【摘要】劇照的主要目的是用于電影電視宣傳，與演員的個(gè)人生活照片性質(zhì)不同。近年來基于劇照引發(fā)的肖像權(quán)糾紛數(shù)不勝數(shù)，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)于劇照是否受肖像權(quán)保護(hù)也未形成統(tǒng)一觀點(diǎn)。本文從典型案例入手提出相關(guān)法律問題，歸納總結(jié)學(xué)界以及實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)，進(jìn)行評(píng)析并提出本文的觀點(diǎn)。劇照應(yīng)受肖像權(quán)的保護(hù)但并非一概而論，應(yīng)從明確判斷標(biāo)準(zhǔn)、修改侵權(quán)構(gòu)成要件、建立許可規(guī)則三個(gè)方面對(duì)演員劇照的肖像權(quán)進(jìn)行保護(hù)。

【關(guān)鍵詞】劇照? 肖像權(quán)? 認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)? 侵權(quán)要件? 許可使用

一、問題提出：影視演員對(duì)劇照是否享有肖像權(quán)

（一）典型案例

近年來我國(guó)影視領(lǐng)域得到迅猛發(fā)展，一大批演員的知名度也因此迅速得到提升，在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上搜索關(guān)鍵字“肖像權(quán)糾紛”，可發(fā)現(xiàn)基于劇照引發(fā)的肖像權(quán)糾紛占比較大，并且該類案件在現(xiàn)實(shí)生活中受到熱議。以京漢置業(yè)集團(tuán)有限責(zé)任公司與王寶強(qiáng)肖像權(quán)糾紛案為例，2013年1月10日，京漢置業(yè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱京漢公司）在其官方微博上發(fā)布了王寶強(qiáng)在電影《人在囧途》的三張劇照，并在劇照上附有文字。，王寶強(qiáng)將京漢公司訴置法院，要求認(rèn)定京漢公司構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)，判令該公司公開道歉并賠償相應(yīng)損失。被告京漢公司辯稱，其發(fā)布的博文是引用《人在囧途》劇中人物照片，并非是王寶強(qiáng)的照片，王寶強(qiáng)在劇照中僅表現(xiàn)的是特定的藝術(shù)形象，不能認(rèn)為是王寶強(qiáng)個(gè)人形象的客觀再現(xiàn)，不構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)。該案件經(jīng)過二審，兩審法院均認(rèn)定被告京漢公司的行為構(gòu)成對(duì)王寶強(qiáng)肖像權(quán)的侵犯。

（二）立法現(xiàn)狀

上述案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于演員劇照應(yīng)否受到肖像權(quán)的保護(hù)。從我國(guó)現(xiàn)行立法來看，《民法通則》第一百條規(guī)定，“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像”?！睹穹倓t》第一百一十條規(guī)定，“自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利”，雖立法上對(duì)肖像權(quán)應(yīng)受到保護(hù)作出了規(guī)定，但如何界定肖像？劇照是否應(yīng)當(dāng)受到肖像權(quán)的保護(hù)？法律存有漏洞。

二、劇照是否受肖像權(quán)保護(hù)的法律分析

（一）肖像的定義

由于法律未對(duì)“肖像”一詞進(jìn)行定義，學(xué)界對(duì)此觀點(diǎn)不一。 一種觀點(diǎn)認(rèn)為肖像僅局限于面部特征，該觀點(diǎn)曾在學(xué)界占主導(dǎo)地位，如王利明教授主張，“肖像是通過一定方式所反映出來的自然人的面部形象”。目前司法實(shí)踐中也有部分法院仍采取該觀點(diǎn)來認(rèn)定是否屬于肖像，如在馮小剛與宇妥藏藥股份有限公司肖像權(quán)糾紛一案中，法院認(rèn)為涉圖片能清晰展現(xiàn)出馮小剛的面部形象特征，故涉案圖片不單單是劇照同時(shí)也是馮小剛的肖像，馮小剛對(duì)涉案照片享有肖像權(quán)。再如陳喬恩與北京逗游網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司肖像權(quán)糾紛一案中，法院對(duì)肖像一詞的定義為“指以一定的物質(zhì)形式再現(xiàn)出來的自然人的面部形象”，故對(duì)于涉案中陳喬恩的一張背影圖，法院不認(rèn)定為肖像。

