施雄文

引言

未成年人犯罪，作為備受當(dāng)今世界關(guān)注的一個(gè)嚴(yán)重的社會(huì)問題，其與吸毒販毒、環(huán)境污染并稱為“世界三大公害”。二十世紀(jì)后期，未成年人犯罪的數(shù)量就呈現(xiàn)出迅速增長的趨勢(shì)。在美國，被控犯有非法濫用毒品的青少年在二十世紀(jì)的最后十年里就增長了169%，其他涉及青少年犯罪的案件也在不斷增加。[1]參見[美]Curt R.Bartol，Anne M.Bartol：《犯罪心理學(xué)》（第七版），楊波、李林等譯，中國輕工業(yè)出版社2017年版，第31 頁。在中國，未成年人犯罪也呈現(xiàn)出犯罪低齡化、重新犯罪率高、手段殘忍等特征。而關(guān)于未成年人犯罪的研究，國內(nèi)主要集中在未成年人犯罪原因、犯罪防控、未成年人刑事政策等方面，這與國外研究有共通之處。這類研究希望通過對(duì)未成年人犯罪原因的分析，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的防控，進(jìn)而降低未成年人犯罪率。但是，無論是從未成年人實(shí)施犯罪時(shí)的主觀心理著手，或是從社會(huì)學(xué)的角度加以分析，這些方法基本上都無法避免犯罪個(gè)體特征差異性的問題。所以當(dāng)前的研究，最終并不能實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人犯罪的事前防控，甚至對(duì)防止未成年人重復(fù)實(shí)施犯罪也沒有太大的幫助。因此，筆者擬結(jié)合刑事負(fù)擔(dān)的基本理念，以預(yù)防未成年人重復(fù)實(shí)施犯罪行為為目標(biāo)，對(duì)未成年人犯罪的刑事處遇措施展開研究。借此希望通過完善相關(guān)的刑事處遇措施，以減少未成年人重復(fù)實(shí)施犯罪的現(xiàn)象。

一、我國未成年人犯罪刑事處遇的基本內(nèi)容

“處遇”，是犯罪實(shí)證學(xué)派興起發(fā)展而來的概念。就世界各國現(xiàn)行的刑事處遇模式來看，主要可以概括為三種：第一種是以英國和美國為首的英美法系國家所實(shí)行的犯罪矯正模式；第二種是以法國和德國為代表的大陸法系國家所實(shí)行的行刑輕緩化模式；第三種是混合上述兩種模式的特點(diǎn)，在量刑上采取輕緩化態(tài)度又在矯正中強(qiáng)調(diào)心理、行為矯治的模式。[1]參見陳謐：《未成年人犯罪的刑事處遇》，重慶大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文，第3 頁。此外，也有研究認(rèn)為處遇包括了刑罰與非刑罰措施。[2]參見閆飛：《我國未成年人犯罪非刑罰處遇問題研究》，昆明理工大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文，第1 頁。而這幾種模式主要是從刑罰輕緩化、矯正等方面對(duì)“處遇”的概念展開論述，但作為刑事處遇，應(yīng)不僅局限于對(duì)犯罪者的矯正或非刑罰化的分析，其同時(shí)還包括刑罰措施，甚至包括刑事訴訟程序等內(nèi)容。因此，所謂的刑事處遇，應(yīng)是行為人在實(shí)施犯罪后，面臨的刑事訴訟待遇，以及被判決構(gòu)成犯罪后，所面臨的刑罰與非刑罰措施。而在我國法律體系當(dāng)中，主要可以從刑罰適用、非刑罰適用與刑事訴訟參與三個(gè)方面對(duì)未成年人犯罪刑事處遇措施具體展開分析。

（一）我國未成年人犯罪刑罰適用的基本內(nèi)容

未成年人犯罪的刑罰處遇，即未成年犯罪者刑罰適用的問題。根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）的規(guī)定，刑罰主要可分為主刑與附加刑。而主刑與附加刑又因規(guī)定于《刑法》總則當(dāng)中，屬于可普遍適用的條款。但由于未成年人犯罪與成年人犯罪不同，其特殊性決定了未成年人犯罪的刑罰適用問題仍要結(jié)合法律其他條文進(jìn)行討論。如《刑法》第四十九條規(guī)定，犯罪的時(shí)候不滿十八周歲的人不適用死刑。因此，在未成年人刑罰適用的內(nèi)容中應(yīng)排除死刑。除此之外的管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑以及附加刑在原則上對(duì)未成年犯罪者可以適用。但由于《刑法》第十七條第三款規(guī)定，已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。這使關(guān)于未成年人能否適用無期徒刑引起一定的爭議。不過，1995年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》，與2006年實(shí)施的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中都對(duì)未成年人可以適用無期徒刑加以肯定。因此在司法實(shí)踐當(dāng)中，針對(duì)情節(jié)特別惡劣的未成年人犯罪，也有處無期徒刑的判決。所以，對(duì)于未成年人犯罪者而言，理論上可以適用除死刑以外的所有刑罰措施。

