謝晴川

隨著創(chuàng)新型國家建設(shè)的深入，當(dāng)前的共識是不應(yīng)一味提高知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量，而是要努力提高知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)量，從知識產(chǎn)權(quán)大國走向知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國。關(guān)于如何提升我國知識產(chǎn)權(quán)的整體質(zhì)量，既有研究較多著眼于探討專利質(zhì)量，商標(biāo)質(zhì)量則較少被探討。與此同時，我國商標(biāo)法領(lǐng)域近年來的一個熱點問題是部分商標(biāo)申請人頻頻申請注冊被認(rèn)為格調(diào)不高的商標(biāo)。上述冷門及熱點問題之間實際上存在密切的內(nèi)在聯(lián)系。

一、商標(biāo)質(zhì)量的定義困境

(一)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃中的表述缺失

在我國近年來的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃中，專利質(zhì)量被頻頻提及，商標(biāo)質(zhì)量則成為了一個被回避的概念。例如在《關(guān)于新形勢下加快知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)的若干意見》中，“提升知識產(chǎn)權(quán)附加值和國際影響力”部分明確提出要實施專利質(zhì)量提升工程，關(guān)于商標(biāo)則重點強(qiáng)調(diào)的是深化商標(biāo)富農(nóng)工作和實施品牌戰(zhàn)略，具體舉措包括支持建立品牌價值評價體系和品牌管理體系、鼓勵“走出去”收購海外知名品牌、保護(hù)和傳承中華老字號等。《“十三五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和運(yùn)用規(guī)劃》，則是在明確提出提高專利質(zhì)量效益之后，采用了“實施商標(biāo)戰(zhàn)略”的表述。在2018年度的《知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國推進(jìn)計劃》中，提升專利質(zhì)量在“加大高價值知識產(chǎn)權(quán)培育力度”部分再次被強(qiáng)調(diào)，而關(guān)于商標(biāo)，則是要求加大商標(biāo)品牌創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)基地建設(shè)力度、推進(jìn)行業(yè)品牌和區(qū)域品牌建設(shè)、完善商標(biāo)品牌價值評價機(jī)制等。質(zhì)言之，提升我國商標(biāo)質(zhì)量的理念雖然在上述戰(zhàn)略規(guī)劃中得以體現(xiàn)，但“商標(biāo)質(zhì)量”的直接表述則被回避。商標(biāo)質(zhì)量有時借由提升商標(biāo)質(zhì)量的具體舉措被間接定義為品牌的價值與影響力等，有時則被等同于商標(biāo)審查的質(zhì)量。

事實上，在商標(biāo)戰(zhàn)略規(guī)劃中回避使用商標(biāo)質(zhì)量這一概念的現(xiàn)象在國外也同樣存在。在日本為推行“知產(chǎn)立國”基本國策而每年發(fā)布的國家級知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃中，與商標(biāo)的有關(guān)舉措也主要是提高商標(biāo)審查的速度與準(zhǔn)確性，幫助地方中小企業(yè)、農(nóng)林水產(chǎn)行業(yè)建設(shè)品牌等。有研究報告指出，美國專利與商標(biāo)局通常也是把商標(biāo)質(zhì)量作為“商標(biāo)審查質(zhì)量”的同位語使用，言下之意是商標(biāo)審查的質(zhì)量決定了注冊商標(biāo)的質(zhì)量，商標(biāo)質(zhì)量不是一個獨(dú)立概念。由此可見，上述回避使用商標(biāo)質(zhì)量概念的現(xiàn)象在世界范圍內(nèi)具有普遍性。

(二)理論研究中的概念混同

商標(biāo)質(zhì)量這一概念在戰(zhàn)略規(guī)劃中被回避使用，表明相關(guān)研究未能充分提供理論支撐。事實上，商標(biāo)質(zhì)量長期以來都缺乏明確的法學(xué)定義。由于知識產(chǎn)權(quán)研究具有較強(qiáng)的跨學(xué)科屬性，各個學(xué)科、各個專業(yè)方向?qū)τ谥R產(chǎn)權(quán)質(zhì)量均存在不同的觀察視角，進(jìn)而造成了商標(biāo)質(zhì)量與相鄰概念之間的混同與混用。

1.商標(biāo)質(zhì)量與品牌價值之間的混同

如同前述，我國的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃傾向于回避使用商標(biāo)質(zhì)量的表述，而是強(qiáng)調(diào)實施品牌戰(zhàn)略、提升品牌的價值與影響力等。事實上，盡管知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)的核心概念是商標(biāo)，品牌卻也常常進(jìn)入法學(xué)文本，在特定語境下成為商標(biāo)的同義詞。這就涉及品牌與商標(biāo)之間的概念辨析問題。英國商標(biāo)法學(xué)泰斗杰里米·菲利普斯指出在日常生活中商標(biāo)和品牌經(jīng)常作為同義詞使用，一個原因是品牌曾經(jīng)被納入英國商標(biāo)法。事實上直到1994年，商標(biāo)在英國的定義仍包含了品牌的意思。但他進(jìn)一步指出，品牌和商標(biāo)在歷史上的親緣關(guān)系并不意味著這兩個詞在現(xiàn)代仍然具有同樣的含義。商標(biāo)的主要功能是區(qū)分商品的來源，品牌則是一種公眾的“速記手法”，是消費(fèi)者用以識別并聯(lián)系上特定商品或服務(wù)的符號，也正是品牌向公眾宣告了諸如經(jīng)濟(jì)、時尚、耐用等價值準(zhǔn)則。王太平教授也認(rèn)為品牌不同于商標(biāo)，商標(biāo)是品牌的一個重要組成部分，并進(jìn)而指出，從品牌理論的角度研究商標(biāo)，能夠帶來一種基于完全不同觀念的研究進(jìn)路。

由于品牌并非一個嚴(yán)格意義上的法學(xué)概念，有關(guān)品牌價值等的研究也主要形成于經(jīng)濟(jì)與管理科學(xué)領(lǐng)域。該領(lǐng)域的研究指出，20世紀(jì)80年代早期首先是在美國廣告界出現(xiàn)了“品牌資產(chǎn)”(Brand Equity，有的文獻(xiàn)譯為“品牌權(quán)益”)的概念。這種特殊的無形資產(chǎn)引發(fā)了實業(yè)界的濃厚興趣，進(jìn)而引起了學(xué)術(shù)界的重點關(guān)注。關(guān)于品牌資產(chǎn)的具體定義方式存在一定分歧，美國營銷科學(xué)學(xué)會將其定義為“顧客、渠道成員、母公司等對于品牌的聯(lián)想和行為……使得產(chǎn)品可以獲得比在沒有品牌名稱的條件下更多的銷售額或利潤，可以賦予超過競爭者的強(qiáng)大、持久和差別化的競爭優(yōu)勢”。這一產(chǎn)品或服務(wù)之附加價值的來源，則是“企業(yè)以往在品牌方面的營銷努力”。隨著研究的進(jìn)一步深入，研究者們意識到品牌資產(chǎn)的核心是消費(fèi)者的心理認(rèn)知。不同消費(fèi)者對于品牌心理認(rèn)知差異不僅產(chǎn)生于消費(fèi)者對于品牌的主觀感知差異(認(rèn)知心理學(xué)視角),也產(chǎn)生于消費(fèi)者與品牌之間的心理關(guān)系差異(社會心理學(xué)視角)。從社會心理學(xué)視角出發(fā)的研究認(rèn)為，人與品牌之間的關(guān)系類似于人與人之間的關(guān)系，因此企業(yè)也需要針對目標(biāo)消費(fèi)者為品牌塑造真誠、刺激、能力、精致、粗獷等人格化特征，促使消費(fèi)者把品牌視為一種擬人化的伙伴。質(zhì)言之，現(xiàn)代的品牌價值觀認(rèn)為品牌價值是在利益相關(guān)者生態(tài)系統(tǒng)中被共同創(chuàng)造。

