楊興培

在中國，“逢九滿十”總是一個值得慶賀紀(jì)念的年份。這不,2019年,是近代“五四運(yùn)動”爆發(fā)的一百周年紀(jì)念年；也是當(dāng)代新中國政權(quán)建立的七十周年大慶年；還是中國進(jìn)行“改革開放”、努力發(fā)展經(jīng)濟(jì)、取得輝煌成就的四十年。在這眾多的“逢九滿十”的紀(jì)念事項中，對于中國刑法領(lǐng)域來說，新中國第一部刑法的制定、頒布正好整整四十周年，這無論如何也是一件值得紀(jì)念的大事。時光不居，歲月如流。在這四十多年的刑事法治發(fā)展過程中，是一路順風(fēng)乘勢而行、還是道路崎嶇艱難進(jìn)行？抑或柳暗花明、峰回路轉(zhuǎn)；目標(biāo)已經(jīng)鎖定、正在風(fēng)雨兼行？人生七十古稀年，四十不惑當(dāng)深思。不管如何評說，當(dāng)此刑法制定、頒布四十周年值得紀(jì)念之際，應(yīng)當(dāng)做些回顧和展望。

一、建政三十年后的破繭而出，依然是一個值得一提的光輝起點(diǎn)

從刑法的最基本的一般功能來說，刑法是一個國家法律體系中的基本大法，也是一個時代治國安邦的國家公器，更是一個社會長治久安的定海神針。所以在中國歷史上，歷朝歷代的政權(quán)掌握者、不同時代的社會管理者在大權(quán)在握、江山初穩(wěn)之時，都會迫不及待的制定刑法大典，以定國基，以安民心。甚至當(dāng)年劉邦與項羽爭天下，逐鹿中原，鹿死誰手尚未可知。劉邦率兵先入關(guān)中，便就約法三章，號令天下，蠲削煩苛，兆民大悅。隋唐之季，李淵李世民父子太原起兵反隋，占領(lǐng)長安之后，為穩(wěn)定局勢，立即仿效當(dāng)年劉邦入關(guān)時的“約法三章”， “與民約法十二條，悉除隋苛”，以致在政治上完全占據(jù)了主動權(quán)。無論是“約法三章”還是“約法十二”，其實都是一種刑事立法活動，都是屬于鞏固國基、安定民心之為。從此以后，唐宋元明清，朝朝代代皆如此，制定刑律乃立國之大事也。

然而到了1949年，中國共產(chǎn)黨創(chuàng)建了中華人民共和國，由于其具有的新政權(quán)性質(zhì)所然，注定了它要在形式上與它以前的一切舊的歷史時代、舊的社會制度、舊的國家機(jī)器實行徹底的決裂，所以1949年2月22日，中共中央發(fā)布了《關(guān)于廢除國民黨的〈六法全書〉和確定解放區(qū)司法原則的指示》。此時國共兩黨逐鹿中原，共產(chǎn)黨徹底打敗國民黨已成定局，勝券在握。但中國共產(chǎn)黨掌握國家政權(quán)后，卻沒有像歷史上的各朝各代一樣，立即著手制定治國安邦的刑事大法。究其原因，客觀上可以歸結(jié)為主要由于跟當(dāng)時正在進(jìn)行的抗美援朝、鎮(zhèn)壓反革命、改革土地制度及“三反”、“五反”等大規(guī)模的、疾風(fēng)暴雨式的、群眾性的階級斗爭運(yùn)動有關(guān)，執(zhí)政力量隨時需要視形勢而放手而為，并不希望用法律捆住自己的手腳，因而治理國家的注意力并沒有也無法集中在各種立法工作上。于是乎，中國歷史上歷朝歷代所奉行的開國即興制定刑法大典的傳統(tǒng)嘎然中斷。當(dāng)然，多少年過去了，人們在總結(jié)歷史經(jīng)驗時已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，新中國執(zhí)政者在長達(dá)三十多年的時間里沒有著手進(jìn)行刑事法制建設(shè)，更主要的是執(zhí)政高層在主觀上的人治觀念一直成為一種主流的主導(dǎo)思想，人治思想觀念指導(dǎo)下的社會必定視法治為異物，整個社會必然是一幅“無法無天”的政治生活亂象。所以即使在完成了社會主義基本改造以后，執(zhí)政者仍然沒有及時制定民法、刑法等各種基本大法，反而是各種政治運(yùn)動不斷，此伏彼起：諸如反右斗爭運(yùn)動、“三面紅旗運(yùn)動（即三年困難時期）”、“四清運(yùn)動”、直至“無產(chǎn)階級文化大革命”的爆發(fā)，更是一發(fā)不可收拾?！拔幕蟾锩笔沟枚嗌偃嗽馐苣ルy，連整整一代老一輩無產(chǎn)階級革命家都一個個地被打倒在地，一個個地被關(guān)進(jìn)牛棚。如果說在這期間，眾多的作法自斃者固然咎由自取，然萬千民眾何罪之有而淪為時代的殉葬品？曾經(jīng)滄海難為水，除卻巫山不是云。所以，當(dāng)1976年黨中央一舉粉碎了“四人幫”，結(jié)束了“文化大革命”后，足以讓后來的執(zhí)政者痛定思痛并意識到，只有建立社會主義的民主與法治，才能使中國真正走上秩序的軌道并能夠形成穩(wěn)定的社會常態(tài)，從而使得他們決定要建立社會主義的民主與法治社會作為中國社會的治理模式和政治發(fā)展方向。于是迅速制定刑法、民法、刑事訴訟法、民事訴訟法等一系列治國的基本大法就成了“文化大革命”結(jié)束后中國高層執(zhí)政理念的重要體現(xiàn)。

