吳何奇

作為刑事司法的目的和歸宿，刑罰執(zhí)行需要我們用理性、人道的眼光去審視，規(guī)避對刑罰工具主義、重刑主義的迷信。傳統(tǒng)的刑事司法側(cè)重于社會秩序的維護，刑罰的重心圍繞著加害人展開。在傳統(tǒng)刑事司法的框架下，受害人通常難易介入刑事司法的裁量以及執(zhí)行的過程，因權(quán)益的不法侵害而導(dǎo)致的情感需求在刑事司法的框架內(nèi)難以滿足。

一、社會轉(zhuǎn)型與建構(gòu)恢復(fù)性刑罰執(zhí)行模式的聯(lián)系

（一）社會轉(zhuǎn)型概述

學(xué)者在關(guān)于中國現(xiàn)代社會變遷的研究中引用了一個重要的理論觀點，即“社會轉(zhuǎn)型”，并一致認(rèn)為這一概念具有較高的理論范式，可以成為研究當(dāng)代中國社會變革的理論支柱。[1]參見陸學(xué)藝、景天魁主編：《轉(zhuǎn)型中的中國社會·前言》，黑龍江人民出版社1994年版，第2 頁。這個概念濫觴于學(xué)者對社會進步的理論解釋和科學(xué)界定。通過對西方發(fā)達國家的“現(xiàn)代化理論”和起源于發(fā)展中國家的“發(fā)展理論”的反思，在20世紀(jì)80年代后期，“轉(zhuǎn)型理論”的說法最終得以肯定并被學(xué)者廣泛適用。

現(xiàn)實中，社會轉(zhuǎn)型是當(dāng)前我國理論界面臨的重大課題?？傮w而言，它是以社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型為核心、是社會的結(jié)構(gòu)性狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)榱硪环N結(jié)構(gòu)性狀態(tài)，能促進社會制度的轉(zhuǎn)移，利益的調(diào)整和觀念的轉(zhuǎn)變。[2]參見徐璐，劉萬洪：《社會轉(zhuǎn)型背景下的立法者---從1980-2004年人大常委會公報看立法理念的發(fā)展變化》，載于《法律科學(xué)》2005年第5 期。具體而言，關(guān)于中國的社會轉(zhuǎn)型的界定，不同學(xué)者基于不同的角度有所區(qū)別。較為權(quán)威的觀點認(rèn)為，社會轉(zhuǎn)型是指我國社會從傳統(tǒng)社會到現(xiàn)代社會的社會變遷與發(fā)展，具體體現(xiàn)在從農(nóng)業(yè)社會到工業(yè)社會的轉(zhuǎn)型，從封閉社會到開放社會的轉(zhuǎn)型。[3]參見陸學(xué)藝、景天魁主編：《轉(zhuǎn)型中的中國社會·前言》，黑龍江人民出版社1994年版，第2 頁。而在這種變遷與發(fā)展中，中國的社會結(jié)構(gòu)也將是一個根本的轉(zhuǎn)變。支持這類界定的學(xué)者多是從社會發(fā)展具有階段性轉(zhuǎn)變的特征出發(fā)，基于這一視角，“社會轉(zhuǎn)型”和“社會現(xiàn)代化”的內(nèi)涵幾乎是重合、同義的。

不同學(xué)者基于不同的立場賦予社會轉(zhuǎn)型不同的界定，縱然形式上眾說紛紜，但在法學(xué)理論的研究范疇中，通常存在這樣的共識，即將“社會轉(zhuǎn)型”視為法治建設(shè)“不可回避的現(xiàn)實問題”。[1]參見袁曙宏、韓春暉：《社會轉(zhuǎn)型時期的法治發(fā)展規(guī)律研究》，《法學(xué)研究》，2006年第4 期。換言之，面對社會生活的日新月異，如何在保證法的穩(wěn)定性的同時，不制約法對社會的適應(yīng)性，如何通過法的運行來促進社會平穩(wěn)有序地發(fā)展、過渡，成為社會轉(zhuǎn)型背景下法學(xué)研究亟待解決的一系列問題?！拔覀兊臅r代和法治不僅是建立秩序，而且還要思考如何利用新的法律手段從根本上來改造社會”。[2]參見[法]勒內(nèi)·達維德：《當(dāng)代世界主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第12 頁。

（二）建構(gòu)恢復(fù)性刑罰執(zhí)行的現(xiàn)實需求

當(dāng)前中國依然處于社會轉(zhuǎn)型的攻堅階段，法治進程的演進與經(jīng)濟增長背景下文化價值觀念更迭、社會風(fēng)險的出現(xiàn)滋生出不可避免的沖突和矛盾。任何法治活動必然在客觀環(huán)境中發(fā)生、發(fā)展，刑罰執(zhí)行模式的發(fā)展作為法治進程的組成部分也必然受到社會環(huán)境中各種因素的影響和制約。社會轉(zhuǎn)型過程中經(jīng)濟，政治和文化等方面的改變決定了社會環(huán)境的改變，而社會環(huán)境的日新月異自然對刑罰執(zhí)行提出了相對應(yīng)的需要和要求，因此，探討刑罰執(zhí)行模式建構(gòu)、調(diào)整抑或是發(fā)展的原因，若失去了對社會環(huán)境中諸要素的充分考慮，則置刑罰執(zhí)行于虛無的境地，泯滅了刑罰執(zhí)行的發(fā)展對于社會現(xiàn)實的指導(dǎo)意義。

