劉介明， 趙婷微， 楊雨佳

(1.武漢理工大學 法學與人文社會學院，湖北 武漢 430070；2.華中科技大學 管理學院，湖北 武漢 430070；3.湖北省知識產(chǎn)權發(fā)展中心，湖北 武漢 430070)

一、 引 言

2018年歐盟有四分之一以上的企業(yè)使用云計算服務，其中有56%的大型企業(yè)使用云計算[1]。根據(jù)中國信息通信研究院《云計算白皮書(2018年)》的統(tǒng)計結果[2]，全球云計算市場規(guī)模穩(wěn)定增長，我國公有云市場保持50%以上的增長，未來三年將繼續(xù)保持快速增長態(tài)勢。面對巨大的云計算市場，世界各國政府都高度重視云計算技術，紛紛制定了云計算戰(zhàn)略，宏觀政策體系也日趨完善。但是，要實現(xiàn)我國云計算技術的宏遠發(fā)展目標，為信息化和網(wǎng)絡強國建設提供強有力的支撐，僅僅依靠政策的扶持是遠遠不夠的。云計算技術競爭優(yōu)勢的形成離不開知識產(chǎn)權(專利)制度的支撐。我們在大力發(fā)展云計算的同時，還應該善于利用知識產(chǎn)權這一國際性的制度安排，來加強云計算技術專利的創(chuàng)造、申請、挖掘、布局、保護與管理。從國內(nèi)外的研究情況來看，對于云計算技術專利保護的研究主要集中在以下三個方面：

其一，對云計算專利申請審查授權標準的研究。羅先覺[3]提出云計算技術中的商業(yè)方法是否可以被授予專利已不是問題，問題是在于一個商業(yè)方法專利是否有新穎性和創(chuàng)造性。王曉燕[4]對云計算IaaS和PaaS商業(yè)模式，以及對SaaS軟件的可專利化進行了研究，對比了中美兩個國家之間的不同審查制度后，借鑒美國對云計算技術專利申請的高效審查機制，提出在云計算技術相關的發(fā)明專利審查授權過程中，不確定是否屬于專利保護的客體的時候，可以擱置權利要求保護客體的主體適格性問題，先進行專利“新穎性”、“創(chuàng)造性”、“實用性”的“三性”審查判斷。如果不符合三性的標準，那么就不必糾結云計算技術專利客體的專利適格性。

其二，對云計算技術專利侵權判定研究。這一方面研究較多的是美國的案例，如Alice案、Bilski案，但鮮有涉及國內(nèi)的云計算案例。Christopher對云計算的分離式侵權和跨境式侵權特點作了分析，并介紹了美國Macrossan-Aerotel案和Bilski案，說明了在美國司法審判中，云計算專利侵權索賠必須“捆綁”或者涉及物品的轉換。劉強[5]以云計算技術專利為視角，對網(wǎng)絡化技術實施過程中的分離式侵權和跨境侵權作了理論分析，并提出應當克服專利侵權審判中的形式主義，以實質性侵權作為判定侵權行為成立的價值取向，以期克服由于網(wǎng)絡化技術發(fā)展而帶來的利益平衡格局遭到破壞，實現(xiàn)專利制度的價值和目標。Erin Woelker評論美國聯(lián)邦巡回法院對Whitserve LLC訴計算機軟件包公司關于云計算公司專利侵權的判決，并討論了侵權損害賠償?shù)拇胧?，以及一些大公司也可能侵犯相同專利的可能性。Simon Lud討論了云計算技術專利多區(qū)域侵權的情況，并結合慕尼黑地區(qū)法院中關于跨境侵權案件的判決，指出歐盟法院對云計算專利侵權采取的一種較強保護，即使沒有直接侵權的存在也單方地承認間接侵權。

其三，對云計算技術的專利分析。大部學者以行業(yè)進行分析，尤其是某一分支技術的分析，對于整個云計算技術專利缺乏整體全面的分析。劉友華[6]對云安全技術從年度趨勢、技術構成、申請人、發(fā)明人等角度進行了分析，剖析了云安全技術領域的專利現(xiàn)狀、發(fā)展趨勢及競爭態(tài)勢；劉友華[7]分別對云平臺技術和云儲存技術專利做了國內(nèi)外的申請趨勢分析，對重點技術進行了專利的計量分析。中國臺灣地區(qū)學者Huang JY[8]對云計算技術專利中的軟件專利，利用專利聚類和共詞聚類的方法，揭示和分析了迄今為止隱含的云計算智能結構，利用因子分析、多維度分析和網(wǎng)絡分析探討了研發(fā)主題與公司之間的競爭關系。有關云計算技術專利的研究主要聚焦在云計算技術的某項專利。這些都能為我國各個云計算相關技術企業(yè)提供參考，但是缺乏對云計算技術專利整體發(fā)展的信息檢索和分析，因為云計算技術專利保護的政策或司法態(tài)度應該都是與其技術發(fā)展的整體情況有關，而不是盲目采取專利強保護或是弱保護，因此這種對云計算專利發(fā)展現(xiàn)狀非整體性的分析難以對云計算技術專利的相關政策有直接的參考作用。