（二）我國未成年人犯罪非刑罰適用的基本內(nèi)容

未成年人犯罪非刑罰措施的適用，是指人民法院對(duì)未成年人犯罪進(jìn)行判決的時(shí)候，考慮未成年人案件的特殊狀況，對(duì)未成年人判處刑罰以外的其他處罰措施。這是刑法謙抑性原則、從寬處罰原則、教育為主、懲罰為輔原則等理論的體現(xiàn)。[3]參見周艷君：《我國未成年人犯罪非刑罰處罰機(jī)制反思》，湘潭大學(xué)2017年碩士學(xué)位論文，第7—8 頁。而在我國《刑法》中，涉及未成年人犯罪非刑罰處遇主要集中在第十七條第四款和第三十七條的規(guī)定?！缎谭ā返谑邨l第四款規(guī)定，因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。而第三十七條的非刑罰性處置措施，主要是針對(duì)犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的犯罪分子而言的。結(jié)合兩條規(guī)定，可以將未成年人非刑罰適用的方式概括為：訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、由主管部門予以行政處罰或者行政處分、家長或監(jiān)護(hù)人加以管教、政府收容教養(yǎng)七種模式。

而在2006年《解釋》中的第十七條中規(guī)定了可能判處拘役、三年以下有期徒刑，悔罪表現(xiàn)良好的未成年人犯罪，如果同時(shí)具有防衛(wèi)過當(dāng)或避險(xiǎn)過當(dāng)、犯罪預(yù)備、中止或未遂等情形之一的，就應(yīng)當(dāng)予以免除刑事處罰，但需考慮是否適用非刑罰處遇措施。而在《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》（以下簡稱《預(yù)防未成年人犯罪法》）當(dāng)中，專章規(guī)定了對(duì)未成年人嚴(yán)重不良行為的矯治。但其所規(guī)制的不良行為僅僅只是嚴(yán)重危害社會(huì)，而尚不夠刑事處罰的違法行為。而關(guān)于實(shí)施犯罪行為但卻免予刑事處罰的未成年人，只是規(guī)定了未成年人的父母或者其監(jiān)護(hù)人和學(xué)校、城市居民委員會(huì)、農(nóng)村居民委員會(huì)應(yīng)采取有效的幫教措施，協(xié)助司法機(jī)關(guān)做好對(duì)未成年人的教育、挽救工作。同樣，在《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》（以下簡稱《未成年人保護(hù)法》）當(dāng)中對(duì)此也缺乏了具體的非刑罰措施規(guī)定。因此，我國關(guān)于未成年人犯罪的非刑罰處遇措施規(guī)定相對(duì)簡單，零散化，同時(shí)也并沒有明確相應(yīng)的司法機(jī)關(guān)應(yīng)如何貫徹非刑罰處遇措施。

（三）我國未成年人犯罪刑事訴訟參與的基本內(nèi)容

關(guān)于未成年人案件刑事訴訟程序，《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）中以專章的形式規(guī)定了相關(guān)的訴訟程序內(nèi)容。而未成年人刑事案件訴訟程序的方針與原則，則主要是堅(jiān)持“教育、感化、挽救方針”與“教育為主，懲罰為輔原則”。[1]參見陳光中主編：《刑事訴訟法》（第五版），北京大學(xué)出版社2012年版，第429 頁。具體而言，在涉及未成年人犯罪的刑事訴訟中，包括了分案處理制度、審理不公開制度、社會(huì)調(diào)查制度、隱私特別保護(hù)制度等。這些制度的設(shè)置，主要為了保障未成年人的合法權(quán)益。同時(shí)，也是為了將教育、感化、挽救的方針貫徹于立案、偵查、起訴、審判和執(zhí)行的各個(gè)階段。

此外，2006年最高人民檢察院也通過了《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》，對(duì)涉及未成年人案件的審查批捕、審查起訴、出庭支持公訴和法律監(jiān)督等方面予以相關(guān)規(guī)定。而2010年出臺(tái)的《關(guān)于進(jìn)一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》，也進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)涉及刑事案件的未成年人的合法權(quán)益的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院與人民法院之間的相互配合，從而形成對(duì)未成年人案件辦理的完整體系。

二、我國未成年人犯罪刑事處遇措施的缺陷

在國外的立法中，關(guān)于未成年人犯罪刑事處遇的規(guī)定，大致可以分為兩類。一類是將關(guān)于未成年人的刑事立法規(guī)定在專門的法律文件中，如美國、德國和日本；另一類是在一部法律中專門規(guī)定關(guān)于未成年人犯罪的刑事處遇措施，如巴西等國。[2]參見陳謐：《未成年人犯罪的刑事處遇》，重慶大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文，第10 頁。而在我國，雖然在《刑事訴訟法》中對(duì)未成年人犯罪的訴訟參與作了專門的規(guī)定，但是，關(guān)于未成年人犯罪的刑罰處遇與非刑罰處遇卻散落于其他規(guī)范當(dāng)中，并沒有形成完整的預(yù)防未成年人犯罪的法律體系。