1.社會轉(zhuǎn)型背景下的政治文明需求

中國的社會轉(zhuǎn)型是“后發(fā)外生型”現(xiàn)代化的發(fā)展進路，現(xiàn)實中，面對瞬息萬變的社會現(xiàn)象，法律規(guī)范不可能涵蓋所有應(yīng)對社會問題的解決路徑。司法者在解決層出不窮的問題的過程中難免遇到無法可依的尷尬局面，制度的短缺加之社會轉(zhuǎn)型離不開對“某些舊制度體系”的摧毀，導(dǎo)致了“結(jié)構(gòu)失衡、社會失范、政府權(quán)威遭到削弱”成為普遍，社會轉(zhuǎn)型過程中激化的社會風(fēng)險加劇了公眾的不安全感，為了消除公眾的這份不安全感，控制未來的風(fēng)險成為現(xiàn)代社會首當(dāng)其沖的政治需求。刑罰執(zhí)行模式的調(diào)整，自然應(yīng)當(dāng)對國家在社會轉(zhuǎn)型中現(xiàn)實的政治需求予以積極有效的回應(yīng)，僅側(cè)重在于對犯罪行為的懲罰必然與時代的命題有所偏離。在刑罰執(zhí)行中融入恢復(fù)性的元素是刑事政策的表現(xiàn)，米海伊爾·戴爾瑪斯·馬蒂指出，與其他政策一樣，刑事政策是基于權(quán)力的配置的組織形式，以確定財產(chǎn)分配，確保各類組織的運作，建立基本價值。[3]參見[法]米海伊爾·戴爾瑪斯·馬蒂著：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000 版，第126 頁。一定程度上，刑罰執(zhí)行模式就是政治制度的反映，因此，有什么樣的政治文明就有什么樣的刑罰執(zhí)行模式。伴隨著改革開放，社會主義市場經(jīng)濟體制的建立、發(fā)展與完善，政治體制的主題成為建設(shè)社會主義民主政治，是為了在黨的領(lǐng)導(dǎo)下和社會主義制度下更好地發(fā)展社會生產(chǎn)力，充分發(fā)揮社會主義制度優(yōu)越性。與之相適應(yīng)，中國的社會轉(zhuǎn)型是摒棄人治的成份與色彩，在堅持中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國有機統(tǒng)一的前提下，向社會主義法治國家、社會主義政治文明的邁進。與之相適應(yīng)的刑罰執(zhí)行模式應(yīng)是以法治原則為基礎(chǔ)，以預(yù)防和控制犯罪為直接目的，以保障自由、維持秩序、實現(xiàn)正義為根本目的的輕緩的刑罰執(zhí)行模式。

2.社會轉(zhuǎn)型背景下的文化需求

中國傳統(tǒng)社會強調(diào)倫理綱常，亦即重視家庭、氏族對個人的約束，隨著市場經(jīng)濟的日趨完善，由個人之間的合意產(chǎn)生的社會關(guān)系成為約束社會秩序的基礎(chǔ)。社會轉(zhuǎn)型加快了中國的城鎮(zhèn)化進程，城市在崛起的同時，加快了人口流動的速度，頻繁的人口流動讓家庭、氏族對社會秩序的約束機能逐漸削弱甚至瀕臨消失。社會轉(zhuǎn)型背景下社會結(jié)構(gòu)的現(xiàn)代與傳統(tǒng)的二元背離，削弱了社會成員遵守現(xiàn)行社會行為規(guī)范的意識，反社會的情緒得以充分的發(fā)展。[1]參見麻國安：《中國的人口流動與犯罪》，中國方正出版社2000 版，第123 頁?！拔幕瘡募易搴献餍拖騻€人競爭型的轉(zhuǎn)換”，“轉(zhuǎn)換過程本身”即可引發(fā)犯罪的發(fā)生。[2]參見[美]索爾斯坦·塞林：《文化沖突與犯罪》，許章潤、么志龍譯，廣西師范大學(xué)出版社2003 版，第131 頁。在社會轉(zhuǎn)型背景下，新舊模式的更替反映在文化領(lǐng)域直接導(dǎo)致了文化傳統(tǒng)、公民信仰的改變，讓文化的內(nèi)涵在不同的時代被賦予不同的面孔，以適應(yīng)于時代的發(fā)展。

文化變遷對建構(gòu)什么樣的刑罰執(zhí)行模式的影響主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，文化沖突是文化變遷過程中難以避免的副產(chǎn)品，而文化沖突本身則是犯罪的原因之一。長期以來，我國以城鄉(xiāng)的二元社會結(jié)構(gòu)為主體，彼此之間相互獨立，并在悠久的歷史中形成了完全不同的社會習(xí)俗和價值觀。隨著社會轉(zhuǎn)型，人口流動，大量農(nóng)民進城。農(nóng)村人口進入城市的迅速與個人價值觀念的城市化之緩慢產(chǎn)生了矛盾。在強烈的文化沖突中，一些群體往往處于無所適從的狀態(tài)，易受城市亞文化的感染和不良行為的影響，而走上了犯罪之路；第二，外來文化糟粕的傳播帶來了新的犯罪方式，引誘人們相繼效仿。無論是傳統(tǒng)類型的犯罪抑或是以網(wǎng)絡(luò)犯罪等為主的新型犯罪，都具有這一特點；第三，文化沖突造成人們思想的混亂和內(nèi)心的失衡，導(dǎo)致人們的心理狀態(tài)發(fā)生混亂，進而產(chǎn)生犯罪。例如，傳統(tǒng)經(jīng)濟體制下的集體本位價值觀與市場經(jīng)濟體制下的個人本位價值觀存在沖突，市場經(jīng)濟背景下的行為不適宜用傳統(tǒng)的文化價值來規(guī)范和約束，犯罪由此而生。概言之，文化變遷過程中的文化沖突不僅誘發(fā)犯罪的產(chǎn)生，也必然影響刑罰執(zhí)行模式的調(diào)整來應(yīng)對不同文化背景下的犯罪問題。作為人類歷史發(fā)展的必然趨勢，社會轉(zhuǎn)型過程中新舊模式的本質(zhì)性轉(zhuǎn)變，必然引起沖突的產(chǎn)生與延續(xù)，為社會風(fēng)險的爆發(fā)提供了土壤。具體表現(xiàn)為“治安形勢的嚴(yán)峻、犯罪率的增加”等諸多惡性問題的突出，[3]參見汪明亮：《刑事政策研究新視角》，法律出版社2008年版，第110 頁。作為國家對社會風(fēng)險的回應(yīng)，刑罰執(zhí)行模式的調(diào)整必然且迫切。