1978年12月，在中國共產(chǎn)黨召開的十一屆三中全會上，會議公報明確指出：“為了保障人民民主，必須加強(qiáng)社會主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大的權(quán)威，做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究?！边@對于制定中國的第一部刑法的起草工作無疑起著重要的指導(dǎo)意義和有力的推動作用。一部新中國建政三十年久違而不見的刑法隨即呼之欲出。

1979年2月下旬，全國人大常委會法制委員會宣告成立，中央成立了專門的刑法起草工作。1979年3月中旬，彭真同志擔(dān)任了刑法起草小組的領(lǐng)導(dǎo)工作，加快了刑法起草的工作步伐，草案于5月29日獲得中央政治局原則通過，接著又在法制委員會全體會議和第五屆全國人大常委會第八次會議上進(jìn)行審議，又作了一些修改和補(bǔ)充，最后在7月1日的第五屆全國人大第二次會議上獲得一致通過。7月6日正式公布，并規(guī)定自1980年1月1日起施行，至此中華人民共和國第一部刑法典正式宣告誕生!

新中國刑法的制定、頒布充滿著曲折艱辛，中國曾經(jīng)徒有的一部空頭憲法，卻因沒有刑法、民法等一些基本大法給以必要的支撐導(dǎo)致了“無法無天”的政治生活亂象，給中國社會及廣大民眾所造成的傷害，真是罄南山之竹難書其罪，決東海之堤難流其惡。其中深刻的教訓(xùn)值得后來者記取。但是幾經(jīng)艱難曲折，在建政三十年之后，新中國的第一部刑法總算破繭而出、艱難面世，雖然讓人感到中國法治道路的格外艱難崎嶇，但刑法的面世其積極意義再怎么估計也不為過，依然是一個值得一提的光輝起點(diǎn)。

二、中經(jīng)四十多年的驀然回望，刑事法治道路依然艱難曲折崎嶇

1979年刑法分總則與分則上下兩編，總則五章89 條；分則八章103 條，全部刑法條文192 條，這在世界范圍內(nèi)屬于規(guī)模較小的，就是和中國歷朝歷代的刑律相比較，其條文數(shù)也是比較少的。這主要受當(dāng)時“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想的制約和影響。彭真在《立法要適應(yīng)改革、開放的需要》報告中說：“現(xiàn)在美國、歐洲、日本都在講法律泛濫成災(zāi)。他們不是法不完備，而是泛濫成災(zāi)。有些歐洲朋友勸告我們要防止法律泛濫成災(zāi)。我們的法決不能像他們那樣，搞得那么繁瑣。法，繁了不行。繁了，誰也記不住，叫人怎么執(zhí)行？所以，法還是要簡明扼要。”這樣一來導(dǎo)致整個刑法條文總數(shù)較少，內(nèi)容簡單樸實，一些條文規(guī)定過于籠統(tǒng)，不免失之粗疏。但即使這樣，1979年的刑法為中國的刑事法治建設(shè)奠定了一個堅實的基礎(chǔ)和總體的框架，特別在總則方面以致1997年進(jìn)行刑法的全面修訂，也沒有發(fā)生大的變動，只是增加了12 個條文。一些基本的刑法原則、刑法原理和對犯罪和刑罰的一般性規(guī)定，基本上都保持不變。

