結果的基礎事實的認定上采取的證明標準不一致，即行政行為事實認定的標準不同于行政訴訟事實認定的標準，如上文分析的損益型和受益型款額的確定和認定審查標準?！懊黠@不當”與“適用法律法規(guī)錯誤”的競合主要體現(xiàn)在對情節(jié)事實的不同認定進而導致不同的行政行為結果，如《治安管理處罰法》中常規(guī)定一般的行政違法行為，在此基礎上規(guī)定情節(jié)較輕的處罰結果和情節(jié)較重的處罰結果。“明顯不當”與“違反法定程序”的競合主要體現(xiàn)在違背正當程序原則或者程序法原則或精神的，究竟適用“明顯不當”還是“違反法定程序”。“明顯不當”與“濫用職權”的競合主要是二者都是模糊的和不確定的狀態(tài)，對于二者的不同之處，一些文章做出了討論[21]。

《行政訴訟法》第77條第1款對變更判決規(guī)定的是“行政處罰明顯不當……人民法院可以變更”，這意味著在符合作出變更判決的條件下，人民法院對是否作出變更判決有裁量權。但《行政訴訟法》第70條對撤銷判決的規(guī)定沒有規(guī)定“可以”，且對“明顯不當”規(guī)定的是“行政行為明顯不當”。對比這兩個法條，筆者認為撤銷判決的“明顯不當”和變更判決的“明顯不當”二者含義相同或者說審查標準是一致的；只是出于其他考慮把“行政處罰明顯不當”從“行政行為明顯不當”中單列出來，變更判決是撤銷判決的代替，在不適合撤銷判決時可以做出變更判決。也就是說在符合“明顯不當”的條件下人民法院優(yōu)先適用撤銷判決，在考慮訴訟效益、減少訴累、舉證責任、行政便宜等價值和目的下選擇適用變更判決。

“訴訟效益”主要是指人民法院能否查清事實，或者說由行政機關去查清事實是否更合適，因為查清事實需要耗費大量時間，而訴訟是受審理期限約束的，如果人民法院能查清事實則可以變更?！皽p少訴累”是指人民法院在撤銷某一行政行為后，行政機關肯定會再作出行政行為，但在人民法院已經(jīng)查清事實的情況下，行政機關再次作出的行政行為會和人民法院期待的一樣，但行政相對人可能還會再次起訴，因此可以直接變更，避免再次訴訟，且變更判決可以通過上訴得到救濟?！芭e證責任”是指一些行政行為的作出是基于行政相對人的舉證得出的，但行政相對人會在訴訟時提出在行政行為階段沒有提出的證據(jù)，因此行政機關當時作出的行政行為沒有過錯，但結合訴訟階段的證據(jù)，行政機關作出的行為又不正確，因此可以由人民法院依據(jù)后提供的證據(jù)進行變更?！靶姓阋恕敝饕轻槍π姓r償、行政補償以及一般行政給付行為而言，因為行政機關已經(jīng)作出了一個行政行為，如果撤銷后，行政機關還要再次做出行政行為，人民法院可以結合事實和證據(jù)直接變更原行政行為。

此外部分撤銷判決本身是否是變更判決？例如人民法院判決撤銷行政處罰中的行政拘留而保留行政處罰中的罰款。人民法院認為對于違法行為人適用行政拘留和行政罰款的處罰明顯不當，究竟是適用《行政訴訟法》第77條作出變更判決還是適用《行政訴訟法》第70條作出部分撤銷判決。二者的結果是一樣的，只是判決主文的表述不一樣[注]此處討論的前提是行政拘留還沒有執(zhí)行的情況，即暫緩執(zhí)行行政拘留的情況。。

三、限制與擴大：《行政訴訟法》第77條第2款分析

(一)禁止不利變更原則：“不得加重原告的義務或者減損原告的權益”