3.社會轉(zhuǎn)型背景下的風(fēng)險應(yīng)對需求

1986年，德國學(xué)者烏爾里希·貝克在他的《風(fēng)險社會》一書中首次提出“風(fēng)險社會理論”。自《風(fēng)險社會》的英文譯本問世，風(fēng)險社會的理論在世界范圍內(nèi)引起了激烈的討論。貝克認(rèn)為，社會的風(fēng)險是指西方工業(yè)國家在經(jīng)濟、社會和技術(shù)發(fā)展過程中，社會完全失去了對混亂社會現(xiàn)象的抵制。在現(xiàn)代化進程中，生產(chǎn)力的指數(shù)式增長導(dǎo)致危險以及潛在威脅釋放到未知的水平。根據(jù)貝克的風(fēng)險社會理論，風(fēng)險社會之風(fēng)險具有以下特點：其一，風(fēng)險難以察覺；[4]參見[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004 版，第18 頁。其二，風(fēng)險難以計算。過于復(fù)雜的風(fēng)險、太多的不確定因素，導(dǎo)致一般的科學(xué)計算對風(fēng)險的評估無能為力。[5]參見[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004 版，第20 頁。無論是早期的切爾諾貝利事故還是當(dāng)前的環(huán)境災(zāi)難、經(jīng)濟危機以及恐怖活動等；其三，風(fēng)險與后果之間的因果關(guān)系難以把握。由于現(xiàn)代風(fēng)險較為隱蔽，難以掌握和不可控制，因此，傳統(tǒng)刑法中的客觀歸責(zé)和因果關(guān)系理論對現(xiàn)代風(fēng)險所造成的損害存在確認(rèn)上的障礙，這對使用傳統(tǒng)刑法規(guī)范規(guī)制社會風(fēng)險帶來了前所未有的考驗。[6]參見[德]烏爾里希·貝克：《風(fēng)險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004 版，第21-22 頁。例如，2014年4月，發(fā)生于甘肅蘭州的“苯超標(biāo)水污染事件”，一方面，由于政府處理水污染事件的相關(guān)措施的不盡如人意，另一方面，各種魚目混珠的信息在網(wǎng)絡(luò)上的瘋狂傳播，引發(fā)了民眾對政府發(fā)布信息的不信任而產(chǎn)生恐慌。消除公眾的不安全感，控制風(fēng)險自然成為轉(zhuǎn)型過程中政策制定者所需思考的重要命題。人類應(yīng)該在現(xiàn)代工業(yè)化的勝利幻想中重新思考自己的生存與發(fā)展。有學(xué)者強調(diào)，在社會轉(zhuǎn)型的過程中，嵌套于中國社會中的風(fēng)險，最成問題的應(yīng)為制度的風(fēng)險。究其原因，一方面，不完整的制度導(dǎo)致風(fēng)險的滲出；另一方面，是由于原有的制度不足以應(yīng)對日漸復(fù)雜的社會風(fēng)險，而體現(xiàn)的既有制度安排與社會轉(zhuǎn)型的不相適應(yīng)。[1]參見陶建鐘：《風(fēng)險社會與中國社會轉(zhuǎn)型：變量與結(jié)構(gòu)的一種敘事》，載于《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016第6 期。

筆者認(rèn)為，社會轉(zhuǎn)型，涉及到經(jīng)濟、政治和文化等各個方面的調(diào)整乃至重構(gòu)。就中國而言，不同于西方工業(yè)化國家自上而下、由內(nèi)向外的“原發(fā)型”的社會變遷，我們的社會轉(zhuǎn)型是一個迅速變革的過程。“這種急速的社會轉(zhuǎn)型中出現(xiàn)的問題往往可以快速地集中和擴大，從而產(chǎn)生很大的風(fēng)險?！盵2]參見楊桂華：《轉(zhuǎn)型社會控制論》，山西教育出版社1998年版，第2 頁。發(fā)展社會學(xué)中，這兩種類型的社會轉(zhuǎn)型分別被稱為“早發(fā)內(nèi)生型”和“后發(fā)外生性”。前者以英、美國等國為代表，這些國家較早地啟動了現(xiàn)代化的齒輪，一般而言，社會轉(zhuǎn)型的過程也較長，并且，國家現(xiàn)代化啟動的力量和現(xiàn)代性的最初來源均是從自己的社會內(nèi)部產(chǎn)生；后者囊括了俄羅斯、日本和絕大多數(shù)的發(fā)展中國家在內(nèi)，這些國家的現(xiàn)代化的啟動往往不是從社會內(nèi)部開始，而是發(fā)端于外部力量的沖擊。盡管，“后發(fā)外生型”的發(fā)展進路能夠從“早發(fā)內(nèi)生型”的模式中汲取有益經(jīng)驗，提高現(xiàn)代化發(fā)展的效率，但高速的發(fā)展于社會而言也會是一種負(fù)擔(dān)。這將把社會轉(zhuǎn)型中的矛盾和危機置于更短的時間維度中。