（一）刑罰處遇措施規(guī)定不完善

在我國，未成年人實(shí)施犯罪行為理論上可以適用除死刑以外的其他刑罰措施。但是，《刑法》當(dāng)中關(guān)于刑罰設(shè)置的內(nèi)容卻并沒有區(qū)分未成年人犯罪與成年人犯罪的差異，而只是概括性地規(guī)定主刑與附加刑的內(nèi)容。就主刑來看，除了未成年罪犯實(shí)施的犯罪行為危害極其嚴(yán)重才可適用無期徒刑之外，一般情形下對(duì)未成年人不判處無期徒刑，對(duì)未成年人罪犯進(jìn)行量刑種類上的選擇就集中在管制、拘役和有期徒刑。但實(shí)踐中，法院在量刑時(shí)往往會(huì)考慮行為人是在十八周歲之前實(shí)施犯罪行為，適當(dāng)予以從輕或者減輕處罰。這就導(dǎo)致了在大多數(shù)的情況下，對(duì)未成年人罪犯判處管制或短期自由刑。這雖然實(shí)現(xiàn)了對(duì)未成年罪犯刑罰的輕緩化，但這樣的刑罰措施并不利于預(yù)防未成年人重新實(shí)施犯罪。短期自由刑的弊端為學(xué)界和司法實(shí)踐領(lǐng)域關(guān)注已久。未成年人因其性格并未最終塑造成型，其主觀人格仍會(huì)受到不同的環(huán)境影響而發(fā)生變化。而根據(jù)薩瑟蘭的“不同交往理論”分析，“犯罪行為是通過學(xué)習(xí)習(xí)得的”、“犯罪行為是在與其他人交流互動(dòng)的過程中學(xué)會(huì)的”[1]張杰、傅躍建：《薩瑟蘭與犯罪學(xué)》，法律出版社2010年版，第16 頁。而未成年人在短期自由刑的監(jiān)禁過程中又難免會(huì)受到“交叉感染”，從而習(xí)得不良的生活習(xí)慣與學(xué)習(xí)到新穎的犯罪方法，這也是大部分未成年罪犯在釋放后重新走上犯罪道路的重要原因。

另外，在量刑上并沒有細(xì)化的規(guī)定?！缎谭ā返诹粭l規(guī)定，對(duì)犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)考慮犯罪的事實(shí)、情節(jié)和社會(huì)危害程度。但如何衡量社會(huì)危害程度，哪些犯罪事實(shí)與情節(jié)需要在量刑中加以考察卻沒有具體的規(guī)定。以判處罰金刑為例，2006年的《解釋》雖然明確了對(duì)未成年罪犯判處罰金時(shí)，應(yīng)根據(jù)犯罪情節(jié)，綜合考慮其繳納罰金的能力。這樣的規(guī)定看似靈活，有利于在司法實(shí)踐的過程中加以區(qū)別對(duì)待，但是所謂的“根據(jù)犯罪情節(jié)”，實(shí)則毫無具體細(xì)化的指向，最終在所謂輕緩化的刑事政策指引下，導(dǎo)致在未成年人刑事案件中罰金刑猶如虛設(shè)。其余的如減刑、假釋，都只是口號(hào)式地提出可以“比照成年罪犯依法適度放寬”，并沒有起到預(yù)防犯罪的作用。

（二）非刑罰性處遇措施規(guī)定不明確

在非刑罰性處遇措施方面，《刑法》第十七條只是規(guī)定了行為人因不滿十六周歲而不予刑事處罰的情形，由家長或監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，可由政府實(shí)施收容教養(yǎng)。這一規(guī)定雖然包含了兩種不同類型的非刑罰處遇措施，但是在什么時(shí)候適用由家長或監(jiān)護(hù)人加以管教的措施，什么時(shí)候可由政府實(shí)施收容管教并沒有明確。而所謂“必要的時(shí)候”也是含糊其辭，沒有一個(gè)明確性的指向。相應(yīng)地，《預(yù)防未成年人犯罪法》也只是提出“應(yīng)當(dāng)采取有效的幫教措施，協(xié)助司法機(jī)關(guān)做好對(duì)未成年人的教育、挽救工作”，缺乏具體的實(shí)踐細(xì)節(jié)。

此外，《刑法》第三十七條規(guī)定了對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。但是何為“犯罪情節(jié)輕微”仍是一個(gè)值得討論的內(nèi)容。一方面，2006年的《解釋》第十七條針對(duì)未成年罪犯規(guī)定了相應(yīng)的特殊情形，為未成年罪犯免予刑事處罰提供了相應(yīng)的指引。另一方面，《刑法》第三十七條后半段規(guī)定了“可以根據(jù)案件的不同情況”，予以不同的非刑罰處遇措施。首先，所謂“案件的不同情況”是需要法官根據(jù)不同的具體案情予以判斷，這種判斷并非強(qiáng)調(diào)一味的輕緩化，同時(shí)還要關(guān)注未成年罪犯實(shí)施犯罪的動(dòng)機(jī)、目的、手段與結(jié)果等。其次，第三十七條規(guī)定的訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、由主管部門予以行政處罰或行政處分應(yīng)是存在一個(gè)位階上的遞進(jìn)，每種非刑罰措施的嚴(yán)厲程度是不同的，如訓(xùn)誡就明顯比由主管部門予以行政處罰的嚴(yán)厲程度更輕。但關(guān)鍵是結(jié)合《刑法》第十七條與第三十七條的規(guī)定來看，這七種不同的非刑罰措施應(yīng)如何排序仍是一個(gè)值得研究的內(nèi)容。但基本上可以肯定，由政府收容管教應(yīng)是最為嚴(yán)厲的措施，但是第十七條規(guī)定的內(nèi)容又是針對(duì)不滿十六周歲的未成年人，而第三十七條的規(guī)定卻是針對(duì)不滿十八周歲的未成年人，由此，已滿十六周歲而不滿十八周歲的未成年人最終面臨的非刑罰措施嚴(yán)厲程度就完全可能低于十六周歲未成年人所要面臨的非刑罰措施。