原《行政訴訟法》和《行政復議法》都沒有對“禁止不利變更原則”作出規(guī)定，只是2000年最高人民法院頒布的《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》和2007年5月23日國務院第177次常務會議通過的《中華人民共和國行政復議法實施條例》對其做出了規(guī)定?！敖共焕兏瓌t”類似于刑事訴訟法中的“上訴不加刑原則”和訴訟法中的“不利益變更禁止原則”[22]，行政法對“禁止不利變更原則”的討論主要是在行政復議中[23]。其具體是指人民法院的判決較原行政行為的處理結果不能使行政相對人處于更為不利的狀態(tài)?！胺ɡ硪罁?jù)在于行政訴訟的機制定位，是公民的權利救濟機制，而非違法責任追究機制，不應使當事人因尋求權利救濟而遭受更為不利的責任負擔，從而消除其救濟權利行使的顧慮。”[24]行政訴訟中的第一審其實類似于刑事訴訟和民事訴訟的第二審，行政訴訟一般是第二次判斷，在提起行政訴訟前，行政機關已經(jīng)對有關事實作出認定或對有關爭議做出處理；因此“禁止不利變更原則”一般在行政訴訟一審討論，而在刑事訴訟和民事訴訟二審才討論。

“禁止不利變更原則”是否只適用于一審裁判？根據(jù)《行政訴訟法》第77條第2款對“禁止不利變更原則”規(guī)定的表述可以看出只可能出現(xiàn)在第一審，因為法條使用的都是“原告”；另外，行政訴訟二審實行的是全面審查原則[注]《行政訴訟法》第87條規(guī)定：“人民法院審理上訴案件，應當對原審人民法院的判決、裁定和被訴行政行為進行全面審查。”，不受上訴人上訴請求的拘束也是原因之一。但筆者認為“禁止不利變更原則”既適用于一審法院的裁判也適用于二審法院的裁判，從該原則的目的、訴權保障和二審終審制度的角度來說，二審應該也適用該原則。如果“禁止不利變更原則”適用于二審法院的裁判，就要討論二審的裁判是相對于一審裁判來討論“禁止不利變更原則”還是相對于原行政行為來討論“禁止不利變更原則”，不同的參照對象會產(chǎn)生不同的結果。筆者認為產(chǎn)生最終效力的是二審裁判，二審的“禁止不利變更原則”也應該相對于原行政行為來討論。例如行政相對人請求一審法院撤銷原行政行為，一審法院經(jīng)過審查認為原行政行為明顯不當從而做出撤銷判決，行政機關上訴，二審法院做出了變更判決，此時比較原行政行為與一審判決和二審審判的結果，可知二審判決相較于一審判決不符合“禁止不利變更原則”，撤銷是使原行政行為喪失效力，較變更判決結果要更輕，但對于明顯不當?shù)男姓袨樾姓C關一般都會再次做出行政行為，相對于原行政行為來說二審的裁判也是減輕的，因此二審判決實際上是符合“禁止不利變更原則”。

其次 “禁止不利變更原則”是只針對行政行為的結果還是既針對行政行為的結果又針對行政行為的事實。此外，“禁止不利變更原則”是否還有其他的例外？針對這兩個問題筆者將在下文“禁止不利變更原則的其他例外”部分一并討論。最后“禁止不利變更原則”涉及到第三人的訴訟請求和上訴問題，《行政訴訟法》第77條第2款的規(guī)定將“禁止不利變更原則”的例外規(guī)定只限定在“但利害關系人同為原告，且訴訟請求相反的除外”是否合理？針對此問題筆者將在下文“利害關系人中的原告與第三人”部分進行討論。

(二)利害關系人中的“原告”與“第三人”

“行政訴訟第三人是原、被告之外，同被訴的行政行為有利害關系，或者同案件處理結果有利害關系，為維護自己的合法權益，參加到已開始的訴訟中的公民、法人和其他組織?！盵25]行政訴訟第三人可以分為“原告型第三人”和“被告型第三人”，“原告型第三人”參加訴訟是為了維護自己的合法權益而不是原告的合法權益，主要包括行政處罰中的違法人和被害人、行政裁決的另一方、行政行為直接相對人之外的不利影響人等[25]82。筆者主要討論與行政訴訟變更判決相關的“原告型第三人”中的行政處罰的違法人和受害人，按照《行政訴訟法》第77條第2款的規(guī)定，只有在行政處罰中的違法人和被害人同時向法院起訴時，即都作為原告時，人民法院作出裁判才不受“禁止不利變更原則”影響。這一規(guī)定沒有考慮到“原告型第三人”這種情況以及“原告型第三人”上訴的情況[注]《行政訴訟法》第29條第2款規(guī)定：“人民法院判決第三人承擔義務或者減損第三人權益的，第三人有權依法提起上訴。”；行政訴訟法對第三人在訴訟中可以舉證也做出了規(guī)定[注]《行政訴訟法》第34條第2款：“被告不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)，視為沒有相應證據(jù)。但是，被訴行政行為涉及第三人合法權益，第三人提供證據(jù)的除外?！薄９P者將以兩個例子進行說明。