從以上有關(guān)品牌的研究脈絡(luò)可知，品牌價值的核心內(nèi)涵是品牌能夠?qū)嶋H帶來的經(jīng)濟(jì)收益，關(guān)注的是消費(fèi)者中特定心理認(rèn)知的形成。在商標(biāo)法領(lǐng)域，與其最接近的概念是商標(biāo)的顯著性。商標(biāo)的顯著性理論同樣關(guān)注相關(guān)公眾的特定心理認(rèn)知，但兩者之間仍然存在較大不同。具體而言，第一，從時間跨度來看，品牌價值不能等同于提升商標(biāo)的固有顯著性。提升品牌價值意味著通過商業(yè)營銷活動改變消費(fèi)者主觀的、隨時處于變動中的心理認(rèn)知，因此必須貫穿在各個階段的商業(yè)營銷活動中。這些商業(yè)活動雖然以商標(biāo)為重要依托，但此時商標(biāo)往往已經(jīng)被固定了，被挖掘、強(qiáng)化的主要是商標(biāo)的具體文化含義、與消費(fèi)者之間的潛在心理聯(lián)系等。與此相對，商標(biāo)的固有顯著性理論解決的主要是標(biāo)志是否具有商標(biāo)最基本的功能，即能夠與其他標(biāo)志相區(qū)分、能夠據(jù)以識別商品或服務(wù)的來源，且傾向于靜態(tài)地看待商標(biāo)的上述屬性。第二，從追求的目的效果來看，品牌價值也不能直接等同于商標(biāo)的獲得顯著性。商標(biāo)法領(lǐng)域的獲得顯著性理論固然也涉及商標(biāo)通過商業(yè)使用改變相關(guān)公眾的心理認(rèn)知，從而獲得正當(dāng)性的問題，但獲得顯著性的本質(zhì)仍然是標(biāo)志經(jīng)由商業(yè)使用實現(xiàn)了來源識別功能。與此相對，只要是能夠借由品牌獲取更多經(jīng)濟(jì)收益的措施都屬于提升品牌價值的范疇，其中還包括商標(biāo)已經(jīng)具備了固有顯著性、商業(yè)營銷活動的主要目的在于增強(qiáng)用戶黏合度的情形。因此品牌價值的內(nèi)涵與外延比商標(biāo)的顯著性等更為寬泛，難以基于現(xiàn)有商標(biāo)法學(xué)概念體系將“提升品牌價值”直接轉(zhuǎn)換為“提升商標(biāo)顯著性”等法學(xué)表述。

由此看來，提升品牌價值之類的表述的確有助于盡可能地統(tǒng)攝相關(guān)具體舉措，在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)范中主要使用品牌價值等表述的做法具有一定的合理性。但是，在學(xué)理上僅從品牌價值形成的視角觀察商標(biāo)質(zhì)量，使用內(nèi)涵與外延更為廣泛的“品牌價值”完全地替代“商標(biāo)質(zhì)量”，可能導(dǎo)致難以從法學(xué)視角觀察商標(biāo)質(zhì)量的具體構(gòu)成及其內(nèi)部關(guān)系，進(jìn)而導(dǎo)致難以在法律層面認(rèn)識到影響商標(biāo)質(zhì)量提升的具體制度因素。

2.商標(biāo)質(zhì)量與商標(biāo)權(quán)質(zhì)量、商標(biāo)審查質(zhì)量之間的混同

我國的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃傾向于回避使用商標(biāo)質(zhì)量的表述，也在一定程度上表明商標(biāo)質(zhì)量尚沒有被廣泛認(rèn)可為一個能夠自洽的法學(xué)概念。關(guān)于商標(biāo)質(zhì)量這一概念是否能夠成立，也的確會存在一些疑問。例如同屬于知識產(chǎn)權(quán)法的著作權(quán)法就很少把“作品質(zhì)量”視為一個法律概念。但商標(biāo)法領(lǐng)域與著作權(quán)法領(lǐng)域又存在不同之處，商標(biāo)權(quán)是一種經(jīng)由行政授權(quán)程序取得的知識產(chǎn)權(quán)，而且僅憑借國家授權(quán)的身份就能夠在很大程度上排除其他市場主體的競爭。在這一點上，商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)有較多相似之處。而在專利法領(lǐng)域，專利質(zhì)量已經(jīng)被視為一個法學(xué)概念得到了較多研究。因此關(guān)于專利質(zhì)量的既有研究能夠為研究商標(biāo)質(zhì)量提供參照。

由于專利質(zhì)量的內(nèi)涵同樣具有一定的模糊性，國外學(xué)者從不同角度對專利質(zhì)量的定義做了探索。有的學(xué)者從技術(shù)創(chuàng)新質(zhì)量角度入手，認(rèn)為專利質(zhì)量就是指發(fā)明創(chuàng)造在技術(shù)層面的創(chuàng)新價值。也有學(xué)者從商業(yè)價值角度入手，認(rèn)為專利質(zhì)量意味著專利技術(shù)的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。還有學(xué)者還結(jié)合專利的行政授權(quán)確權(quán)屬性，從法律角度入手認(rèn)為專利質(zhì)量指專利申請是否符合法定要件、獲得授權(quán)確權(quán)后在法律效力上是否穩(wěn)定，或者認(rèn)為專利質(zhì)量指能夠行使的排他權(quán)的實際范圍大小。但上述研究中也存在一個問題，那就是在英語中“專利”與“專利權(quán)”本身不做嚴(yán)格區(qū)分，這導(dǎo)致對于專利技術(shù)質(zhì)量與專利權(quán)質(zhì)量亦不做嚴(yán)格區(qū)分。從商業(yè)價值角度所做的專利質(zhì)量定義，實質(zhì)上指的是發(fā)明創(chuàng)造獲得專利授權(quán)之后所能創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。事實上一個發(fā)明創(chuàng)造所能創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)既取決于技術(shù)方案等自身的創(chuàng)新價值，也取決于專利請求范圍的合理劃定、權(quán)利請求書的準(zhǔn)確撰寫等，同時指向了專利技術(shù)質(zhì)量與專利權(quán)質(zhì)量。上述從法律角度入手所做的專利質(zhì)量定義則更多地指向權(quán)利的穩(wěn)定性與排他性，屬于專利權(quán)質(zhì)量的范疇。