貝克為現(xiàn)代社會面臨的風(fēng)險進行了宏觀上的勾勒，然而，對于刑罰執(zhí)行模式而言，只將目光停留在宏觀的定位上尚且不夠。深層次來看，風(fēng)險社會理論為我們從社會轉(zhuǎn)型的角度解讀刑罰執(zhí)行模式的理性建構(gòu)提供了基礎(chǔ)，引導(dǎo)我們在面對現(xiàn)代社會風(fēng)險的特點的同時，認(rèn)真反思人類自身應(yīng)對風(fēng)險的策略、手段本身所隱含的風(fēng)險。而這，恰恰是刑罰執(zhí)行模式調(diào)整的重要邏輯起點。

二、刑罰執(zhí)行模式調(diào)整借鑒恢復(fù)性司法的理由

（一）強調(diào)加害方與被害方的溝通

恢復(fù)性司法濫觴于上世紀(jì)70年代北美少年司法中的具體實踐，以新的視角看待犯罪和個案中的不同角色，是對以懲罰為中心的刑事司法的運行的審視與反思?；诎l(fā)展與未來的視角，將恢復(fù)性司法的價值理念引入刑罰執(zhí)行模式的調(diào)整之中是一種值得借鑒的發(fā)展進路。在這一邏輯框架下，能夠?qū)ξ覈塘P執(zhí)行模式指導(dǎo)下的相關(guān)實踐予以更加客觀的審視，從而為我國的刑罰執(zhí)行的發(fā)展與完善提出新的思路。

恢復(fù)性司法最先由美國學(xué)者巴尼特提出，直到三十年后，這一概念才進入我國論者的視角。一定程度上，這揭示了恢復(fù)性司法在我國刑事法領(lǐng)域本土化進程緩慢的原因。不同于此，西方國家在應(yīng)對違法犯罪行為的問題上，這一價值理念似乎滲透到刑事司法的諸多實踐之中，刑事司法中的調(diào)解、家庭會議、量刑圈、社區(qū)小組等具體實踐很大程度地促進了恢復(fù)性理念與傳統(tǒng)刑事司法的融合。這一源于少年司法的刑事司法制度，尤其在矯正罪錯少年的實踐中有著充分的體現(xiàn)。例如，新西蘭青年司法會議（Zealand Youth Justice Conferencing），澳大利亞的社區(qū)司法會議（Community Justice Conferencing），等等。

恢復(fù)性司法更強調(diào)不同角色的廣泛參與，筆者認(rèn)為，恢復(fù)性司法之于刑事司法每個階段的價值體現(xiàn)于它對“平臺”的構(gòu)造，它強調(diào)對“平臺”的搭建與提供，讓不同參與者的意見得到充分的發(fā)揮，直到他們沒有更多的意見可以提出。這意味著，恢復(fù)性司法鼓勵加害人與被害人間的溝通，通過溝通讓罪行的承受者、實施者都了解到犯罪的“過去”與“現(xiàn)在”，有益于加害人的自我解剖并解釋導(dǎo)致其實施加害行為的原因。而傳統(tǒng)意義上的刑事司法側(cè)重的是對國家本位刑事立法建構(gòu)下的國家至上理念的遵循，刑事司法的本質(zhì)是作為保存和捍衛(wèi)國家權(quán)力的手段。[1]參見嚴(yán)勵：《國家本位型刑事政策模式的探討---刑事政策模式研究》，載于《社會科學(xué)》2003年第9 期。在由審判方、檢方與辯護方構(gòu)成的三角結(jié)構(gòu)中，受害一方很少在庭審中占據(jù)一個席位，通過審判，加害一方的悔悟與歉意所指向的僅僅是國家或社會。受害人難以從這份歉意中接收到來自加害人的情感表達，對加害人與受害人之間的關(guān)系的處理更像是在國家權(quán)力與個體權(quán)利之間尋找平衡，甚至由于受害人的權(quán)利在傳統(tǒng)刑事司法體系中顯得較為脆弱而像是在維護國家權(quán)力的同時對個人權(quán)利的兼顧。在這種情形下，蟄伏在傳統(tǒng)刑事司法中對于受害人的二次傷害自然值得我們的反思。因此，筆者之所以在本文中將恢復(fù)性司法視為刑罰執(zhí)行模式調(diào)整所借鑒的對象，不僅在于強調(diào)刑罰執(zhí)行階段對加害方-被害方之間的溝通，還強調(diào)通過刑罰執(zhí)行實現(xiàn)對被害人保護。

（二）強調(diào)對被害人的保護

傳統(tǒng)刑事司法在很大程度上忽視了犯罪中受害一方的核心訴求，忽視在一個相互聯(lián)系的社區(qū)內(nèi)罪行對社會關(guān)系的破壞，恢復(fù)性司法的支持者以此為邏輯起點反思刑罰正義的實現(xiàn)路徑。

那么恢復(fù)性司法如何在刑事司法的框架下實現(xiàn)對被害人的保護呢？恢復(fù)性司法的價值理念強調(diào)加害方、受害方以及社區(qū)之間的關(guān)系，通過不同角色共同參與來尋求應(yīng)對犯罪問題的思路。不同于傳統(tǒng)刑事司法將犯罪僅僅認(rèn)為是對刑法（國家意志）的違反，恢復(fù)的重點在于受害人本身以及犯罪對社區(qū)關(guān)系造成的破壞。筆者認(rèn)為，遵循恢復(fù)性司法所提倡的理念，給予受害人與加害人的會面，引導(dǎo)加害人與受害人共同思考如何應(yīng)對犯罪行為留下來的后果以及這一后果對未來的影響。一方面，基于特殊預(yù)防的需要，受害人參與恢復(fù)性司法有助于消除加害人日后復(fù)歸社會后再犯的動機；另一方面，出于功利性邏輯，恢復(fù)性司法具有彌補傳統(tǒng)刑事司法收益貧乏的窘境，為滿足受害人的切身需求提供了更大的可能。