治安管理處罰中的違法人認為公安機關作出的行政處罰明顯偏重，向人民法院提起訴訟請求減輕或撤銷對其的處罰，被害人沒有提起訴訟，但按照《行政訴訟法》的規(guī)定，被害人應當被追加為第三人，第三人由于其他的考慮沒有提起訴訟[注]比如路途、時間、受到威脅等。，但其實際上認為行政機關對違法人的處罰偏輕，在被追加為第三人后主張加重對違法人的處罰，此時如果按照行政訴訟法對“禁止不利變更原則”例外的規(guī)定，因為被害人沒有作為原告起訴，此時人民法院的變更判決要受“禁止不利變更原則”的拘束不能加重對違法人的處罰。此時就會導致不公平和不合理的出現(xiàn)，第三人實際上相當于原告，其訴訟請求也與作為原告的相反，但人民法院卻不能加重對違法人的處罰。此外，在第三人沒有主張加重對違法人處罰的情況下，人民法院作出變更判決減輕了對原告的處罰，此時第三人(受害人)認為變更后的決定明顯不公平，處罰過輕提起上訴時，二審法院能否進一步減輕對違法人的處罰或者較原行政行為加重對違法人的處罰？此時第三人的地位實際上相當與原告，且所提訴訟請求與原告相反，因此二審不受“禁止不利變更原則”的拘束，二審法院可以加重對違法人的處罰?！缎姓V訟法》第77條第2款沒有考慮到“原告型第三人”這種情況以及“原告型第三人”上訴的情況。這是不周延的。

此外，在互毆的情況下，公安機關對互毆雙方甲乙都進行了行政處罰，雙方都提起訴訟，都主張加重對對方的處罰，針對自己的行政處罰沒有提出訴訟主張。在這種情況下，甲和乙都是原告，且都具有利害關系，但不符合“訴訟請求相反”的情況，此時人民法院對雙方的行政處罰是否都可以加重？在這種情況下實際上是同一事實，兩個行政行為，互毆雙方互為行政處罰相對人和第三人。分析這兩個行政處罰，甲是第三人(被毆打的一方同時也是另一個行政處罰的毆打人)，乙是原告(毆打人)，乙毆打人主張加重對甲的處罰，此時甲并沒有針對自己的處罰提出主張，人民法院可以加重對甲的處罰，反之對乙也一樣。但本款規(guī)定的“原告”如何定義和區(qū)分會引起爭議，在筆者所列互毆的情況下，互毆雙方都是“原告”，在人民法院合并審理作出變更判決時，此時“不得加重原告的義務或者減損原告的權益”是只指本案的“原告”還是包括另案的“原告”，如果不包括，則人民法院可以加重對另案原告的處罰，因為加重對另案原告的處罰不是對本案原告義務的加重和權益的減損。

“禁止不利變更原則”是禁止人民法院加重對行政相對人的處罰，但當行政相對人不作為原告起訴，而是利害關系人作為原告起訴請求加重對行政相對人處罰時，人民法院經(jīng)過調查發(fā)現(xiàn)原行政處罰明顯處罰過重時，能否減輕對行政相對人的處罰？此時變更對行政相對人的處罰是否與《行政訴訟法》第77條第2款的規(guī)定相沖突？即人民法院減輕對行政相對人(第三人)的行政處罰是否意味著對原告(利害關系人)權益的減損？筆者認為人民法院的減輕處罰變更構成對利害關系人權益的減損，但行政訴訟的目的除了“保護公民、法人和其他組織的合法權益”外還有“監(jiān)督行政機關依法行使職權”[注]《行政訴訟法》第1條規(guī)定：“為保證人民法院公正、及時審理行政案件，解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權益，監(jiān)督行政機關依法行使職權，根據(jù)憲法，制定本法?！保嗣穹ㄔ嚎梢院饬窟@兩種不同的價值做出是否變更的判決。