與專利不同的是，商標(biāo)屬于一種表明商品或服務(wù)來源的商業(yè)標(biāo)記，事實上體現(xiàn)為一個由能指、所指和對象組成的三元符號結(jié)構(gòu)。其中能指是有形或可以感知的標(biāo)志，即商標(biāo)標(biāo)志，所指為商品的出處或商譽(yù)。由此可見，商標(biāo)質(zhì)量也包括了商標(biāo)標(biāo)志的質(zhì)量與商標(biāo)權(quán)的質(zhì)量。批判性地吸收專利法領(lǐng)域的上述研究成果，能夠推導(dǎo)出商標(biāo)質(zhì)量與商標(biāo)權(quán)質(zhì)量之間的區(qū)別。第一，從商業(yè)價值角度來看，某些商標(biāo)，尤其是馳名商標(biāo)的確能夠使商標(biāo)權(quán)人在市場競爭中獲得優(yōu)勢，也具備較高的轉(zhuǎn)讓價值，因此實施品牌戰(zhàn)略、創(chuàng)建馳著名商標(biāo)常被視為提升商標(biāo)質(zhì)量的具體措施。上述情形指的是商標(biāo)權(quán)作為一種排他性私權(quán)所能創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，同時指向了商標(biāo)標(biāo)志質(zhì)量與商標(biāo)權(quán)質(zhì)量。然而從實踐中爭創(chuàng)著名、馳名商標(biāo)的現(xiàn)象來看，從商業(yè)價值角度定義的商標(biāo)質(zhì)量往往被片面化地理解為僅指向商標(biāo)權(quán)質(zhì)量。第二，商標(biāo)質(zhì)量同樣可以從法律穩(wěn)定性與排他性的角度下定義。從注冊商標(biāo)權(quán)的行政授權(quán)確權(quán)取得方式出發(fā)，某些商標(biāo)在獲得授權(quán)確權(quán)后能具有較高的法律穩(wěn)定性。從權(quán)利的排他性角度出發(fā)，某些商標(biāo)，尤其是馳名商標(biāo)不容易被混淆或者淡化，能夠?qū)崿F(xiàn)較大范圍的排他性。然而從法律穩(wěn)定性與排他性角度出發(fā)所定義的仍然只是商標(biāo)權(quán)的質(zhì)量，屬于商標(biāo)質(zhì)量的一個組成部分。

此外，由于注冊商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)須經(jīng)過行政審查才能取得，相應(yīng)行政審查工作的質(zhì)量又會直接影響到所授權(quán)利的質(zhì)量。例如只有商標(biāo)行政授權(quán)確權(quán)程序適用法律正確、審查結(jié)果穩(wěn)定，才能保證商標(biāo)權(quán)具有合法性層面的穩(wěn)定性，得以充分行使排他權(quán)能和實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓價值。也正是由于行政審查的質(zhì)量很大程度上影響了授權(quán)后的權(quán)利質(zhì)量，而商標(biāo)質(zhì)量與商標(biāo)權(quán)質(zhì)量之間、專利質(zhì)量與專利權(quán)質(zhì)量之間又往往被混同，以權(quán)利的質(zhì)量為邏輯中介，專利質(zhì)量常被美國專利與商標(biāo)局等同于專利審查質(zhì)量，商標(biāo)質(zhì)量在我國相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃中被等同于商標(biāo)審查質(zhì)量，提高商標(biāo)審查質(zhì)量被視為提高商標(biāo)質(zhì)量的具體措施。從根本上說，問題還來源于“知識產(chǎn)權(quán)”“商標(biāo)”“專利”等術(shù)語本來應(yīng)當(dāng)指的是權(quán)利，但有時又被慣用于表述權(quán)利的對象。

二、技術(shù)創(chuàng)新視角下的商標(biāo)質(zhì)量定義

從前述分析可知，商標(biāo)質(zhì)量的具體內(nèi)涵與商標(biāo)的符號結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，包括了商標(biāo)標(biāo)志的質(zhì)量與商標(biāo)權(quán)的質(zhì)量，后者往往更受到重視，前者則在一定程度上被忽視。但一個客觀事實是，我國的一些知名品牌在國際化過程中常面臨一個尷尬的局面，即商標(biāo)標(biāo)志或?qū)儆诔Ｓ迷~匯，流于平庸，或直接使用漢語拼音，相對難讀難記。這一現(xiàn)象表明我國品牌所使用的商標(biāo)標(biāo)志在創(chuàng)新價值方面仍存在不足。在當(dāng)下建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國的背景下，有必要在理論上提供指引。盡管商標(biāo)因其商業(yè)標(biāo)記屬性與專利、作品等相比顯得有些“另類”，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的研究仍應(yīng)當(dāng)努力探索商標(biāo)保護(hù)與智力創(chuàng)造之間的關(guān)系。通過參照商標(biāo)法學(xué)與符號學(xué)的交叉研究以及專利法領(lǐng)域有關(guān)專利質(zhì)量的研究，可以認(rèn)為技術(shù)創(chuàng)新視角下的商標(biāo)質(zhì)量包括商標(biāo)標(biāo)志的技術(shù)創(chuàng)新質(zhì)量與商標(biāo)權(quán)的技術(shù)創(chuàng)新質(zhì)量。商標(biāo)標(biāo)志的技術(shù)創(chuàng)新質(zhì)量指的是商標(biāo)標(biāo)志設(shè)計方面的創(chuàng)新性，商標(biāo)權(quán)的技術(shù)創(chuàng)新質(zhì)量指的主要是通過具有創(chuàng)新性的品牌運(yùn)營活動確立與增強(qiáng)商標(biāo)權(quán)的穩(wěn)定性與排他性。上述定義與區(qū)分具有如下理論與現(xiàn)實意義：

第一，有助于把商標(biāo)標(biāo)志質(zhì)量的提升作為一個單獨(dú)命題予以提出。由于專利法保護(hù)的是技術(shù)方案等發(fā)明創(chuàng)造，而通常認(rèn)為商標(biāo)法保護(hù)的是標(biāo)記承載的商譽(yù)或者標(biāo)志的來源識別功能，從法學(xué)角度出發(fā)的分析往往側(cè)重于探討如何保護(hù)商標(biāo)的來源識別功能、保護(hù)商標(biāo)承載的商譽(yù)，相關(guān)商標(biāo)戰(zhàn)略也側(cè)重于探討如何加強(qiáng)商標(biāo)權(quán)的穩(wěn)定性與排他性。然而，既然商標(biāo)是商標(biāo)標(biāo)志(能指)與商品的出處或商譽(yù)(所指)的統(tǒng)一體，那么在探討如何提升商標(biāo)質(zhì)量時，就不應(yīng)僅側(cè)重于提升商標(biāo)權(quán)的質(zhì)量，而輕視商標(biāo)標(biāo)志的創(chuàng)新價值對商標(biāo)整體質(zhì)量的影響。盡管創(chuàng)新價值并非商標(biāo)法的直接保護(hù)對象，創(chuàng)新價值對商標(biāo)整體質(zhì)量的影響是二元的且表現(xiàn)得較為間接，但這并不能否定商標(biāo)標(biāo)志中同樣存在著體現(xiàn)創(chuàng)新價值的技藝要素，即商標(biāo)符號設(shè)計上的技術(shù)創(chuàng)新性、標(biāo)志設(shè)計方面的技藝。根據(jù)學(xué)理定義，所有按照一定規(guī)則和知識從事生產(chǎn)的活動都符合技藝的定義。在實踐中，一些知名品牌的商標(biāo)標(biāo)志設(shè)計的確體現(xiàn)了較高的創(chuàng)新價值，能給相關(guān)公眾留下深刻印象。