這一過程中，首先，對加害人的要求之一是讓他接受受害人提出的有關(guān)這起犯罪的相關(guān)質(zhì)詢。其次，是關(guān)注加害人對被害人的直接賠償。比如在侵害較小的案件中，加害人會被要求去受害人所在的社區(qū)中提供義務(wù)勞動。值得注意的是，物質(zhì)化的賠償只是賠償?shù)囊环N形式，象征性的賠償要普遍得多。如上文所說的道歉，這便是象征性賠償?shù)男问?，即承認(rèn)傷害并將受害者作為賠償?shù)膶ο??；謴?fù)性司法鼓勵罪犯尋求積極、良好的再社會化，這可以被視為符合受害者需求的道歉。從這個視角予以理解，評價恢復(fù)效果的標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重的是能否減少加害人在未來再犯的可能。而罪犯承擔(dān)責(zé)任的體現(xiàn)在于根據(jù)受害者的需求為受害者提供一些利益，恢復(fù)受害方受損的權(quán)益與社會關(guān)系。

恢復(fù)性司法的另一個以受害者為中心的方面體現(xiàn)在矯正的潛力，陷于犯罪的囹圄之中的不僅僅是罪犯本人，需要矯正的對象自然也不應(yīng)當(dāng)僅僅關(guān)注著加害一方，刑事司法的矯正對象應(yīng)將受害方納入，而評價矯正潛力的標(biāo)準(zhǔn)在于減少受害者的沖突感。矯正本身應(yīng)當(dāng)是積極的，是可以預(yù)期的，是正確的。如果刑事司法的過程讓受害者承受著法律規(guī)范的強制性，產(chǎn)生原諒加害人的義務(wù)感，這就違背了刑事司法的民主本質(zhì)內(nèi)涵，無疑于迫使受害者服務(wù)于法律、服務(wù)于他人。對受害者的矯正取決于受害者的特殊處境、所受侵犯的性質(zhì)和程度。一般情況下，嚴(yán)重犯罪的受害者，特別是在身體或性暴力方面，可能需要更長的時間才能達到他們的憤怒或恐懼可以被恢復(fù)正義所削弱的程度。

（三）強調(diào)對罪犯的再社會化

傳統(tǒng)刑事司法不可避免地將加害人和懲罰性、污名化捆綁于一起，對罪犯的痛苦被理解為對受害人所遭受的最初傷害的合理回應(yīng)。罪犯的再社會化意味著把目光集中于罪犯所造成的傷害本身，而不貶低罪犯的自然人屬性。再社會化的司法理念源自于英美法系國家在少年司法中的實踐經(jīng)驗，通過有條件的量刑，保障罪錯少年的再社會化。晚期現(xiàn)代城市社區(qū)的反常性質(zhì)，主要表現(xiàn)為在現(xiàn)代城市社區(qū)中，社會關(guān)系薄弱且相互依賴較少，加害人幾乎不存在夯實的社會關(guān)系以及堅固的社群紐帶。例如，中國傳統(tǒng)社會強調(diào)倫理綱常，亦即重視家庭、氏族對個人的約束，但城市化的發(fā)展，逐漸讓由個人之間的合意產(chǎn)生的社會關(guān)系成為約束社會秩序的基礎(chǔ)，城市在崛起的同時，加快了人口流動的速度，頻繁的人口流動，讓家庭、氏族對社會秩序的約束機能逐漸削弱甚至瀕臨消失。社會結(jié)構(gòu)的現(xiàn)代與傳統(tǒng)的二元背離，削弱了社會成員遵守現(xiàn)行社會行為規(guī)范的意識，因此，在罪犯的再社會化方面，恢復(fù)性司法的思路在于支持圍繞罪犯身處的地理位置建立適宜罪犯再社會化的社區(qū)，通過激活社會關(guān)系以重構(gòu)罪犯在未來的生活模式。值得注意的是，這樣的社區(qū)其實并不存在，因為現(xiàn)實中，無論是傳統(tǒng)刑事司法還是恢復(fù)性司法，我們能夠看到的往往止于罪犯重返社會的那一步，而不是罪犯回到某一特定社區(qū)的情況。因此，筆者認(rèn)為，更有效、更現(xiàn)實的再社會化的思維應(yīng)當(dāng)是加強罪犯與其親人、朋友間的聯(lián)系，而不是把力量放在重構(gòu)一個以罪犯為中心、適宜其生存發(fā)展的新社區(qū)。

三、恢復(fù)性刑罰執(zhí)行模式的理性建構(gòu)

（一）恢復(fù)性刑罰執(zhí)行模式建構(gòu)之肯定

隨著啟蒙運動的思想在刑罰哲學(xué)中的滲透，出現(xiàn)了以理性人為基礎(chǔ)而主張罪責(zé)自負(fù)的刑事古典學(xué)派和通過批判理性人這一假設(shè)而主張犯罪的社會決定論的實證學(xué)派。前者推崇刑罰應(yīng)通過對人的報應(yīng)而回歸正義，后者提倡對犯罪者的懲治應(yīng)根屬于通過社會因素得出的人身危險性。微妙的是，兩種學(xué)說的價值追求卻蘊含著“恢復(fù)”的實質(zhì)---以報應(yīng)為核心的刑罰在對已然之罪進行制裁的同時，實則對因犯罪所遭受破壞的社會秩序展開了恢復(fù)，受害者以及公眾所受損的正義觀更因罪犯被懲治而得到彌補。實證學(xué)派的規(guī)范矯治理論通過消除罪犯再犯的可能性，從而達到罪犯有效回歸社會的追求，同樣符合修復(fù)破損社會關(guān)系的思想。作為一種應(yīng)對犯罪的新視角、新對策，將恢復(fù)性司法的理念引入刑罰執(zhí)行的價值訴求不是為了徹底地顛覆傳統(tǒng)刑罰哲學(xué)的內(nèi)涵與框架，而是對傳統(tǒng)刑罰中固有的頑疾的清淤以及針對不合理的運作機制的批判和重構(gòu)。