（三）缺乏明確的保安處分措施規(guī)定

保安處分最早是在十八世紀(jì)由德國學(xué)者克萊因所主張，其理論基礎(chǔ)是為了預(yù)防行為人反復(fù)實(shí)施犯罪的危險(xiǎn)性。當(dāng)刑罰難以達(dá)到抑制犯罪的效果，而對(duì)于無責(zé)任能力或者限制責(zé)任能力的行為人來說，免除或減輕刑罰也難以保證他們?nèi)蘸蟛粫?huì)再次實(shí)施犯罪行為，所以，需要借助保安處分措施來實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防。而1930年的意大利刑法典所采用“雙軌制”，除了刑罰以外還輔以保安處分，將保安處分適用于有危險(xiǎn)的犯罪人（或主體）。[1][意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》（注評(píng)版），陳忠林譯，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第330 頁。而我國的《刑法》當(dāng)中，卻并沒有明確規(guī)定保安處分的內(nèi)容，在刑法之外也沒有另外設(shè)立一部關(guān)于保安處分的規(guī)定或法律條文。雖然《刑法》第十七條第四款規(guī)定的管教與政府收容教養(yǎng)，第三十七條規(guī)定的訓(xùn)誡、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰處遇措施，但這基本目的是出于防止未成年人重新實(shí)施犯罪行為，而并非出于對(duì)犯罪的責(zé)任譴責(zé)，因?yàn)槿绻麑?duì)犯罪行為進(jìn)行譴責(zé)，刑罰毫無疑問是比非刑罰措施更為有力。但這類條文卻不加以區(qū)分地混淆在刑罰措施當(dāng)中，導(dǎo)致刑罰措施與非刑罰措施的界限產(chǎn)生模糊。

（四）刑事政策上過分強(qiáng)調(diào)保護(hù)的需要

總體上，我國的法律法規(guī)無一不是強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年人犯罪予以輕緩化對(duì)待。如2006年的《解釋》就明確要求貫徹“教育為主、懲罰為輔”的原則，而2010年最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中，更是明確指出，對(duì)于未成年人犯罪，在具體考慮其實(shí)施犯罪的動(dòng)機(jī)和目的、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度的同時(shí)，還要充分考慮其是否屬于初犯，歸案后是否悔罪，以及個(gè)人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等因素。由此可見，我國對(duì)實(shí)施犯罪行為的未成年人的刑事政策側(cè)重于保護(hù)。[2]徐岱：《未成年人犯罪的刑法處遇——刑事政策視域下的學(xué)理解釋》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第6 期。

輕緩化刑事政策的指導(dǎo)對(duì)于未成年罪犯的更新有一定的幫助作用，但是否一味地強(qiáng)調(diào)輕緩化就有利于預(yù)防未成年人重新實(shí)施犯罪的觀點(diǎn)值得商榷。如果法律法規(guī)一味地強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年人犯罪提倡“教育、感化、挽救”方針，最終實(shí)則導(dǎo)致人們忽視了刑事政策中的“寬嚴(yán)相濟(jì)”。這并不一定就會(huì)降低未成年罪犯重復(fù)犯罪的比例。因?yàn)閷?dǎo)致未成年人實(shí)施犯罪的原因本來就具有多樣化與復(fù)雜化的特征，過分強(qiáng)調(diào)教育的作用，實(shí)則是忽視了未成年人犯罪原因的多樣化。未成年人實(shí)施犯罪既可能是由于主觀的心理作用導(dǎo)致，也可能是由于家庭的環(huán)境、社會(huì)的不良影響綜合“加工”而出現(xiàn)的結(jié)果。筆者在這里并不是否認(rèn)教育對(duì)于未成年罪犯的更新作用，只是在某些時(shí)候，不應(yīng)只是過分強(qiáng)調(diào)教育、感化的作用，而忽視了刑罰背后的正義性要求，將犯罪心理、犯罪原因研究簡單化。其實(shí)也早有學(xué)者提出，對(duì)于未成年人犯罪的處遇措施，要做到保護(hù)措施與懲戒措施兼?zhèn)洌纫訌?qiáng)教育、保護(hù)性措施，也要重視懲戒性措施的作用，從而適應(yīng)不同的情況，滿足“輕輕重重”的不同要求。[3]張旭：《未成年人犯罪的處遇措施：比較與借鑒》，載《人民檢察》2006年第3 期。

三、未成年人犯罪的刑事負(fù)擔(dān)基本理念

刑事負(fù)擔(dān)的基本理念，即行為人承受刑事負(fù)擔(dān)的合法化根據(jù)，這也是對(duì)刑罰目的的理解。刑罰目的，是指國家制定、適用、執(zhí)行刑罰的目的，也即國家的刑事立法采取刑罰作為對(duì)付犯罪現(xiàn)象的強(qiáng)制措施及其具體適用和執(zhí)行所預(yù)期實(shí)現(xiàn)的效果。一般而言，我國的刑罰目的主要包括了特殊預(yù)防與一般預(yù)防。[4]張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第509 頁。但是，刑罰作為一種痛苦施加在犯罪人的身上，其合理化的根基不僅僅包括對(duì)犯罪的預(yù)防，同時(shí)也是一種報(bào)應(yīng)主義的反映。因此，可以從報(bào)應(yīng)主義、功利主義與責(zé)任主義三個(gè)方面對(duì)刑事負(fù)擔(dān)基本理念展開分析。