第二，有助于在商標(biāo)法學(xué)與相鄰學(xué)科之間搭建理論橋梁，借助相鄰學(xué)科的理論供給深化對于商標(biāo)顯著性等法學(xué)概念的理解。由于品牌不是一個嚴(yán)格意義上的法律概念，商標(biāo)法理論往往回避對品牌、品牌價值等概念做法學(xué)分析，使得這些在法學(xué)文本中頻頻出現(xiàn)的術(shù)語缺少法學(xué)角度的辨析與詮釋。經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)領(lǐng)域的研究成果則指出，關(guān)于品牌資產(chǎn)、品牌價值等概念的研究實際上是更早的品牌形象研究的進(jìn)一步發(fā)展。品牌形象即消費(fèi)者等對品牌的總體感知。從消費(fèi)者的角度來看，品牌具有屬性、利益、價值、文化、個性等多層含義。當(dāng)品牌作為客體和其他信息一起傳遞給消費(fèi)者時，品牌的含義就構(gòu)成了消費(fèi)者心目中品牌形象的具體方面。消費(fèi)者與品牌之間形成某種黏合乃至擬人化的關(guān)系伙伴，企業(yè)從中獲得相對于其他品牌的競爭優(yōu)勢。從技術(shù)創(chuàng)新視角定義的商標(biāo)質(zhì)量，即與品牌形象存在較大關(guān)聯(lián)。更準(zhǔn)確地說，提升商標(biāo)在標(biāo)志的符號設(shè)計上的技術(shù)創(chuàng)新價值，是構(gòu)建品牌形象過程中關(guān)鍵的第一步。因為根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)派的觀點，商標(biāo)是市場上高效傳遞商品信息的主要工具，商標(biāo)通過標(biāo)志符號設(shè)計所展現(xiàn)出的形象，將極大地影響消費(fèi)者在自己心中構(gòu)建的品牌形象。但必須強(qiáng)調(diào)的是，提升商標(biāo)在標(biāo)志符號設(shè)計上的技術(shù)創(chuàng)新價值也只是構(gòu)建品牌形象、提升品牌價值的其中一個步驟。作為一種在利益相關(guān)者的生態(tài)系統(tǒng)中被共同創(chuàng)造的心理聯(lián)系，品牌價值更多的還是需要通過持續(xù)不斷的商業(yè)投入、經(jīng)由包括使用商標(biāo)在內(nèi)的具體市場營銷活動才能得以提升。

由此可見，商標(biāo)在標(biāo)志設(shè)計方面的技術(shù)創(chuàng)新性也不能等同于商標(biāo)的顯著性。顯著性意味著商標(biāo)是否具有最基本的來源識別功能，而“不管是固有顯著性還是獲得顯著性，對能指(商標(biāo)標(biāo)志)本身幾乎都沒有任何實質(zhì)性要求”。商標(biāo)標(biāo)志方面的技術(shù)創(chuàng)新價值則不僅體現(xiàn)為賦予標(biāo)志基本的來源識別能力，更體現(xiàn)為通過精良的符號設(shè)計給消費(fèi)者施加心理沖擊，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建品牌形象。盡量商標(biāo)在標(biāo)志設(shè)計方面的技術(shù)創(chuàng)新性和商標(biāo)的顯著性主要關(guān)注的都是消費(fèi)者的心理認(rèn)知，但商標(biāo)具有較高顯著性意味著能夠較好地實現(xiàn)來源識別功能，權(quán)利具有較好的穩(wěn)定性與排他性，卻未必代表了商標(biāo)標(biāo)志能給消費(fèi)者留下設(shè)想中的深遠(yuǎn)聯(lián)想與持久記憶，未必能夠基于此構(gòu)建理想中的品牌形象，進(jìn)而實現(xiàn)品牌價值。與商標(biāo)標(biāo)志設(shè)計方面的技術(shù)創(chuàng)新性相關(guān)聯(lián)的是商標(biāo)標(biāo)志質(zhì)量。而與顯著性相關(guān)聯(lián)的主要是商標(biāo)權(quán)質(zhì)量，商標(biāo)顯著性的維持與增強(qiáng)、商標(biāo)權(quán)質(zhì)量的提升根本上還是取決于具體的商標(biāo)使用及品牌運(yùn)營活動。

第三，有助于更清晰地認(rèn)識到現(xiàn)實中影響商標(biāo)質(zhì)量提升的制度與觀念因素，從而切實提高我國知識產(chǎn)權(quán)整體質(zhì)量。經(jīng)濟(jì)與管理科學(xué)認(rèn)為品牌管理的核心是塑造消費(fèi)者心目中正面的品牌形象，而商標(biāo)的標(biāo)志設(shè)計是建設(shè)品牌形象的第一步，構(gòu)成了實施品牌戰(zhàn)略的重要基礎(chǔ)。但現(xiàn)實問題是我國商標(biāo)法律理論與實踐中均傾向于回避使用商標(biāo)質(zhì)量這一概念，轉(zhuǎn)而將其表述為品牌價值，實質(zhì)上錯誤的是用商標(biāo)權(quán)質(zhì)量替代了商標(biāo)標(biāo)志質(zhì)量，使得商標(biāo)在標(biāo)志設(shè)計方面的技術(shù)創(chuàng)新價值在一定程度上被輕視，進(jìn)而導(dǎo)致未能在法律層面認(rèn)識到影響商標(biāo)質(zhì)量提升的具體制度與觀念因素。一個例子是我國長期以來對含有國名、地名的商標(biāo)施加過于嚴(yán)格的“一刀切式”禁止與限制。以上問題表明有必要建立對于商標(biāo)質(zhì)量的系統(tǒng)認(rèn)識，尤其是捕捉商標(biāo)中技術(shù)創(chuàng)新質(zhì)量的具體體現(xiàn)形式，在此基礎(chǔ)之上完善我國的商標(biāo)法律制度。

三、商標(biāo)申請活動中對商標(biāo)標(biāo)志質(zhì)量的異化詮釋

(一)“低格調(diào)商標(biāo)”的相關(guān)爭議

一個值得關(guān)注的現(xiàn)象是，在我國不斷推出國家級知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃的同時，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)部門卻在日常工作中忙于處理所謂“低格調(diào)”商標(biāo)申請。例如一家飲品店的經(jīng)營者試圖在第43類商品或服務(wù)上申請注冊“臭榴芒”商標(biāo)。該申請最終被駁回，理由是盡管“榴芒”可以取榴蓮、芒果之意，但是呼叫上與“臭流氓”一詞相同，符合《商標(biāo)法》第10條第1款第(8)項中“有害社會主義道德風(fēng)尚或具有其他不良影響”的情形。公眾輿論中有人支持該判決，也有人主張相關(guān)公眾在指定的餐飲服務(wù)上看到該商標(biāo)時會很自然地聯(lián)想到榴蓮和芒果，況且在此之前已經(jīng)有眾多含有“榴芒”的商標(biāo)被獲準(zhǔn)注冊。存在類似爭議的商標(biāo)申請還包括“MLGB”“碗上叫雞”“熟女”“Going Down”“金融八卦女”等，都引發(fā)了較大爭議。其中，“MLGB”商標(biāo)案一審判決書中還極為罕見地同時記入了針鋒相對的多數(shù)意見與少數(shù)意見。