恢復(fù)性司法提倡通過對沖突的化解恢復(fù)受損的社會關(guān)系，進而維持社會的秩序。筆者認(rèn)為，對沖突的化解是恢復(fù)性司法的手段，而非目的，這一司法理念所致力于構(gòu)建的是社會的“和平”，[1]參見陳曉明：《修復(fù)性司法的理論與實踐》，法律出版社2006年版，第17 頁。只不過基于主體的不同而體現(xiàn)出多元的價值選擇。那么，如何實現(xiàn)社會的和平？換言之，如何維持社會的秩序？這就需要通過具體的實踐來實現(xiàn)正義，即對正義的恢復(fù)。正義難以界定，但在刑事司法領(lǐng)域，對于正義的理解至少存在這樣一個共識：被害人得到應(yīng)得的賠償，罪犯（加害人）得到應(yīng)得的懲罰，即查士丁尼編撰的羅馬法中所宣示的---“得其所應(yīng)得”。[1]參見[英]勞埃德：《法律的理念》，張茂柏譯，臺灣聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)股份有限公司2002年版，第108-112 頁。恢復(fù)性司法與傳統(tǒng)刑事司法的區(qū)別體現(xiàn)在手段的不同以及價值選擇的數(shù)量上的差異，但從本質(zhì)來看，對于犯罪的回應(yīng)，二者并無實質(zhì)上的差別。簡單地說，以恢復(fù)性司法指導(dǎo)刑罰的實踐，不代表對刑罰所具有的懲罰性的丟棄。

基于這一立場，當(dāng)前我國刑事法領(lǐng)域中對于恢復(fù)性司法的引入以及本土化實踐才具有現(xiàn)實的意義，與之相關(guān)的討論才具有展開的可能。筆者認(rèn)為，僅僅實現(xiàn)報應(yīng)或是預(yù)防的任何一個方面都不能成為評估刑罰是否正當(dāng)?shù)囊罁?jù)，寬嚴(yán)相濟是標(biāo)榜刑罰合理性的最有力說辭。就此而言，恢復(fù)性司法所體現(xiàn)的多元價值選擇較之于傳統(tǒng)刑事司法價值傾向的一元性，更適合引導(dǎo)刑事司法的改革。需要承認(rèn)的是，近幾十年來刑事政策思想的嬗變深受恢復(fù)性司法的影響，而在刑事法的改革中，恢復(fù)性司法對于犯罪的懲罰、“預(yù)防及控制”的實踐導(dǎo)向具有重要意義。[2]參見徐俊馳：《社區(qū)矯正的刑事政策意義：兼論恢復(fù)性司法進路的局限》，載于《中國刑事法雜志》，2012年第3 期。

簡言之，恢復(fù)性司法處理犯罪的框架體系可概括為以恢復(fù)性程序?qū)崿F(xiàn)恢復(fù)性的結(jié)果。這里的程序即通過加害人與被害人的直面接觸，進行溝通與交流，解決傳統(tǒng)刑罰模式中不能解決的實際問題?；謴?fù)性的結(jié)果包括道歉、賠償與社區(qū)服務(wù)等使被害人從犯罪中恢復(fù)常態(tài)，使加害人通過積極的行為重新融入社區(qū)。[3]參見徐岱、王軍明：《刑法謙抑理念下的刑事和解法律規(guī)制》，載于《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2007 第5 期。具體而言，恢復(fù)性刑罰執(zhí)行模式的建構(gòu)至少可以從以下幾個方面展開。

（二）恢復(fù)性監(jiān)獄行刑的建構(gòu)

恢復(fù)性司法的實踐模式，實際上就是通過為參與者提供一個安全的“平臺”從而促成他們之間的互動。在互動的過程中，參與者承認(rèn)傷害已成的現(xiàn)實，正視個體情緒對于司法的價值，磋商出一個經(jīng)過雙方討論并認(rèn)可的未來走向?；跍贤ㄅc交流過程中雙方對彼此以及罪行的重新認(rèn)識，問題的解決思路與受害人初入司法程序中的初衷往往有所偏離，對罪犯的期待不再是單純地如傳統(tǒng)刑事司法中那樣一味的追求懲戒與報應(yīng)。但這不等于對受害者身份與權(quán)利的貶損，恢復(fù)性司法依然肯定受害者請求賠償?shù)臋?quán)利，這也是選擇恢復(fù)性司法的必然前提。較之于其他權(quán)力機關(guān)，監(jiān)獄在與外界信息的交換上相對閉塞，一起發(fā)生在獄中的事件經(jīng)過新聞媒體的渲染，也會讓本屬于正常的工作事項產(chǎn)生幾分微妙。平臺的搭建不一定限于社區(qū)之中，獄內(nèi)，同樣可以搭建被害人和加害人信息互動“平臺”，這不僅有助于提升監(jiān)獄行刑的透明度，關(guān)系到獄所行刑秩序的形象維護，更將行刑權(quán)的實施置于公眾的監(jiān)督之下，從而有助于執(zhí)法干警工作水平的提高、罪犯本身主動參與改造的積極性的調(diào)動。同時，“平臺”的搭建亦體現(xiàn)出對罪犯再社會化的強調(diào)與重視。一方面，溝通“平臺”的搭建不僅為受害方了解罪犯機構(gòu)內(nèi)的服刑狀況提供了場所，更為受害方接受罪犯的道歉與懺悔而予以回應(yīng)設(shè)置了前提；另一方面，通過“平臺”展開的溝通讓罪犯可以知悉因為自己的加害行為導(dǎo)致的受害一方所承受之痛，有助于罪犯更加深刻地剖析自我。這比單純地通過思想文化上的教育更能讓罪犯產(chǎn)生負(fù)罪感從而重塑健全的人格與價值觀。是刑罰對罪犯人性的寬宥,有利于犯罪人的教育和改造。