然而，即使1979年當(dāng)中國從一片亂象的廢墟上站立起來甫建刑法制度時，理應(yīng)吸取歷史與現(xiàn)實的教訓(xùn)，應(yīng)當(dāng)及時規(guī)定罪刑法定的原則，以此作為法治大廈的必要基礎(chǔ)。但是中國就是走不出歷史給予的宿命，考慮到“法有限、情無限”的實際國情，一部有限之法難拘無限之國情，刑事立法當(dāng)應(yīng)遵循“宜粗不宜細(xì)”的要求成為當(dāng)時主流的指導(dǎo)思想，于是乎新建的刑法中非但沒有規(guī)定罪刑法定的原則，反而連類推制度又堂而皇之地復(fù)活了。意識形態(tài)方面的舊有痕跡比較明顯，反革命犯罪成了刑法首當(dāng)其沖的規(guī)定對象，對舊有計劃經(jīng)濟(jì)模式的留戀，使得投機(jī)倒把犯罪成了一個典型的“口袋罪”，而無法說清楚的流氓罪又是一個更大的“口袋罪”。所有這些一直到了1997年刑法進(jìn)行全面修訂之時才有了較大的改觀。1997年進(jìn)行了刑法的全面修訂，總則五章不變，但條文從89 條增加到101 條，分則從八章增加到十章，條文數(shù)量上從103 條增加到350 條（另有一條附則規(guī)定），是1979年刑法的三倍多，罪名更加細(xì)化，使定罪量刑的根據(jù)更加明確、清晰、詳細(xì)。1997年新刑法明確規(guī)定了刑法的基本原則，廢除了類推規(guī)定，修改了反革命為危害國家安全罪，取消了流氓罪，投機(jī)倒把罪等一些“口袋罪”。1997 刑法是國家法律體系的重要組成部分，是中國共產(chǎn)黨想要實行依法治國基本方略不可缺少、不可替代的一個法治重器，是一部懲治犯罪、保護(hù)人民、保障人權(quán)、保障改革開放和中國特色社會主義制度的重要法典。在1979刑法的基礎(chǔ)上，1997 刑法無論從立法觀念、立法內(nèi)容還是從立法技術(shù)上都有了一定的長足進(jìn)步，它不僅僅是一部刑事立法的發(fā)展變化，它所折射出來的是我們國家在整個意識形態(tài)方面、社會管理方面和社會經(jīng)濟(jì)方面的整體發(fā)展。也就是說，是時代的進(jìn)步、社會的發(fā)展、執(zhí)政力量的執(zhí)政意識改變共同助產(chǎn)了一部較為完備的1997年刑法。

回望刑法制定和頒布至今的四十年的中國刑事法治建設(shè)的整個過程，仍然是說來話長、一言難盡。法律是治國之重器，良法是善治之前提。由于受時代背景、思想觀念、立法技術(shù)等多種因素的影響，1979年刑法從基本制度、法條內(nèi)容到立法技術(shù)等方面都存在一些疏漏和不足之處，更主要社會形勢的發(fā)展變化有時超出了立法者的預(yù)料，為了適應(yīng)形勢的需要，我國的刑事立法者不斷地對刑法進(jìn)行補(bǔ)充修改，到1997年3月14日第八屆全國人大第五次會議對1979年刑法進(jìn)行大規(guī)模修訂之前，全國人大常委會陸陸續(xù)續(xù)制定、頒布了25 個刑法補(bǔ)充修改規(guī)定。這種補(bǔ)充修改規(guī)定次數(shù)不可謂不密集、數(shù)量不可謂不很大。刑法的這種先天不足、后天失調(diào)的現(xiàn)象在很大程度上促成了1997年的刑法全面修訂。然而中國社會現(xiàn)實的發(fā)展，實在是大大超出了人們的預(yù)料，即使從1997年對1979年刑法進(jìn)行大規(guī)模修訂以來，全國人大常委會又制定、頒布了三個單獨(dú)性的刑法決定，并進(jìn)行了10 次補(bǔ)充修改，制定、頒布了十個刑法修正案。