這種觀點(diǎn)在認(rèn)定肖像時(shí)僅強(qiáng)調(diào)“面部特征”，將其他身體特征排除在肖像內(nèi)涵之外，對(duì)肖像的定義比較狹隘，對(duì)此有很多學(xué)者提出反對(duì)觀點(diǎn)。如王澤鑒教授指出，“盡管肖像以人之面部特征為主要內(nèi)容，但應(yīng)作出更寬泛的解釋，但凡可以呈現(xiàn)個(gè)人外部形象者，均構(gòu)成肖像。”判斷肖像采取“可識(shí)別性”標(biāo)準(zhǔn)逐漸取代“面部特征”標(biāo)準(zhǔn)，即只要通過一定載體表現(xiàn)的具有可識(shí)別性的人體外部特征都被認(rèn)定為肖像。

經(jīng)過多年的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，“可識(shí)別性”這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在民法典分編草案中得到印證，該草案于798條對(duì)肖像的定義作出了規(guī)定，“本法所稱肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可被識(shí)別的外部形象?！北疚恼J(rèn)為該條對(duì)于肖像的認(rèn)定作出了合理全面的解釋，肖像的認(rèn)定條件可概括為有三點(diǎn)，一是通過可一定的載體反映，二是具有可識(shí)別性，三是外部形象。相比較于傳統(tǒng)觀點(diǎn)的中“面部特征”標(biāo)準(zhǔn)，民法典草案顯然是對(duì)肖像認(rèn)定的范圍進(jìn)行了擴(kuò)大，不再拘泥于面部形象，面部形象以外的其他身體特征只要具有可識(shí)別性都應(yīng)該納入肖像的范疇，如特定的背影、特有的形體動(dòng)作。此外，對(duì)肖像的表現(xiàn)載體進(jìn)行了概括式的列舉，有影像、雕塑、繪畫等，按照同類解釋的方法，人物劇照當(dāng)然也屬于肖像的表現(xiàn)載體，故演員劇照應(yīng)認(rèn)定為肖像。

（二）劇照應(yīng)否受肖像權(quán)法律保護(hù)的爭(zhēng)議

演員劇照是否享有肖像權(quán)，在學(xué)界及實(shí)務(wù)界主要有三種觀點(diǎn)。一是贊成說，認(rèn)為演員對(duì)劇照享有肖像權(quán)，該觀點(diǎn)是目前司法實(shí)踐中的主流觀點(diǎn);二是否定說，認(rèn)為演員對(duì)劇照沒有肖像權(quán)，在演員肖像權(quán)糾紛案例中被告往往以此作為答辯理由;三是折中說，折中說被學(xué)界大多數(shù)學(xué)者所贊同，該觀點(diǎn)認(rèn)為演員是否享有劇照的肖像權(quán)不能一概而論，如果是特型演員，其表演形象為某個(gè)特定歷史時(shí)期著名的知名人物（如毛澤東，周恩來等人），則不享有肖像權(quán)，但如果是非特型演員，則享有劇照的肖像權(quán)。

贊成說的主要理由是：第一，劇照與演員本身形象具有必不可分性，雖并非表征演員的日常生活形象，但公眾通常也認(rèn)為兩者為一體，并符合公民肖像獨(dú)特的基本特征，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù);第二，劇照形象是建立在本人真實(shí)形象的基礎(chǔ)之上，劇照形象往往與表演者本身的外部特征相互聯(lián)系，能夠指向特定表演者。演員所飾演角色的劇照與演員本身形象密切相關(guān)，具有高度的可識(shí)別性。如在無錫萬事通科技有限公司與葛優(yōu)肖像權(quán)糾紛一案中，法院認(rèn)為原告葛優(yōu)在影視劇《我愛我家》中飾演的角色紀(jì)春生（二混子）這一劇照形象中的臉部相貌、表情、體態(tài)、手勢(shì)等外部特征均由葛優(yōu)演繹，一般人亦能憑直觀清晰辨認(rèn)葛優(yōu)的形象，該劇照形象能夠引起一般人對(duì)于原形人葛優(yōu)的認(rèn)知活動(dòng)，這一點(diǎn)從就劇照形象引發(fā)的“葛優(yōu)躺”這一網(wǎng)絡(luò)熱點(diǎn)詞的表達(dá)上也能反映出來。因此紀(jì)春生這一劇照形象能夠特定指向作為表演者的葛優(yōu)，葛優(yōu)就該劇照形象享有肖像權(quán)。