（三）減刑、假釋制度的合理性建構(gòu)

“減刑為主、假釋為輔”的工作方針實則為寬嚴(yán)相濟刑事司法政策在刑罰執(zhí)行實踐中的延續(xù)。在現(xiàn)代刑事政策的視野下，其被認(rèn)為是用以克服短期自由刑罰弊端的重要設(shè)計。我國官方指出，減刑假釋制度是寬嚴(yán)相濟刑事政策的“寬”的方面在刑罰執(zhí)行領(lǐng)域的重要切入點，是以寬濟嚴(yán)的重要途徑。[1]參見江必新：《創(chuàng)新理念和制度推動減刑、假釋工作科學(xué)發(fā)展》，來源：http：//old.chinacourt.org/html/article/200907/29/367224.shtml。2017年11月30日訪問。最高院于2012年出臺的規(guī)定試圖從政策層面對減刑、假釋在應(yīng)用上問題予以解決，[2]《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，最高人民法院以法釋[2012]2 號。然而，簡單化的結(jié)構(gòu)體例以及缺乏明確的指導(dǎo)思想成為該規(guī)定的明顯缺陷。從適用減刑的角度考慮，該規(guī)定在對《刑法》中“確有悔改表現(xiàn)”進行解釋的同時又增加“悔改表現(xiàn)突出”這一更具模糊性的適用條件，無疑引發(fā)刑罰實踐中對相關(guān)條文的理解和執(zhí)行方面的不協(xié)調(diào)。在減刑的適用上依然不具有嚴(yán)謹(jǐn)性；反而在規(guī)定適用假釋的條件上，設(shè)置“不致再危害社會”這樣極易引起分歧與爭議的條件，并不有助于在刑罰執(zhí)行過程中擴大假釋的適用。同時，為了限制減刑在刑罰執(zhí)行實踐中適用的恣意性而明確化適用減刑的條件，又會存在犧牲刑罰執(zhí)行靈活性的風(fēng)險，修改現(xiàn)有文件中有關(guān)適用減刑假釋條件的模糊性表達更非輕易之舉。

恢復(fù)性司法不是對傳統(tǒng)刑事司法的顛覆，而是一種補充，這在量刑減緩的考量上有很好的體現(xiàn)。道歉是恢復(fù)性司法實踐中最常見的特征之一，加害人通過溝通與交流表達的歉意更是一種自我評估，是對罪行的如實供述，而不是為了量刑上的從寬刻意地認(rèn)罪認(rèn)罰，僅將對受害人與社會的歉意停留在行為的表面。通常情況下，在發(fā)生那些看似微不足道的侵犯行為的場合，受害一方往往會立刻接受致害一方的道歉。但誠如道歉的內(nèi)涵并非一元，在傳統(tǒng)刑事司法的實踐中，加害人的道歉必然會遭受到他方的懷疑。受害人立刻接受加害人道歉的現(xiàn)象在傳統(tǒng)刑事司法的實踐中子虛烏有，這在恢復(fù)性司法的實踐中，往往如出一轍。但恢復(fù)性司法的具體實踐為加害人進一步強調(diào)自己的罪責(zé)提供了平臺。即便受害一方自始至終對于加害人的說辭都難以接受，但對罪責(zé)的加深與強調(diào)，有利于加害人對自己的失范行為產(chǎn)生更清晰與更深刻的認(rèn)識，基于這種認(rèn)識，在現(xiàn)在與未來的階段中，鞭策著他們?nèi)浹a自己造成的傷害，遏止遭遇制裁的不滿情緒，制止重新回歸社會后的再度侵犯。歉意的表述不在于強調(diào)過去被寬恕，而是著眼于各方的現(xiàn)在與未來。過往刑罰執(zhí)行模式的根據(jù)是已然的罪行，這種思路欠缺對加害人未來責(zé)任的考慮，同時，缺乏對加害行為造成的對當(dāng)下以及今后影響的分析?；謴?fù)性司法的價值核心，在于它的目光不僅是過去，而是未來。因此，社會轉(zhuǎn)型背景下刑罰執(zhí)行模式調(diào)整的方向，應(yīng)把視角向罪犯的再社會化領(lǐng)域轉(zhuǎn)移，以“自由”激勵適用監(jiān)禁刑的罪犯積極投身改造。

（四）恢復(fù)性社區(qū)刑罰的建構(gòu)

社區(qū)矯正制度肇始于晚近興盛的實證犯罪學(xué)特殊預(yù)防和社會防衛(wèi)理念。而當(dāng)代社區(qū)矯正發(fā)展譜系的展開，與21世紀(jì)前后被害人保護與恢復(fù)性司法的興起有著不可分割的關(guān)系。于我國而言，現(xiàn)代意義上的社區(qū)矯正啟動于2003年，伴隨著監(jiān)獄的人滿為患，帶來的是對罪犯的矯正所需要的巨大成本，同時，國家也著力于探索一種更文明的矯正罪犯的方法，這些因素的存在加速了社區(qū)矯正在我國的適用。