從既有實踐來看，我國商標(biāo)授權(quán)確權(quán)部門對上述“低格調(diào)商標(biāo)”采取了嚴(yán)格禁止的立場，《商標(biāo)法》第10條第1款第(8)項“不良影響”條款成為主要的法律依據(jù)。從立法技術(shù)上說，“不良影響”條款屬于一般性條款，這類條款的特點是內(nèi)容極為概括抽象，內(nèi)涵與外延均不明確，堪稱“白紙委任狀”，難以通過文義解釋等方法準(zhǔn)確界定含義，在法律適用中很容易被擴(kuò)大化解釋。在“微信”商標(biāo)案一審判決之后，反對觀點認(rèn)為該判決對“不良影響”條款作了過于寬泛的解釋。馬一德教授通過系統(tǒng)的理論梳理，指出該條款存在法律適用上的越位和錯位。關(guān)于“不良影響”條款能否用于保護(hù)相關(guān)公眾的利益，亦存在一些分歧。令人困惑的是，盡管明知“不良影響”條款存在巨大的覆蓋范圍、容易被擴(kuò)大適用，我國的一些商標(biāo)申請人仍然不斷地試圖申請使用該類標(biāo)志的商標(biāo)。例如根據(jù)商標(biāo)局商標(biāo)檢索系統(tǒng)的顯示，前述飲品店從2014年到2018年之間一直試圖在各類商品和服務(wù)上申請注冊“臭榴芒”商標(biāo)，盡管無一成功。毫無疑問，“臭榴芒”這樣的商標(biāo)會引起至少一部分社會成員的反感。但為什么還是有人試圖注冊、使用這些商標(biāo)？

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)以及經(jīng)濟(jì)管理學(xué)領(lǐng)域的既有研究中，能夠為上述現(xiàn)象找到理論詮釋。首先是法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的微型壟斷市場理論。概言之，這一理論認(rèn)為市場主體為了獲得更多的經(jīng)濟(jì)收益，均力圖擺脫競爭，取得某種壟斷地位。在自由市場環(huán)境下取得壟斷地位的一個可行途徑是差異化自身產(chǎn)品，在一個相對狹小的領(lǐng)域內(nèi)創(chuàng)造出一個微型壟斷市場，商標(biāo)與廣告則是差異化自身產(chǎn)品的重要工具。See Ralph S. Brown, “Advertising and the Public Interest:Legal Protection of Trade Symbols”, , Vol.108, 1999, p.1627. 其次是品牌價值理論中“應(yīng)有之情”與“真有之情”的區(qū)分。由于品牌價值體現(xiàn)為消費(fèi)者與品牌之間擬人化的內(nèi)在心理認(rèn)知與聯(lián)結(jié)，消費(fèi)者對品牌的情感便成為品牌附加值的源泉。有學(xué)者指出國人的情感結(jié)構(gòu)有一個比較特殊的地方。質(zhì)言之，受到儒家思想中追求建立和諧社會秩序理念的影響，國人的情感世界中除了有經(jīng)由經(jīng)驗自發(fā)產(chǎn)生的感情(真有之情)以外，還較多地存在著根據(jù)社會人倫規(guī)范而應(yīng)該具有或表現(xiàn)出的、有義務(wù)性和規(guī)范性的情感(應(yīng)有之情)。這種應(yīng)有之情含有與“情”對應(yīng)的“理”與“禮法”的成分，長期以來發(fā)揮了根深蒂固的社會規(guī)范作用。但隨著中國社會的近代轉(zhuǎn)型，情理合一的宗法血源根基逐漸瓦解，作為社會規(guī)范的“理”更多地以近代法律規(guī)范的形式體現(xiàn)、從“情”中更為明顯地分離出來，人們也更加積極主動地尋求表達(dá)非義務(wù)性的真有之情?；谏鲜鰞蓚€理論可以發(fā)現(xiàn)，某些“低格調(diào)商標(biāo)”實際上也是試圖通過宣泄某些非義務(wù)性的真有之情吸引部分消費(fèi)者的關(guān)注，從而創(chuàng)造出一個微型壟斷市場，獲取經(jīng)濟(jì)收益。以“臭榴芒”商標(biāo)為例，其針對的甜品市場本來就處于激烈的同質(zhì)化競爭狀態(tài)，商標(biāo)申請人便試圖通過使用與“臭流氓”諧音的商標(biāo)宣泄了一種廉價的叛逆感。這種對叛逆感的宣泄盡管為中國傳統(tǒng)文化環(huán)境下的“應(yīng)有之情”所否定，卻的確客觀存在于年輕群體非義務(wù)性的“真有之情”中。一個例子是在美國流行文化中，“Bad boy(壞小子)”一詞常帶有褒義?！俺袅衩ⅰ鄙虡?biāo)的使用人則意圖通過上述方式吸引部分年輕消費(fèi)者，細(xì)分出一個微型壟斷市場，獲取經(jīng)濟(jì)利益。

(二)對商標(biāo)標(biāo)志質(zhì)量的異化詮釋

由此可見，“低格調(diào)商標(biāo)”申請一方面在一定程度上表明我國的商標(biāo)申請人開始注重運(yùn)用真有之情提升商標(biāo)標(biāo)志質(zhì)量、建設(shè)品牌形象；但另一方面，也構(gòu)成了對提升商標(biāo)標(biāo)志質(zhì)量的一種異化詮釋。

第一，既有研究指出，與國外品牌相比我國品牌在情感品牌化策略上普遍缺乏經(jīng)驗，更多的是依賴于宣揚(yáng)國貨情節(jié)、老字號情節(jié)、特定時節(jié)的傳統(tǒng)禮儀等應(yīng)有之情，普遍缺乏以真有之情建立品牌忠誠度的有效手段。然而真有之情在人的情感世界中更具有本源性，真有之情的品牌化是能夠鍛造更為深入持久的情感聯(lián)結(jié)。與此相對，應(yīng)有之情的品牌化通常是一種訴求于理性的象征主義策略，由這種方式建立的情感與不甚理性的消費(fèi)激情之間有著本質(zhì)的區(qū)別。因此某些“低格調(diào)商標(biāo)”轉(zhuǎn)而試圖通過宣泄某些真有之情的方式吸引特定消費(fèi)群體。這在一定程度上反映了我國的商標(biāo)申請人開始認(rèn)識到消費(fèi)者對品牌的情感是品牌附加值的源泉，注意到真有之情在品牌價值建設(shè)中的重要作用，試圖從這個角度設(shè)計商標(biāo)標(biāo)志、提高商標(biāo)標(biāo)志質(zhì)量。

第二，在商標(biāo)中使用低俗標(biāo)志的做法本質(zhì)上仍然是對商標(biāo)標(biāo)志質(zhì)量的一種異化詮釋。首先，通過宣示真有之情提升商標(biāo)標(biāo)志質(zhì)量并非只有使用低俗標(biāo)志這一種途徑。在我國，一些商標(biāo)權(quán)人同樣開始注重通過宣揚(yáng)“成長”“夢想”“美好生活”等真有之情建設(shè)品牌形象。盡管真有之情是非義務(wù)化的，但并不一定就是低俗的、自暴自棄式的，這絕非提升商標(biāo)標(biāo)志質(zhì)量的主要途徑。其次，品牌形象的建設(shè)還依賴于品牌運(yùn)營活動，商標(biāo)的標(biāo)志設(shè)計只是建設(shè)品牌形象的一個重要基礎(chǔ)。即使某些“低格調(diào)商標(biāo)”在商標(biāo)的標(biāo)志設(shè)計中具有一定的創(chuàng)新性，客觀上實現(xiàn)了商標(biāo)標(biāo)志質(zhì)量的某種提升，仍然難以通過合法的市場營銷活動建設(shè)品牌形象、提升商標(biāo)權(quán)的質(zhì)量。一個具體的例子是“叫了個雞”商標(biāo)的使用人被工商行政管理部門處罰，原因是在商業(yè)活動中使用該標(biāo)志違背社會良好風(fēng)尚。