（一）報(bào)應(yīng)主義的刑事負(fù)擔(dān)基本理念

報(bào)應(yīng)主義以古典學(xué)派的刑法理論為基礎(chǔ)，是堅(jiān)持意志自由論的產(chǎn)物。康德認(rèn)為，人是有理性的，人的意志是自由的，犯罪就是有自由意志的個(gè)人違反理性的絕對(duì)命令的行為。[1]馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國人民公安大學(xué)出版社2016年版，第95 頁。進(jìn)而刑罰的性質(zhì)只是一種純粹的報(bào)復(fù)。在康德看來，“人在任何時(shí)候都只應(yīng)當(dāng)作為目的，而不能主要作為實(shí)現(xiàn)其他目的的手段”，[2]馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國人民公安大學(xué)出版社2016年版，第163 頁。所以，刑罰的關(guān)鍵不在于預(yù)防，因?yàn)轭A(yù)防是一種手段，只有報(bào)應(yīng)才是刑罰合法化的基礎(chǔ)。而報(bào)應(yīng)雖然是一種痛苦，但這種痛苦卻并不否認(rèn)其正當(dāng)性。小野清一郎教授認(rèn)為，報(bào)應(yīng)的害惡內(nèi)容并不否定報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性，因?yàn)樽鲪赫咄ㄟ^自己行為的害惡給自己帶來的害惡，而“自業(yè)自得是嚴(yán)肅的道義、倫理的法則”。[3]馮軍：《刑事責(zé)任論》（修訂版），社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017年版，第250 頁?；谶@種絕對(duì)報(bào)應(yīng)主義的視角，未成年人因?qū)嵤┓缸锒馐艿男塘P處遇，是由于其自身的行為對(duì)社會(huì)產(chǎn)生害惡，進(jìn)而“自業(yè)自得”，需要由自己承當(dāng)起犯罪的后果。同時(shí)由于未成年人受年齡的限制，身心尚未成熟，所以在很多時(shí)候可以予以從寬或減輕處罰。

此外，由于絕對(duì)的報(bào)應(yīng)主義往往使人們與殘酷刑罰相聯(lián)系，所以文明社會(huì)的發(fā)展使人們對(duì)這種報(bào)應(yīng)行為予以否定，并認(rèn)為這是“同態(tài)報(bào)復(fù)”的做法。進(jìn)而更多學(xué)者提倡相對(duì)主義的報(bào)應(yīng)觀。這種相對(duì)的報(bào)應(yīng)主義既倡導(dǎo)對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)，同時(shí)也追求預(yù)防的效果。如大谷實(shí)教授認(rèn)為“二元主義從將刑罰看作為報(bào)應(yīng)的報(bào)應(yīng)刑論出發(fā)，認(rèn)為刑罰是作為對(duì)過去的犯罪的譴責(zé)的惡害，而保安處分是對(duì)將來的危險(xiǎn)的預(yù)防措施?！盵4][日]大谷實(shí)：《刑法總論》（新版第2 版），黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第490 頁。因此如果基于相對(duì)的報(bào)應(yīng)主義分析，對(duì)未成年人罪犯的刑罰處遇就是一種報(bào)應(yīng)，而非刑罰處遇由于與保安處分具有相同的性質(zhì)，其合法性根據(jù)是對(duì)犯罪的預(yù)防。

（二）功利主義的刑事負(fù)擔(dān)基本理念

功利主義認(rèn)為，威懾、剝奪和矯正是刑事處遇的三大目標(biāo)。貝卡利亞就曾明確地指出，“刑罰的目的僅僅在于，阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。”[5]馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國人民公安大學(xué)出版社2016年版，第103 頁。而邊沁也提出了一般預(yù)防與特殊預(yù)防的概念。所謂的一般預(yù)防，是指利用刑罰措施對(duì)實(shí)施犯罪行為的人予以懲罰，進(jìn)而威懾到社會(huì)上的一般人，使社會(huì)的潛在“罪犯”不敢實(shí)施犯罪行為。而特殊預(yù)防，是針對(duì)已經(jīng)實(shí)施犯罪行為的罪犯而言，對(duì)其予以矯正，使其再社會(huì)化，從而避免其重新實(shí)施犯罪。如再社會(huì)化功能，即是教育感化功能，通過制定、適用和執(zhí)行刑罰，使犯罪人養(yǎng)成良好的規(guī)范意識(shí)，樹立和強(qiáng)化對(duì)法的信仰與忠誠，從而不愿再次犯罪。[6]張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第510 頁。

就未成年罪犯的刑罰處遇措施與非刑罰處遇措施而言，未成年罪犯的刑罰處遇措施相對(duì)于成年人刑罰措施更為輕緩化，這種輕緩的刑罰處罰并不是為了在社會(huì)形成一種示范效應(yīng)，實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的效果。所以對(duì)于未成年罪犯來說，一般預(yù)防并不是其承擔(dān)刑罰的合理根據(jù)。而非刑罰措施，特別像政府收容教養(yǎng)的行為，對(duì)未成年人來說具有一定的矯治作用，這種矯治的根本目的是為了避免未成年人重新實(shí)施犯罪，使其能夠樹立起對(duì)法規(guī)范的忠誠與信仰，最終順利融入社會(huì)，這樣的一種非刑罰處遇措施是與特殊預(yù)防的內(nèi)涵相互契合的。