否定說的理由是：第一，影視演員在同意參加影視劇的演出時(shí)，演員的同意出演則意味著其對(duì)制作方制作、使用其肖像的許可，是演員對(duì)自己肖像權(quán)使用權(quán)的出讓，劇照的相關(guān)的權(quán)利應(yīng)由電影或電視劇的權(quán)利人來主張，演員無權(quán)主張肖像權(quán);第二，劇照里面的是藝術(shù)形象，藝術(shù)形象是按照導(dǎo)演和劇本的要求所塑造出來的人物，經(jīng)過了一定的藝術(shù)加工和處理，并非個(gè)人形象在客觀上的再現(xiàn);第三，承認(rèn)劇照的肖像權(quán)會(huì)導(dǎo)致演員擁有很多肖像，破壞肖像的唯一性，也會(huì)違反權(quán)利平等的原則，即造成演員扮演與自己長(zhǎng)的不相似的角色就沒有肖像權(quán)，扮演與自己相似的角色就有肖像權(quán)的狀況。

折中說認(rèn)為，如果劇照形象能與表演者肖像形成一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，那么劇照就屬于肖像，所以持觀點(diǎn)的學(xué)者將演員劃分為特型演員和非特型演員兩種。特型演員所扮演的角色具有顯著性，往往是特定歷史時(shí)期著名的人物，容易讓公眾不自覺地聯(lián)想到角色本身而非演員本身，如電視劇《海棠依舊》再現(xiàn)了周恩來總理的光輝形象，該劇周恩來角色扮演者為孫維民，當(dāng)公眾看到《海棠依舊》劇照時(shí)，往往對(duì)應(yīng)的是周恩來總理的高大形象，而非孫維民的個(gè)人形象，因此特型演員對(duì)劇照不享有肖像權(quán)。而對(duì)于非特型演員，公眾看到該演員的劇照時(shí)，往往是由劇照對(duì)應(yīng)到了演員個(gè)人的形象。

（三）上述觀點(diǎn)評(píng)析及本文觀點(diǎn)

上述觀點(diǎn)的分歧之處主要在于劇照展現(xiàn)的個(gè)人形象是否屬于肖像范疇，若屬于肖像，是否一概受肖像權(quán)的法律保護(hù)。贊成說根據(jù)劇照都是在建立在本人真實(shí)形象的基礎(chǔ)之上這一特征，肯定了劇照和演員外部形象的不可分性以及高度識(shí)別性，承認(rèn)了劇照是演員的肖像表現(xiàn)形式之一，但是該觀點(diǎn)忽略了個(gè)別情形下演員不享有劇照肖像權(quán)的情形。否定說將劇照和演員的肖像進(jìn)行了割裂，未看到劇照和演員肖像之間的聯(lián)系，并且把劇照的肖像權(quán)和著作權(quán)對(duì)立看待。如果公眾看到劇照就可以和該演員的自身特征相結(jié)合，顯然此時(shí)劇照和演員的生活照其實(shí)并無差異。折中說的觀點(diǎn)具有可采性，一方面肯定了劇照表現(xiàn)出的人物形象屬于肖像，另一方面從辯證的角度看地劇照的肖像權(quán)保護(hù)的問題，但仍有不足之處，單純通過演員角色特型與非特型的劃分作為享有肖像權(quán)的依據(jù)并非合理的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榧词故翘匦脱輪T，其劇照仍有可能受到肖像權(quán)的侵犯。

三、完善劇照的肖像權(quán)法律保護(hù)的建議

（一）明確演員對(duì)劇照享有肖像權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

基關(guān)于影視作品中的人物劇照是否可主張演員本人的肖像權(quán)問題，不能采取一刀切的認(rèn)定方法，本文認(rèn)為在應(yīng)在前述折中說的基礎(chǔ)上，加以演員知名度作為輔助判斷。也就是說，首先應(yīng)先判斷該演員是特型演員還是非特型演員。若是非特型演員，劇照與演員本人的真實(shí)肖像達(dá)到高度相似的狀態(tài)，進(jìn)而從一般民眾的角度能夠輕易辨認(rèn)出演員本人的形象，那么該演員有權(quán)主張肖像權(quán)。但是若為特型演員，還應(yīng)根據(jù)演員的知名度而定，若該演員是知名演員，普通大眾看到其劇照后不單單聯(lián)想到其扮演的特定角色，還不自覺地聯(lián)想到該演員自身的人物形象，則此時(shí)具有肖像權(quán)。反之，該特型演員并非知名演員，普通大眾看到其劇照后只會(huì)聯(lián)想到特定的歷史著名人物，演員自身角色已經(jīng)被其所扮演的角色所吸收了，故不存在肖像權(quán)保護(hù)的問題。