四、法律規(guī)制中對商標(biāo)權(quán)質(zhì)量的片面?zhèn)戎?/h2>

(一)法律規(guī)制中的概念混同

在我國的商標(biāo)審查實踐中亦存在商標(biāo)質(zhì)量的概念內(nèi)涵與外延模糊不清的問題，進(jìn)而引發(fā)了一些爭議。在這一方面，對于“低格調(diào)商標(biāo)”的法律規(guī)制也具有較強(qiáng)的代表性。

關(guān)于商標(biāo)法律適用中的泛道德裁判現(xiàn)象，已經(jīng)出現(xiàn)了不少擔(dān)憂與質(zhì)疑的聲音。例如孔祥俊教授指出：“商標(biāo)法適用中的泛道德化傾向容易導(dǎo)致道德意義上感情用事以純粹的道德判斷替代法律判斷”。需要深入探討的問題是為什么會出現(xiàn)泛道德裁判現(xiàn)象。法學(xué)與其他學(xué)科的交叉研究可提供一定指引。身兼法學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家雙重身份的美國著名學(xué)者卡斯·桑斯坦提出的助推理論尤其具有啟示意義。行為經(jīng)濟(jì)學(xué)、認(rèn)知心理學(xué)等學(xué)科對人的選擇架構(gòu)的研究表明人的理性是有邊界的，人在決策時常常不是源于理性思考，而是傾向于求助于心理捷徑，結(jié)果導(dǎo)致錯誤的結(jié)論。See Cass R. Sunstein, “Choosing Not to Choose”, , Vol.64, 2014, p.1. 因此助推理論主張公權(quán)力機(jī)關(guān)有必要刻意引導(dǎo)人們做更適合于他們自身的正確選擇。助推與傳統(tǒng)行政行為的區(qū)別在于其非強(qiáng)制命令性與任意退出性，桑斯坦稱其為“自由論者的家長主義”。See Cass R. Sunstein & Richard H. Thaler, “Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron”, , Vol.70, 2003, p.1159.

助推理論的引入有助于解釋為什么我國商標(biāo)授權(quán)確權(quán)部門對“低格調(diào)商標(biāo)”施加嚴(yán)格規(guī)制?？梢园l(fā)現(xiàn)，盡管商標(biāo)行政授權(quán)確權(quán)的結(jié)果是賦予申請人民事權(quán)利，授權(quán)確權(quán)行為自身卻帶有濃厚的公法色彩。具體而言，從政府部門的職能分工來看，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)部門的職責(zé)是代表國家授予、確認(rèn)商標(biāo)權(quán)。在外界看來，注冊商標(biāo)都經(jīng)過了商標(biāo)授權(quán)確權(quán)部門的認(rèn)可，是商標(biāo)行政機(jī)關(guān)職責(zé)之內(nèi)的產(chǎn)物。如果社會生活中充斥著大量此類商標(biāo)，整個商標(biāo)法律制度都將面臨巨大的社會壓力。因此商標(biāo)行政授權(quán)確權(quán)部門需要把商標(biāo)標(biāo)識設(shè)計往“善、美”的方向進(jìn)行引導(dǎo)。在結(jié)果上，一個商標(biāo)的標(biāo)志設(shè)計距離“惡、丑”越遠(yuǎn)，就越有可能避開第10條第1款第(8)項帶有不確定性的適用。其出發(fā)點不如說是意圖通過行政助推的方式維護(hù)我國注冊商標(biāo)的某種整體純潔性，維護(hù)注冊商標(biāo)權(quán)之權(quán)利行使基礎(chǔ)的純潔性；否則商標(biāo)審查工作的質(zhì)量也會受到質(zhì)疑。就上述對商標(biāo)設(shè)計純潔性的助推而言，從表面看來其直接針對的對象是商標(biāo)的標(biāo)志設(shè)計，實質(zhì)上指向的仍然是商標(biāo)權(quán)的某種“道德質(zhì)量”以及商標(biāo)審查工作的質(zhì)量。

(二)法律引導(dǎo)對象的片面化

從法學(xué)與其他學(xué)科的既有跨學(xué)科研究成果來看，泛道德裁判傾向具有一定的必然性。例如選擇架構(gòu)研究吸收了認(rèn)知心理學(xué)的研究成果，指出人在做決斷時總是會交叉運(yùn)用系統(tǒng)式和啟發(fā)式兩種思維模式，前者依賴于系統(tǒng)分析，過程較慢；后者體現(xiàn)為直線式的快速思維，往往采用道德感等一目了然的標(biāo)準(zhǔn)作為依據(jù)。當(dāng)面臨兩難境地時，人則會無意識地傾向于采用啟發(fā)式思維，最后卻在潛意識中自我定性為有意識的系統(tǒng)式思維分析。See Daniel E. Rauch, “School Choice Architecture”, & , Vol.34, 2015, p.189.泛道德裁判傾向是上述心理學(xué)現(xiàn)象的一個直接反映。再如綜合了進(jìn)化心理學(xué)、文化心理學(xué)和認(rèn)知神經(jīng)科學(xué)的道德基礎(chǔ)理論從進(jìn)化的角度指出在各種文化環(huán)境下存在差異的道德準(zhǔn)則存在多個先天的、共通的心理基礎(chǔ)，這些心理基礎(chǔ)包括關(guān)愛/傷害、公平/欺騙、忠誠/背叛、權(quán)威/顛覆、圣潔/墮落等。See Jonathan Haidt, “The Emotional Dog and Its Rational Tail:A Social Intuitionist Approach to Moral Judgment”, , Vol.108, 2001, p.814.一些域外學(xué)者已經(jīng)借用道德基礎(chǔ)理論分析刑法、侵權(quán)行為法、商標(biāo)立法等領(lǐng)域的法律問題，取得了新的研究成果。See Lee Ross & Donna Shestowsky, “Contemporary Psychology’s Challenges to Legal Theory and Practice”, , Vol.97, 2003, p.1081; Christopher Buccafusco & David Fagundes, “The Moral Psychology of Copyright Infringement”, , Vol.100, 2016, p.2433; Ark Bartholomew, “Trademark Morality”, & , Vol.55, 2013, p.85.商標(biāo)授權(quán)確權(quán)中的泛道德裁判現(xiàn)象也可基于道德基礎(chǔ)理論給出解釋。例如在“白富美”商標(biāo)案中，主張不予注冊的觀點認(rèn)為把網(wǎng)絡(luò)詞語“白富美”用于商標(biāo)宣揚(yáng)了不勞而獲的價值追求。根據(jù)道德基礎(chǔ)理論，上述觀點應(yīng)產(chǎn)生于“圣潔”(或者說潔凈感)這一心理因素的潛在影響。潔凈感最初源于人類在進(jìn)化過程中對于疾病形成的迅速反應(yīng)機(jī)制，為了最大限度地發(fā)揮功用，該系統(tǒng)所偵測的危險信號不僅包含腐敗的食物等，還籠統(tǒng)地包括可能帶來危險的“不干凈”的個人及群體。隨著文明的發(fā)展，宗教信仰、國家認(rèn)同、意識形態(tài)分歧等又賦予了潔凈感以更加社會化的內(nèi)涵。就“白富美”商標(biāo)而言，正是“白富美”詞匯所牽連的一些深層次含義觸發(fā)了一部分人的潔凈感，導(dǎo)致他們做出了否定性評價。上述基于潔凈感引申出的觀點在二審判決中則最終被否定。