（三）責(zé)任主義的刑事負(fù)擔(dān)基本理念

木村龜二教授認(rèn)為，責(zé)任主義通常包括三層意義。第一，只處罰有責(zé)的行為的原則；第二，刑罰是對(duì)犯罪的害惡性報(bào)應(yīng)的原則；第三，刑罰的量定標(biāo)準(zhǔn)是犯人的責(zé)任程度的原則。[7]馮軍：《刑事責(zé)任論》（修訂版），社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017年版，第250 頁。責(zé)任主義首先強(qiáng)調(diào)行為人實(shí)施犯罪行為的時(shí)候具有責(zé)任能力，同時(shí)通過對(duì)故意、過失以及違法性認(rèn)識(shí)、期待可能性的考察，分析行為人是否應(yīng)受譴責(zé)。雖然責(zé)任主義的觀點(diǎn)與報(bào)應(yīng)主義、功利主義并不相同，但可以說，責(zé)任主義是站在報(bào)應(yīng)主義的基礎(chǔ)上肯定地追求功利主義的預(yù)防目的的理論。[1]馮軍：《刑事責(zé)任論》（修訂版），社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017年版，第266 頁。如此只有行為人實(shí)施了違背社會(huì)法律規(guī)范倫理的時(shí)候，才需要從道義和法律上予以譴責(zé)，而這種譴責(zé)是要求行為人具有相應(yīng)的刑事責(zé)任能力，可以辨別法律規(guī)范的禁止與命令性要求。所以責(zé)任承擔(dān)是行為人對(duì)法規(guī)范的不忠誠的報(bào)應(yīng)。另外，責(zé)任主義也離不開功利主義的犯罪預(yù)防。行為人所受到的懲罰以其在法律上應(yīng)受到的譴責(zé)為限，在此基礎(chǔ)上再去實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的預(yù)防。

而就未成年罪犯的刑事處遇措施而言，雖然未成年人罪犯的年齡未滿十八周歲，但根據(jù)我國的法律規(guī)定，年滿十六周歲即具備相應(yīng)的刑事責(zé)任能力，所以并不影響未成年罪犯承擔(dān)刑事責(zé)任。未成年人對(duì)法規(guī)范的不忠誠，使其最終承受刑事上的譴責(zé)。此外，由于未成年人因其年齡的限制，以及身心尚未完全成熟，所以法律對(duì)其譴責(zé)也限定在一定的范圍之內(nèi)，這也是為什么未成年罪犯面對(duì)的刑事處遇相對(duì)于成年人而言要輕緩。這并不是僅僅由于“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策導(dǎo)致的，同時(shí)也是因未成年人因其身心的不成熟，而需要承擔(dān)的刑事責(zé)任相對(duì)較輕使然。

因此，未成年人犯罪的刑事負(fù)擔(dān)，并不是出于一般預(yù)防的目的，而是在考慮行為人刑事責(zé)任能力的基礎(chǔ)上，對(duì)未成年人實(shí)施犯罪行為的譴責(zé)，或者說是對(duì)其行為實(shí)施的一種報(bào)應(yīng)。這是在特殊預(yù)防理念的指引下，兼顧對(duì)未成年罪犯的教育輔導(dǎo)，避免其重新走上犯罪的道路。在這樣一種刑事負(fù)擔(dān)基本理念下，不能一味地強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年人刑罰的輕緩化，這既是忽略了報(bào)應(yīng)主義的理念，同時(shí)不利于對(duì)未成年罪犯的特殊預(yù)防。如有的學(xué)者提出的，應(yīng)對(duì)未成年人犯罪，需要在“責(zé)任、懲治”與“復(fù)歸、保護(hù)”的政策之間拿捏，保護(hù)與懲治屬于兩個(gè)不同維度的未成年人犯罪刑事處遇政策，對(duì)于“保護(hù)”偏絕對(duì)化的現(xiàn)實(shí)狀況，需要“懲治”的消解與補(bǔ)充。[2]崔志偉：《保護(hù)與懲治之間：未成年人犯罪刑事政策的爭議角度點(diǎn)與類型區(qū)分》，載《青少年犯罪問題》2018年第1期。

四、未成年人犯罪刑事處遇措施完善：個(gè)別化原則與特殊預(yù)防的貫徹

對(duì)未成年人犯罪的刑事處遇措施的考察，理論上應(yīng)建立在未成年人犯罪刑事負(fù)擔(dān)的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年罪犯的刑罰譴責(zé)的同時(shí)，落實(shí)對(duì)未成年罪犯的特殊預(yù)防，貫徹個(gè)別化原則與特殊預(yù)防原則。