刑法的制定頒布及其不斷修改、不斷完善，僅僅為刑事法治建設(shè)奠定了一個必要的前提和基礎(chǔ)。法律本為人心所涉，亦為人心所解，更為人所執(zhí)行。我國頻繁的刑事立法活動固然為我國的刑事司法實踐提供可供貫徹執(zhí)行的法律依據(jù)。但“徒法不足自行”，回首四十年刑事司法實踐，一方面國家及時懲罰了各種刑事犯罪，維護(hù)了國家基本的社會秩序、生活秩序和建設(shè)事業(yè)，這是我國刑事法治建設(shè)的主要方面。但也同樣存在著一些不協(xié)調(diào)的問題，有時在大規(guī)模的運(yùn)動式執(zhí)法背景下，出現(xiàn)了背法而行、執(zhí)法不嚴(yán)格、不嚴(yán)肅的現(xiàn)象，甚至還存在著一些冤假錯案。在我國的刑事法治建設(shè)過程中，司法記錄曾經(jīng)出現(xiàn)過佘祥林、趙作海、聶樹斌、滕興善、杜培武、李久明、呼格吉勒圖、張輝、張高平……等一系列不該出現(xiàn)在新聞媒體、大眾記憶中的名字。一些陳年冤獄，一朝得雪，固然值得可喜可賀，然而冤獄昭雪后已逝的青春何以能夠償還？一些尚未昭雪的冤魂依然像無根的葉子在冷風(fēng)中隨風(fēng)翻轉(zhuǎn)飄蕩，不知魂歸何處？這些現(xiàn)象常常讓人噓唏不已。痛定思痛，其中的教訓(xùn)著實是非常深刻，值得總結(jié)，猶當(dāng)記取。

三、站在新的歷史起點(diǎn)的展望，中國的刑事法治建設(shè)應(yīng)當(dāng)怎樣更好地展開？

法治關(guān)涉到國家治世觀念，關(guān)涉到公民的生殺予奪，關(guān)涉到社會的公平正義。就中國傳統(tǒng)的歷史刑法文化而言，制定刑法典，在歷朝歷代都是一件極其莊重之事。刑事立法者自當(dāng)有一種為天地立極，為生民立命，為萬世開太平的歷史責(zé)任感和時代使命感。世界高度一體化的發(fā)展，為我國社會的未來發(fā)展提供了可供借鑒的文明指標(biāo)和參考尺度，例如一部法國《刑法典》從1810年制定后直到1994年才進(jìn)行大規(guī)模修訂，可為體現(xiàn)穩(wěn)定性之楷模。我國社會已經(jīng)取得的文明進(jìn)步，也已為我國制定一部垂范久遠(yuǎn)的刑法提供了必要的前提基礎(chǔ)。因此能否制定一部較為反映社會現(xiàn)實需要并能為后世借鑒的良法，應(yīng)當(dāng)作為一種立法指導(dǎo)思想首先加以確立。當(dāng)此時，我國的刑事立法者理當(dāng)立足當(dāng)前，放眼未來，對中國社會的發(fā)展變化必須有一個基本的了解和必要的估計，不能過分強(qiáng)調(diào)時下的國情，滿足于一時的“社情民意”的需要，頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，一有風(fēng)吹草動，便進(jìn)行刑法的補(bǔ)充修改，不然朝令夕改也就成了必然的結(jié)局。

德國刑法學(xué)者李斯特曾說過一句令我們至今依然感慨萬分的話：“最好的社會政策就是最好的刑事政策”。刑法固然是一個國家治國安邦的社會公器和定海神針，但一個國家過分重視刑法在國家管理和治理過程的作用，正像一個國家過分重視暴力在國家管理和治理過程中作用一樣，是社會政治文明程度不高、是當(dāng)政者管理手段自信不足、是整個社會環(huán)境依戀以暴力和準(zhǔn)暴力為傾向的明顯表現(xiàn)。所以，如何做到制定一部長期不改、垂范久遠(yuǎn)的良法，如何在刑事司法實踐中更好地做到嚴(yán)格依法辦事，讓刑法真正成為在整個國家的法律體系中一種國家法治的戰(zhàn)略預(yù)備力量，是國家整個法律體系中的保障法，是作為制裁第二次違法行為的規(guī)范形式，中國還有很長的道路要走，還有艱巨的任務(wù)尚待承擔(dān)和完成。作冷靜思考，中國社會目前依然處在激烈的社會解構(gòu)與重構(gòu)過程之中，很多的制度設(shè)定還在論證之中，很多的觀念還在形成之中，很多的行為模式還在發(fā)展變化之中，因此刑法作為第二次違法規(guī)范形式的產(chǎn)物，它的完善，還有賴于首先制定和完善一些前置性的法律為刑法的制定提供基礎(chǔ)，用刑法的前置性法律為整個社會的法治環(huán)境進(jìn)行培根固土，刑法的有效執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)有賴于前置性法律的有效執(zhí)行。只有當(dāng)前置性的法律無法懲治和阻擋一般性違法行為時，才需要刑法閃亮登場，不然刑法自身的功能效果就會大打折扣。