由上述跨學(xué)科研究可知泛道德裁判傾向本質(zhì)上產(chǎn)生于人類思維活動的內(nèi)在局限，難以徹底回避。然而商標(biāo)質(zhì)量、商標(biāo)權(quán)質(zhì)量、商標(biāo)審查質(zhì)量等概念之間的邊界模糊不清則加劇了這一傾向。泛道德裁判傾向與商標(biāo)質(zhì)量的定義缺失結(jié)合在一起，進(jìn)一步導(dǎo)致了商標(biāo)法律制度引導(dǎo)對象的片面化。

第一，所謂商標(biāo)權(quán)的道德質(zhì)量缺乏客觀的法律判斷標(biāo)準(zhǔn)，在商標(biāo)法律領(lǐng)域更具有引導(dǎo)意義的是商標(biāo)權(quán)的技術(shù)創(chuàng)新質(zhì)量。商標(biāo)授權(quán)確權(quán)部門和法院似乎是試圖通過否定“低格調(diào)商標(biāo)”的方式引導(dǎo)整個社會的道德觀念。毫無疑問，法律與道德之間存在緊密聯(lián)系，“任何法律秩序都是以道德的價值秩序為基礎(chǔ)的”。然而，具體到商標(biāo)法律領(lǐng)域，其對社會道德觀念的引導(dǎo)作用存在著先天的局限。美國商標(biāo)法學(xué)者麥肯納指出，商標(biāo)法律制度從誕生伊始主要解決的就是市場上的競爭秩序問題，整套商標(biāo)法律制度在概念體系的建立、規(guī)范體系的構(gòu)建方面，體現(xiàn)的都是這一理念。See Mark P. McKenna, “The Normative Foundations of Trademark Law”, , Vol.82, 2010, p.1. 商標(biāo)法律制度的上述特征體現(xiàn)了西方社會環(huán)境下對于商標(biāo)制度的主流看法，從更宏觀的角度來看存在一定的歷史局限性。但問題在于我國商標(biāo)法律制度是在短短四十年的時間內(nèi)建立發(fā)展起來的，為了盡快提高立法水平、服務(wù)于國家的經(jīng)濟(jì)建設(shè)，不得不大量借鑒、移植域外商標(biāo)立法，由此也或多或少地保留了上述局限之處。在這樣一種客觀條件下，試圖運(yùn)用商標(biāo)法律制度引導(dǎo)整個社會的道德觀念，將面臨規(guī)范依據(jù)缺失、理論依據(jù)不足的問題。在實踐中，對“低格調(diào)商標(biāo)”的規(guī)制往往依賴于隨意化、缺乏客觀法律依據(jù)的啟發(fā)式思維進(jìn)路。例如在以“榴芒”字樣開頭的商標(biāo)申請中，“榴芒兔”“榴芒貓”等表征為動物的商標(biāo)通常獲得了注冊，“榴芒小姐”“榴芒阿姨”等容易理解為女性的商標(biāo)通常也獲得了注冊，而“榴芒紳士”“榴芒大叔”等容易理解為男性的商標(biāo)則通常被駁回。上述合法情形與非法情形之間的判斷標(biāo)準(zhǔn)實際上相當(dāng)模糊且缺乏具體的法律依據(jù)。道德基礎(chǔ)理論認(rèn)為道德基礎(chǔ)是人類社會中先天的、共通的，但具體的道德準(zhǔn)則卻不然。道德準(zhǔn)則的產(chǎn)生往往基于多個道德基礎(chǔ)的復(fù)雜疊加，各種文化環(huán)境又都傾向于把多個不相關(guān)的道德準(zhǔn)則捆綁為一個單一的道德準(zhǔn)則。因此不能把自身基于道德基礎(chǔ)歸納出的道德準(zhǔn)則視為具有普適性并強(qiáng)加于他人。行為經(jīng)濟(jì)學(xué)、認(rèn)知心理學(xué)的既有研究成果也指出，啟發(fā)式思維下的道德判斷往往是不準(zhǔn)確的，尤其在較為單純的、個人化的道德準(zhǔn)則套用在更為復(fù)雜的社會活動中時，更是容易出現(xiàn)問題。See Cass R. Sunstein, “Moral Heuristics and Moral Framing”, , Vol.88, 2004, p.1557.從獲得顯著性制度、商標(biāo)“撤三”制度等具體制度來看，商標(biāo)法的制度設(shè)計更多地關(guān)注于對商標(biāo)權(quán)的技術(shù)創(chuàng)新質(zhì)量進(jìn)行引導(dǎo)，即引導(dǎo)商標(biāo)使用人借由具有創(chuàng)新性的品牌運(yùn)營活動確立與增強(qiáng)商標(biāo)權(quán)的穩(wěn)定性與排他性。

第二，既有商標(biāo)法律實踐更多地強(qiáng)調(diào)了對商標(biāo)權(quán)道德質(zhì)量的引導(dǎo)，卻在一定程度上忽視了對于商標(biāo)標(biāo)志質(zhì)量的正面引導(dǎo)。商標(biāo)權(quán)的取得與行使的確應(yīng)當(dāng)具有合法性基礎(chǔ)。然而與此同時，我國當(dāng)下也面臨著知識產(chǎn)權(quán)整體質(zhì)量不高、高價值的品牌數(shù)量不足等現(xiàn)實問題，需要在相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施與整套知識產(chǎn)權(quán)法律制度的運(yùn)行中切實加以解決。具有較高技術(shù)創(chuàng)新性的商標(biāo)標(biāo)志有助于構(gòu)建理想中的品牌形象，進(jìn)而實現(xiàn)品牌價值。部分商標(biāo)申請人就商標(biāo)標(biāo)志質(zhì)量作出的異化詮釋自然是錯誤的，但至少說明一些商標(biāo)申請人開始更多地希望借助真有之情建立品牌形象，因此在制度設(shè)計上應(yīng)更多地給予“疏導(dǎo)”而非“封堵”。包括商標(biāo)法律制度在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法律制度已經(jīng)越來越明顯地成為國家“軟實力”競爭中一個重要的政策工具，在法律適用中應(yīng)當(dāng)對“提升知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)量”的國家戰(zhàn)略、現(xiàn)實需求作出適當(dāng)回應(yīng)。