（一）個(gè)別化原則的貫徹

個(gè)別化原則，是由德國學(xué)者瓦爾伯格率先于1869年提出的，有學(xué)者認(rèn)為，從現(xiàn)代刑罰個(gè)別化的觀點(diǎn)來看，在適用刑罰既要考慮犯罪方面的情況，也要考慮犯罪人方面的情況。也就是說既要考慮說明犯罪嚴(yán)重性程度的因素，又要考慮說明行為人犯罪能力的因素。[3]瞿中東：《刑罰個(gè)別化的蘊(yùn)涵：從發(fā)展角度所做的考察》，載《中國法學(xué)》2001年第2 期。也有學(xué)者認(rèn)為，個(gè)別化原則，是指刑罰的規(guī)定和適用要根據(jù)并針對(duì)犯罪人的個(gè)別情況，以有效地懲罰和預(yù)防犯罪。[4]趙赤：《論刑罰個(gè)別化的根基和屬性——一種多視角的分析與考察》，載《武漢科技大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2005年第2 期。因此，個(gè)別化原則是要求在實(shí)施刑罰處遇措施的時(shí)候考慮行為人具體的狀況，而不是一概強(qiáng)調(diào)量刑的平均化。未成年人犯罪所造成的結(jié)果不同，應(yīng)導(dǎo)致對(duì)其刑罰懲罰措施的不同，以確保“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，而并非一概強(qiáng)調(diào)刑罰輕緩化。而貫徹個(gè)別化原則，實(shí)踐中可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析。

1.區(qū)分初犯與累犯。初犯與累犯的區(qū)分，反映的是行為人的主觀惡性，以及改造的難易程度，同時(shí)也是反映行為人對(duì)法規(guī)范的忠誠。對(duì)未成年罪犯而言，雖不適用累犯的規(guī)定，但是如果未成年人在初次實(shí)施犯罪行為后，再實(shí)施犯罪行為，便可在一定程度上反映未成年人具有較強(qiáng)的主觀惡性，在責(zé)任主義的理念基礎(chǔ)上也可以加大對(duì)其懲罰的力度，而并非對(duì)其一再放縱。雖然我國《刑法》第十七條第三款規(guī)定了，對(duì)于未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。其中有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第十七條規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)”應(yīng)理解為“必須”、“一律”，而不允許有例外，即凡是未成年人犯罪，都必須予以從寬處罰。[1]莫洪憲：《我國未成年人犯罪刑事責(zé)任若干問題探討》，載《青少年犯罪問題》2006年第5 期。但也有學(xué)者認(rèn)為，如未成年人具有法定從重處罰的情節(jié)的情況下，可以對(duì)嚴(yán)重犯罪的未成年人不從輕處罰。[2]孫國祥：《保護(hù)與懲罰：未成年人犯罪刑事政策之選擇》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3 期。筆者認(rèn)為，既然2006年的《解釋》明確對(duì)實(shí)施嚴(yán)重犯罪的未成年罪犯可以判處無期徒刑，那就不應(yīng)該一律認(rèn)為對(duì)未成年罪犯必須予以從寬處罰。在特殊情形下，未成年人雖不適用累犯規(guī)定，但是應(yīng)在責(zé)任主義的理念下譴責(zé)未成年罪犯，必要時(shí)可不適用從寬原則。

2.區(qū)分自然犯與法定犯。自然犯與法定犯的區(qū)分在某種意義上是為了突出不同犯罪類型的主觀惡性。自然犯作為違反倫理性質(zhì)的犯罪，并非出于行政取締的目的進(jìn)行規(guī)制的，而自然犯也具有更大的主觀惡性。而法定犯是由于某種行政目的而特別加以規(guī)定，行為人違反這類規(guī)定構(gòu)成犯罪，并不一定反映出自身的主觀惡性。由此，應(yīng)在未成年人犯罪中區(qū)別對(duì)待其所實(shí)施的犯罪類型，區(qū)分他們的主觀惡性大小，進(jìn)而在刑罰措施的選擇上表現(xiàn)出差異。如果未成年人屬于自然犯，那么相應(yīng)的刑罰措施就更為嚴(yán)厲。而如果行為人因?yàn)椴恢苫驅(qū)Ψ傻恼`解，而觸犯了行政刑法的規(guī)定，相應(yīng)的刑罰措施應(yīng)趨向于輕緩化。因?yàn)閷?shí)施的犯罪類型不同，也在一定程度上可反映出未成年人改造的難易程度。雖然也有觀點(diǎn)認(rèn)為，自然犯與法定犯的區(qū)分界限過于模糊，但是可結(jié)合案件的其他主客觀情形做進(jìn)一步判斷，最終得出一個(gè)相對(duì)合理的判決結(jié)果。

3.區(qū)分一般結(jié)果與嚴(yán)重結(jié)果。嚴(yán)重結(jié)果通常是指致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，以及使其他嚴(yán)重法益遭受嚴(yán)重?fù)p害。而一般結(jié)果通常是指致人輕傷，使公私財(cái)產(chǎn)遭受較小損失以及使其他一般法益遭受損害。[3]張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第173 頁。這一區(qū)分根據(jù)危害程度的大小劃分不同的結(jié)果類型，以嚴(yán)重?fù)p害他人身體或侵害他人生命、公私財(cái)產(chǎn)作為嚴(yán)重的結(jié)果，這是從法益大小的角度加以分類。未成年人實(shí)施犯罪行為如果侵害的法益較大，那么在報(bào)應(yīng)主義與責(zé)任主義的刑事負(fù)擔(dān)理念指引下就應(yīng)承擔(dān)更為嚴(yán)厲的譴責(zé)，相對(duì)地，侵害的法益較小，其需承擔(dān)譴責(zé)就較為輕緩。