筆者認為立法者在設計這一條款時實際有兩種預設：(1)主要是違法人作為原告提起訴訟，因而其提起訴訟都是請求減輕或撤銷處罰；(2)主要針對同一個事實的一個行政行為涉及到行政相對人和利害關系人，但實際上同一個事實可以做出兩個行政行為，典型的是互毆的行政處罰。

(三)禁止不利變更原則的其他例外

對于勞動保障行政部門作出的對拖欠工資的責令支付行政決定[注]《勞動保障監(jiān)察條例》第26條規(guī)定：“用人單位有下列行為之一的，由勞動保障行政部門分別責令限期支付勞動者的工資報酬、勞動者工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的差額或者解除勞動合同的經(jīng)濟補償;逾期不支付的，責令用人單位按照應付金額50%以上1倍以下的標準計算，向勞動者加付賠償金:(一)克扣或者無故拖欠勞動者工資報酬的;(二)支付勞動者的工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的;(三)解除勞動合同未依法給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)??！保纭秳趧颖Ｕ媳O(jiān)察行政處理決定書》，在用人單位不服提起訴訟的情況下，此時被拖欠工資的職工是必須參加訴訟的第三人，人民法院可以根據(jù)職工提交的證據(jù)增加用人單位應該支付給職工的工資，不受“禁止不利變更原則”的約束。勞動保障行政部門作出的行政決定事實上是對用人單位應該支付給職工工資的裁決，勞動保障行政部門對工資數(shù)額的認定影響雙方的利益，員工可以舉證證明勞動保障行政部門認定的工資數(shù)額少于應支付數(shù)額，用人單位也可以舉證證明勞動保障行政部門認定的工資數(shù)額多于應支付數(shù)額，人民法院對工資的認定不受“不得加重原告的義務和減損原告的權益”的拘束。

筆者認為“禁止不利變更原則”不針對行政行為的事實部分，只針對行政行為的結果。在行政處罰案件中對于違法所得款額的認定常有較大爭議，在事實清楚的基礎上，往往爭議的是“違法所得”是否要扣除成本，法律對于“違法所得”的計算標準通常沒有做出規(guī)定，實踐中常由其他法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件規(guī)定標準?！斑`法所得”既是事實問題也是法律問題，人民法院可以根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)和法律規(guī)定[注]此處的法律規(guī)定應做擴大解釋，包括行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件。增加對“違法所得”的認定，但不加重原行政行為的結果。

對于事實清楚，但適用法律錯誤導致處罰畸輕的行政處罰行為[注]此處討論的情況不包括利害關系人起訴請求加重對行政相對人處罰。，人民法院應該如何裁判？是適用駁回訴訟請求的判決還是撤銷判決？能否適用變更判決？筆者認為由于“適用法律錯誤”不符合駁回訴訟請求判決的適用條件[注]《行政訴訟法》第69條規(guī)定：“行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，或者原告申請被告履行法定職責或者給付義務理由不成立的，人民法院判決駁回原告的訴訟請求?！保虼瞬荒苓m用駁回訴訟請求的判決?！斑m用法律錯誤導致處罰畸輕”與上文討論的“法條競合”是不一致的，“法條競合”的情況是適用法律錯誤導致處罰畸重。由于變更判決要受“禁止不利變更原則”限制，因此人民法院不能加重對行政相對人的處罰，作出變更判決。在此種情況下只能作出撤銷判決。

四、結語

范圍擴大后的行政訴訟變更判決有利于實質解決行政爭議和合理行政的實現(xiàn)。但行政訴訟法變更判決規(guī)范條文本身存在不周延、不完整、不全面等問題。根據(jù)文義解釋對《行政訴訟法》第77條的規(guī)定進行理解會出現(xiàn)矛盾和漏洞，需要運用目的解釋進行修正。行政訴訟變更判決的適用范圍有進一步擴大的空間，“禁止不利變更原則”的例外也需要適度增加。變更判決范圍的擴大不意味著其適用的范圍也擴大，變更判決是撤銷判決的替代，由人民法院根據(jù)不同案件的特點選擇適用撤銷判決還是變更判決。應該出臺司法解釋對行政訴訟變更判決規(guī)范的相關概念作出合理解釋，減少該規(guī)范的漏洞和適用沖突。JS