失敗的社區(qū)既是犯罪的原因，也是犯罪的結(jié)果。犯罪損害了關(guān)系，也就弱化了社區(qū)。[3]參見陳曉明：《修復(fù)性司法的理論與實踐》，法律出版社2006年版，第29 頁。從邏輯上看，社區(qū)因犯罪行為對權(quán)利義務(wù)關(guān)系的侵害而產(chǎn)生了需求，因而對于犯罪的處理，社區(qū)也是利害關(guān)系者?；诖耍鐓^(qū)有權(quán)利作為利害關(guān)系者參與刑事司法程序，而不僅僅作為執(zhí)行社區(qū)矯正的場所。同時，社區(qū)有為處理和預(yù)防犯罪承擔(dān)責(zé)任的義務(wù)。這就意味著，在實現(xiàn)社區(qū)矯正公眾認(rèn)同的課題中，推進社區(qū)的建設(shè)是關(guān)鍵也是難點。當(dāng)前的社區(qū)基礎(chǔ)上，對犯罪的治理依然著眼于國家機器的運作，公眾參與的缺位也讓社區(qū)矯正的公眾認(rèn)同始終處于一個較低的水平。本質(zhì)上，成熟的社區(qū)建設(shè)是在為社會公眾積極參與社區(qū)矯正搭建穩(wěn)定的平臺。社會學(xué)學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)問題發(fā)生時，不是因為只有個人或者只是環(huán)境出了問題，而是個人與環(huán)境之間的互動出了問題，從而導(dǎo)致整個環(huán)境系統(tǒng)本應(yīng)具有的協(xié)調(diào)與平衡遭到了破壞。換言之，對遭受破壞的平衡的修復(fù)，只有放置在完善的社區(qū)系統(tǒng)中，通過家庭、單位、機構(gòu)甚至被害人的共同參與，才能發(fā)揮更好的效果，而促使矯正對象最終順利回歸社會。然而，我國現(xiàn)有的社區(qū)矯正的制度設(shè)計，缺乏對社會力量、被害人參與的重視。

恢復(fù)性司法的本質(zhì)在于民主，反映到刑罰執(zhí)行領(lǐng)域，不僅意味著要尊重罪犯的基本人權(quán)，而且還要糾正罪犯，改造罪犯的人格，使他們最終能夠回歸社會。刑罰必須基于矯正罪犯、著眼于個案的未來走向，這是現(xiàn)代刑罰執(zhí)行系統(tǒng)和過往的根本區(qū)別。但犯罪又是一個復(fù)雜的社會現(xiàn)象，刑罰執(zhí)行模式的制定首先需把知悉不同類型的犯罪產(chǎn)生的原因。僅從社會的角度來分析一般犯罪的原因是不夠的，因為對社會構(gòu)成威脅的，不僅是法律上的反社會，還包括那些以行為表現(xiàn)其具有反社會性質(zhì)的個人。只是為了解決這個行為的問題，就等于把目光僅停留在治標(biāo)而非治本的層面。刑罰執(zhí)行的社會化是近30年來世界范圍內(nèi)特別是西方各國研究的熱潮，在西方社會，非監(jiān)禁刑已成為刑罰執(zhí)行發(fā)展的主流趨向。而與其他國家相比，我國目前的社會化行刑程度較低。孤立、保守趨勢的監(jiān)獄行刑在刑罰的運用中廣泛存在，緩刑和假釋適用率極低。這些問題嚴(yán)重限制了刑罰職能的有效運行，導(dǎo)致刑罰執(zhí)行的成本高、效益低下?；謴?fù)性的視角強調(diào)社區(qū)力量的發(fā)揮，刑罰執(zhí)行模式的調(diào)整可以將刑罰的執(zhí)行工作推向社會，讓刑罰執(zhí)行不再局限于監(jiān)獄，促進監(jiān)獄與各種社會組織相結(jié)合。在這一過程中，監(jiān)獄行刑通過接受社會因素的介入，形成國家與社會的良性互動的關(guān)系。從內(nèi)容的角度來看，社會的參與必將使刑罰執(zhí)行多樣化。社會力量的干預(yù)不是取代刑罰執(zhí)行機關(guān)的執(zhí)行工作，而是將刑罰權(quán)力的分散化與普遍化，為矯正罪犯創(chuàng)造良好的社會環(huán)境。犯罪源自于社會，那么罪犯的改造就不僅是監(jiān)獄的工作，更是社會生活的一部分。此外，在社區(qū)刑罰中，重視被害人的參與亦具有現(xiàn)實的意義。一方面，這為罪犯幫助、賠償、彌補被害人提供了直接的機會；另一方面，通過被害人對罪犯的諒解，將被害人對賠償、彌補的滿意度作為評估罪犯矯正效果的依據(jù)，更直觀地體現(xiàn)出刑罰正義的實現(xiàn)。

社會轉(zhuǎn)型背景下的刑罰執(zhí)行模式，在強調(diào)維護社會秩序的同時，將更加重視對個人（無論是加害方還是受害方）權(quán)利的保障，應(yīng)當(dāng)將刑罰調(diào)整為對犯罪的理性反應(yīng)，并作為社會控制的最終手段?；謴?fù)性刑罰執(zhí)行模式的建構(gòu)決不可一蹴而就，我國社會轉(zhuǎn)型的漸進性與復(fù)雜性已然決定了刑罰執(zhí)行模式調(diào)整的長期性，我國社會轉(zhuǎn)型過程中問題的多樣性更決定了刑罰執(zhí)行模式調(diào)整的復(fù)雜性。社會轉(zhuǎn)型背景下，刑罰執(zhí)行模式調(diào)整如何在保證刑罰執(zhí)行的效益性同時促進秩序、正義、自由等價值的實現(xiàn)，維持社會秩序的基本穩(wěn)定，是需要我們深入思考的課題。