4.區(qū)分犯罪故意與過失。在傳統(tǒng)的三階層犯罪論體系中，故意與過失是有責(zé)性階層不可缺少的要素，行為人對(duì)危害結(jié)果持有一種希望或者放任的態(tài)度，抑或是抱有一種抗拒的態(tài)度，最終影響其責(zé)任的大小。在責(zé)任主義的基本理念下，未成年人故意實(shí)施某種犯罪的時(shí)候，證明其具有較大的主觀惡性，由此需要通過嚴(yán)厲的刑罰對(duì)其行為進(jìn)行否定。而未成年人由于過失實(shí)施某種犯罪行為，則因其主觀上對(duì)注意義務(wù)的忽視，而需要承擔(dān)相應(yīng)較小的法律譴責(zé)。但需要注意的是故意實(shí)施某種違法行為和因?yàn)閷?duì)注意義務(wù)的忽視實(shí)施某種危害行為，最終面臨的報(bào)應(yīng)和責(zé)任是不一致的，不能在刑罰措施上一概而論。

在貫徹個(gè)別化原則的基礎(chǔ)上，需要考慮未成年人實(shí)施犯罪時(shí)的不同狀況，這其中既包括了行為人造成的客觀危害結(jié)果，也包含了對(duì)行為人的主觀心理態(tài)度的考察。但需要明確的是，個(gè)別化原則的適用是為了衡量對(duì)未成年人判處刑罰的輕重，其最終是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人判處刑罰可做到“寬嚴(yán)相濟(jì)”。

（二）特殊預(yù)防原則的貫徹

特殊預(yù)防從功利主義角度出發(fā)，目的是為了讓犯罪人在受到痛苦的處遇同時(shí)，通過教育、感化等措施使犯罪人樹立對(duì)法的忠誠而避免重新實(shí)施新的犯罪行為。針對(duì)未成年人犯罪而言，我國法律規(guī)范規(guī)定了如收容教養(yǎng)、訓(xùn)誡等非刑罰處遇措施，這些非刑罰處遇措施對(duì)于未成年人而言，一方面是為了貫徹對(duì)未成年人罪犯輕緩化的刑事政策，同時(shí)也是為了避免短期自由刑的弊端，使未成年人能更好地回歸社會(huì)。但是，由于我國關(guān)于未成年人犯罪非刑罰處遇措施的規(guī)定過于簡單或沒有配套的規(guī)定予以落實(shí)，這導(dǎo)致未成年罪犯的特殊預(yù)防的目的難以實(shí)現(xiàn)。因此，為了在對(duì)待未成年人犯罪時(shí)貫徹特殊預(yù)防原則，需考慮設(shè)置保安處分制度。

在日本，《少年法》對(duì)青少年的保安處分就包括了保護(hù)觀察、移送至兒童自立支援設(shè)施或兒童養(yǎng)護(hù)設(shè)施、移送至少年院三種類型。[1][日]川出敏裕、金光旭：《刑事政策》，錢葉六譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第282 頁。并且，其司法系統(tǒng)擁有相當(dāng)完整的體系，從警察廳移送到少年鑒別所、家庭法院、保護(hù)觀察所都有一系列配套的規(guī)范予以保障對(duì)少年進(jìn)行教育與改造。這也是為了應(yīng)對(duì)日本少年違法行為激增、低齡化、一般化、盜竊化的犯罪現(xiàn)狀。[2][日]上田寬：《犯罪學(xué)》，戴波、李世陽譯，商務(wù)印書館2016 版，第274 頁。而在意大利，刑法典對(duì)保安處分進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。其中對(duì)人的保安處分就分為監(jiān)禁性和非監(jiān)禁性兩類。而監(jiān)禁性的處分就包括了農(nóng)業(yè)勞動(dòng)營、治療或監(jiān)護(hù)所、司法精神病院和司法感化院。[3]參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》（注評(píng)版），陳忠林譯，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第335—336頁。而針對(duì)未成年人的保安處分就是收容司法感化院，對(duì)未成年人進(jìn)行感化教育。

相較于國外，我國刑法中雖明確了對(duì)未成年人犯罪的非刑罰處遇措施，但在法規(guī)當(dāng)中卻沒有明確提出保安處分的概念，難以確保實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的效果。所以在我國，應(yīng)借鑒國外的相關(guān)理論，在《刑法》中對(duì)未成年人的保安處分予以專章規(guī)定，或者獨(dú)立設(shè)置未成年人犯罪的保安處分法律，以確保相關(guān)的措施得到落實(shí)，而并非像過往的法律那樣僅停留于口號(hào)式的宣告。而關(guān)于特殊預(yù)防原則的貫徹，在具體的保安處分規(guī)定中可以將目前我國現(xiàn)有的未成年人非刑罰處遇措施的內(nèi)容予以詳細(xì)化，并且在程序上制定相關(guān)的規(guī)定，以配套落實(shí)。

總的來說，在研究我國未成年人犯罪刑事處遇措施的過程中，最為重要的是對(duì)刑罰處遇措施與非刑罰處遇措施予以論述。而在刑罰處遇措施中應(yīng)貫徹個(gè)別化原則與在非刑罰措施中貫徹特殊預(yù)防原則是相互配合的，最終使對(duì)未成年罪犯的刑事處遇不至于過于輕緩化，實(shí)現(xiàn)懲罰與預(yù)防的合理平衡。