毋庸諱言，在今天的中國犯罪情勢依然十分嚴(yán)峻而不容樂觀，犯罪的總量依然在高位運(yùn)行，殺人、綁架、搶劫、盜竊、金融詐騙等嚴(yán)重的刑事犯罪集群性爆發(fā)，貪污賄賂犯罪依然是一個見不到底的“黑洞”。各級司法機(jī)關(guān)面臨著極大的辦案壓力，各地監(jiān)獄也是人滿為患。面對犯罪的日益高發(fā)現(xiàn)象，我們不能一味地強(qiáng)調(diào)嚴(yán)刑峻法，僅僅從犯罪的“需求側(cè)”方面揚(yáng)湯止沸。我們有必要變換思維方式，應(yīng)當(dāng)提倡犯罪“供給側(cè)”理念和加大關(guān)注犯罪“供給側(cè)”問題，對犯罪進(jìn)行多方面的釜底抽薪，努力從犯罪的“供給側(cè)”方面去遏制犯罪的形成和高數(shù)量的爆發(fā)？加大關(guān)注犯罪“供給側(cè)”的理念，有助于摒棄“先刑重刑唯刑思維”的治理方式，有助于推動社會制度革新和社會政策完善，有助于社會疾病的自我檢查。如何實現(xiàn)犯罪“供給側(cè)”的改變？其路徑可以有：在刑事立法方面：提高犯罪的入罪門檻，構(gòu)建刑法立法的檢疫機(jī)制和退出機(jī)制；在刑事司法方面：彰顯司法內(nèi)斂節(jié)制對犯罪合理反應(yīng)的約束作用；在犯罪預(yù)防方面：不斷創(chuàng)新方式以加強(qiáng)犯罪的源頭預(yù)防和制度預(yù)防。

犯罪是一個社會的副產(chǎn)品，犯罪問題不是一個能夠藏著掖著的問題。一個好的社會，莫不先春風(fēng)而播恩，后秋霜而動憲。近年來我國刑法對犯罪的補(bǔ)充修改一直呈現(xiàn)高頻率、大面積、擴(kuò)充化的“加法”特點(diǎn)。一個突出的表現(xiàn)就是整個社會對刑法作為社會災(zāi)禍的“消防隊”而寄予過高的‘救火’治世的期望，社會生活中的任何“風(fēng)吹草動”或司法個案均能引發(fā)一場犯罪化、重刑化的動議或修刑沖動，使得刑法在整個國家的社會治理體系中一直充當(dāng)著“馬前卒”和“清道夫”的角色。面對犯罪的日益高發(fā)現(xiàn)象，我們即使再一味的強(qiáng)調(diào)嚴(yán)刑峻法、從嚴(yán)打擊、從重懲處，也不過是以暴制暴、揚(yáng)湯止沸而已。我們有必要變換思維方式，對社會進(jìn)行必要的“自我體檢”和對以往的工作重點(diǎn)做必要的全面審視。從中國的刑法發(fā)展史來看，網(wǎng)密于凝脂，刑毒如秋荼，從來不會獲得贊美之譽(yù)。梅因在《古代法》一書中指出：一個國家的文明程度高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家，民法少而刑法多，進(jìn)化的國家，民法多而刑法少。此言甚重，但此言也甚是。由此引發(fā)我們進(jìn)行深層次的思考：對于刑事犯罪我們能否不斷看重犯罪預(yù)防的重要性，對犯罪進(jìn)行多方面的釜底抽薪，從犯罪的“供給側(cè)”方面去遏制犯罪的形成和高數(shù)量的爆發(fā)？對于那些能夠通過刑法的前置性法律，包括民法、 經(jīng)濟(jì)犯、行政法來解決，在這方面，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)要有“讓利”于民的雅量思維和學(xué)會做好“減法”的技術(shù)操作要求。