（二）將“以營(yíng)利為目的”這一認(rèn)定侵權(quán)要件刪去

根據(jù)《民法通則》第一百條規(guī)定，“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像”以及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行 <中華人民共和國(guó)民法通>則若干問題的意見（試行）》第一百三十九條規(guī)定，“以營(yíng)利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為”。我國(guó)現(xiàn)行立法將“以營(yíng)利為目的”作為認(rèn)定為肖像權(quán)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)之一，在司法實(shí)踐中，影視領(lǐng)域劇照肖像權(quán)糾紛案件中，上述案例無一例外地審查了 "以營(yíng)利為目的”這一個(gè)構(gòu)成要件，本文認(rèn)為將此作為判定肖像權(quán)侵權(quán)的要件之一并不妥當(dāng)。

“肖像權(quán)是以人格尊嚴(yán)為基礎(chǔ)的人格權(quán)，保護(hù)肖像權(quán)的核心目的在于保護(hù)自然人的精神利益，肖像權(quán)受到侵犯的后果是因肖像被歪曲、丑化、侮辱以及他人擅自使用而帶來的社會(huì)評(píng)價(jià)的降低，從而導(dǎo)致自然人的精神受損?！毖輪T的肖像除了具有財(cái)產(chǎn)利益外，也不忽略其作為自然人肖像的精神利益?，F(xiàn)實(shí)生活中不乏當(dāng)眾在演員劇照上亂寫亂畫，對(duì)其形象進(jìn)行丑化，進(jìn)而詆毀、侮辱他人人格的行為，如果侵權(quán)人此時(shí)并不以盈利為目的，根據(jù)現(xiàn)行立法演員對(duì)于自己的肖像權(quán)受到侵犯無法得到救濟(jì)，這顯然不符合肖像權(quán)的立法初衷也有違生活邏輯。故本文主張將“以營(yíng)利為目的”這一肖像權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件刪除，“從侵權(quán)責(zé)任法原理看，‘以營(yíng)利為目的只能作為判定肖像權(quán)損失賠償?shù)囊罁?jù)”，以便更好地保護(hù)影視演員的肖像權(quán)。

（三）規(guī)范演員劇照許可使用規(guī)則

“肖像權(quán)人有權(quán)依法制作、使用、許可他人使用或者公開自己的肖像。”一方面出于演員職業(yè)的需求及劇照的特殊性，劇照包含著演員的肖像權(quán)以及影視制作方的著作權(quán)雙重權(quán)利，演員的劇照必須被使用在某些場(chǎng)合，另一方面又要防止演員劇照的肖像權(quán)被任意侵犯。因此，規(guī)范演員劇照許可使用規(guī)則具有重要意義。許可使用規(guī)則是指演員可以允許制片方在約定的特定時(shí)間空間領(lǐng)域內(nèi)使用其劇照，制片方在使用演員劇照時(shí)不能隨意用于其他商業(yè)盈利目的。制片方使用劇照受到影視作品有關(guān)的業(yè)務(wù)范圍的限制，若用作其他商業(yè)用途，前提是取得肖像權(quán)人的同意。

具體而言，可在電影電視拍攝合同中約定肖像權(quán)的使用或者是單獨(dú)簽訂肖像權(quán)使用合同，在合同中明確約定在何時(shí)何地何領(lǐng)域制作方有權(quán)使用演員的劇照。超出合同約定的使用范圍且未經(jīng)影視演員本人同意，則可能構(gòu)成對(duì)該演員肖像權(quán)的侵犯。

四、結(jié)論

演員劇照與演員自身外部形象必不可分且具有高度識(shí)別性，則該劇照應(yīng)屬肖像，是否受肖像權(quán)保護(hù)需要分情況而定，以特型演員和非特型演員進(jìn)行區(qū)分，并以演員知名度為輔助判斷因素。為更好地保護(hù)演員的劇照肖像權(quán)、減少司法實(shí)踐中的該類糾紛，本文認(rèn)為應(yīng)該明確肖像權(quán)保護(hù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、完善侵權(quán)構(gòu)成要件及規(guī)范許演員劇照許可使用規(guī)則。

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作者信息：李敏金（1994—），女，江西贛州人，上海大學(xué)法學(xué)院2018級(jí)經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。