五、法律制度的完善對策

商標(biāo)標(biāo)志的技術(shù)創(chuàng)新質(zhì)量與商標(biāo)權(quán)的技術(shù)創(chuàng)新質(zhì)量，兩者之間各有側(cè)重且存在內(nèi)在聯(lián)系，不應(yīng)以偏概全。就建設(shè)品牌形象、提升品牌價值這個整體目標(biāo)而言，商標(biāo)標(biāo)志符號設(shè)計上的創(chuàng)新價值具有基礎(chǔ)性與局限性。基礎(chǔ)性指的是富有技術(shù)創(chuàng)新價值的商標(biāo)標(biāo)志設(shè)計構(gòu)成了構(gòu)建品牌形象過程中關(guān)鍵的第一步。局限性指的是富有技術(shù)創(chuàng)新價值的商標(biāo)標(biāo)志設(shè)計只是其中一個步驟，品牌形象的構(gòu)建與提升品牌價值的提升歸根結(jié)底還是主要取決于具體的市場營銷活動，與商標(biāo)權(quán)的技術(shù)創(chuàng)新質(zhì)量相關(guān)，其中就包括了商標(biāo)的實際使用?；谏鲜鰠^(qū)分，可以從以下方面完善我國的相關(guān)商標(biāo)法律制度，切實提升我國商標(biāo)的整體質(zhì)量。

(一)在制度設(shè)計上進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用的重要性

以“低格調(diào)商標(biāo)”的申請與規(guī)制為例，我國的部分商標(biāo)申請人夸大了獨(dú)占特定商標(biāo)標(biāo)志的作用，忽視了商標(biāo)使用才是獲得排他性權(quán)利以及建設(shè)品牌價值的關(guān)鍵。商標(biāo)法學(xué)與符號學(xué)的跨領(lǐng)域交叉研究認(rèn)為，商標(biāo)的使用是商標(biāo)符號結(jié)構(gòu)實際形成的關(guān)鍵，也決定著獲得顯著性——也即真正的顯著性的實際取得?！暗透裾{(diào)商標(biāo)”的申請人往往誤以為搶先注冊了某些具有眼球吸引力的標(biāo)志、完成了商標(biāo)注冊中的“符號圈地”就可以坐享經(jīng)濟(jì)收益。上述現(xiàn)象顯然扭曲了商標(biāo)注冊制度的本來目的。經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)領(lǐng)域的研究亦指出：“需要強(qiáng)調(diào)的是，品牌權(quán)益并非自發(fā)形成的，不是簡單地取個好聽的名稱就可以建立。創(chuàng)建品牌權(quán)益需要企業(yè)付出巨大的努力?！睆母旧险f，還是由于這些商標(biāo)申請人未能充分認(rèn)識到商標(biāo)標(biāo)志符號設(shè)計在品牌價值的形成過程中具有局限性，商標(biāo)權(quán)質(zhì)量的提升來源于真實的商標(biāo)使用行為，而高質(zhì)量商標(biāo)必然是高質(zhì)量商標(biāo)標(biāo)志與高質(zhì)量商標(biāo)權(quán)的統(tǒng)一體。

在我國近年來的商標(biāo)法理論研究中，審視商標(biāo)注冊取得制度的固有弊端、強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用的重要性已經(jīng)成為一個重要趨勢，一個普遍共識是應(yīng)當(dāng)在制度設(shè)計層面“弱化注冊效力，強(qiáng)化商標(biāo)使用”。2019年《商標(biāo)法》修改也明確了真實使用商標(biāo)的意圖是商標(biāo)注冊的必備要件。從商標(biāo)的發(fā)展歷史來看，商標(biāo)先是在工業(yè)革命時代從指示商標(biāo)生產(chǎn)者的標(biāo)記獨(dú)立為指示商品自身的標(biāo)記，后來又在消費(fèi)主義時代異化成消費(fèi)的對象，成為商品本身。我國部分商標(biāo)申請人熱衷于符號圈地，也與我國知識產(chǎn)權(quán)制度的跨越式發(fā)展有關(guān)。我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度從無到有僅經(jīng)過了四十年時間，是從旨在直接規(guī)范商品質(zhì)量的行政管理法轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕荚诒Ｗo(hù)私權(quán)的權(quán)利法，存在一個逐漸糾正對注冊效力之過度迷信、開始重視商標(biāo)實際使用形成利益的過程。加之我國商標(biāo)注冊成本相對低廉，在權(quán)利的取得方面尚未充分根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的對價與衡平理念做制度設(shè)計，造成商標(biāo)注冊取得制度被異化。因此理清商標(biāo)標(biāo)志符號設(shè)計與商標(biāo)使用之間的邏輯關(guān)系，在制度設(shè)計上進(jìn)一步凸顯商標(biāo)使用的重要性，有助于解決商標(biāo)申請中的異化現(xiàn)象。

(二)完善“不良影響”條款的法律適用路徑

如同前述，受泛道德裁判傾向的影響，相關(guān)法律規(guī)制有過多專注于商標(biāo)標(biāo)志在道德方面純潔性、所謂商標(biāo)權(quán)“道德質(zhì)量”的傾向。與此相關(guān)聯(lián)的是《商標(biāo)法》第10條第1款第(8)項“道德風(fēng)尚或其他不良影響”條款的適用問題。既有研究指出，“不良影響”概念本身的開放性造成理解上的分歧不統(tǒng)一，也給法律的擴(kuò)張解釋留有余地和創(chuàng)造了便利。一般認(rèn)為“不良影響”條款體現(xiàn)的是公序良俗原則。我國整個民事司法領(lǐng)域都多少存在原則問題規(guī)則化、向一般條款“逃逸”的傾向。有學(xué)者指出，以個人的道德觀取代公序良俗，也背離了現(xiàn)代國家所應(yīng)秉持的寬容精神，偏離近代以降的政治哲學(xué)對司法權(quán)所作的角色定位。

就“低格調(diào)商標(biāo)”而言，主要原因還是在于部分申請人對商標(biāo)標(biāo)志質(zhì)量存在異化詮釋，在罔顧社會道義義務(wù)的同時，沒有充分認(rèn)識到商標(biāo)標(biāo)志設(shè)計在品牌價值構(gòu)建上的基礎(chǔ)性與局限性。適用“不良影響”條款、公序良俗原則加以規(guī)制固然能起到封堵的作用，但更具根本性的解決辦法是通過完善制度設(shè)計，讓部分申請人充分認(rèn)識到商標(biāo)標(biāo)志設(shè)計的基礎(chǔ)性與局限性?！渡虡?biāo)法》2019年修改中新增“商標(biāo)真實使用意圖”要件的規(guī)定是這方面的有益嘗試，今后仍有必要做進(jìn)一步加強(qiáng)。例如可以對“不良影響”條款做進(jìn)一步體系化改造，使其可以更好地與《商標(biāo)法》第33、44條等條文相結(jié)合，能夠?qū)ι虡?biāo)的使用行為加以規(guī)制。

本文主張商標(biāo)質(zhì)量可以從技術(shù)創(chuàng)新視角進(jìn)行定義，具體包括商標(biāo)標(biāo)志的創(chuàng)新質(zhì)量和商標(biāo)權(quán)的創(chuàng)新質(zhì)量。以此為切入點，可以為相關(guān)法律制度的完善給出指引，以引導(dǎo)我國商標(biāo)質(zhì)量的切實提高。正如王太平教授所言，從品牌理論入手研究商標(biāo)法律問題，有可能帶來一種基于新的觀念的研究進(jìn)路。在相鄰學(xué)科的研究中，消費(fèi)者的主觀心理認(rèn)知被視為一個關(guān)鍵因素，這在商標(biāo)法領(lǐng)域的研究中也有相當(dāng)?shù)膯⑹疽饬x。望本文也能夠在這一研究進(jìn)路的拓展方面起到拋磚引玉之效。