二、 云計算技術專利及其特點

(一) 云計算技術專利

云計算技術專利是指與云計算技術相關的專利，具體包括與云計算相關的發(fā)明專利、實用新型專利和外觀設計專利，它既涉及到與計算相關的硬件設備專利，也包含與云計算相關的計算機軟件專利和商業(yè)方法專利。籠統(tǒng)的云計算技術專利是既與SaaS、PaaS、IaaS這樣的服務模式相關，也涉及虛擬化、大容量存儲和多租戶等很多關鍵技術領域，而且還與軟件系統(tǒng)中計算接口注冊和調度、云構件部署和配置、云計算動態(tài)數(shù)據(jù)整合和調度等密切相關[4]。云計算技術專利、商業(yè)方案專利以及計算機軟件專利的關系具體如圖1所示。

圖1 云計算技術專利類別關系圖

從現(xiàn)行的專利法律制度來看，對于涉及云計算的硬件，如設備、存儲器等的可專利性并無爭議，可是對于與云計算相關的商業(yè)方法和計算機軟件等的可專利性卻存在爭議。所以，在研究云計算的專利權保護問題時，只討論與云計算相關的某種方法或者產(chǎn)品能否獲專利法保護是遠遠不夠的，還需要考慮到商業(yè)方法和計算機軟件等的可專利性。況且，不同國家的專利政策和審查實踐中，在對待云計算商業(yè)方法專利和計算機軟件專利時是存在明顯差異性的，所以對云計算商業(yè)方法專利與計算機軟件及算法專利的授權標準的討論應該成為研究的重點。

(二) 云計算技術專利的特點

由于云計算技術的特點，云計算技術專利也往往具有以下特點：

1.涉及領域的多樣性。由于云計算技術并非僅僅只涉及一項技術，而是多種技術的融合，所以與云計算相關的專利所涉及的領域也具有多樣性的特點。云計算技術專利可能涉及計算機技術，也可能涉及網(wǎng)絡技術、通訊技術等領域，既與硬件相關，也與商業(yè)方法和計算機軟件及算法相關。

2.參與主體的復雜性。由于云計算技術的虛擬化與開源共享性特點，一項云計算專利可能由多個主體來共同設計和完成，這樣專利權的主體就可能既涉及到與云相關的平臺提供商，也涉及到計算機軟件開發(fā)商，甚至還與具體應用程序的開發(fā)商乃至用戶直接相關。

3.專利權利的共享性。由于云計算專利參與主體的多樣性，可能導致由多人共享一項或多項專利權利。這樣在云計算環(huán)境下，對于某一項或多項專利權就可能由多人來共同擁有。這些權利主體共享專利的申請權、使用權、銷售權和許可權等。

4.專利之間的高度關聯(lián)性。由于云計算技術的廉價性、便利性、容量無限性等特點，用戶往往選擇直接在某一“云”平臺來開發(fā)各種各樣的具體應用，這樣勢必導致各種開發(fā)出來的產(chǎn)品、軟件、算法或者商業(yè)方法直接具有高度的關聯(lián)性，形成“你中有我、我中有你”的高度關聯(lián)性?，F(xiàn)實中，為了降低許可交易成本，也較容易形成基于“云”平臺的專利聯(lián)盟或者戰(zhàn)略合作關系。

三、 我國云計算技術專利保護面臨的困難與挑戰(zhàn)

我國在云計算技術專利保護中面臨以下三個方面的法律挑戰(zhàn)。

(一) 我國云計算技術專利權獲取的挑戰(zhàn)

計算技術的專利申請要通過專利審查后，方可獲得專利權保護。從當前的情況來看，無論是從云計算技術專利申請文件的撰寫與布局，還是對云計算技術專利的審查都面臨著較大的挑戰(zhàn)。

1.云計算技術專利申請文件撰寫質量的挑戰(zhàn)。依照我國的專利申請審查制度，申請人在提交專利申請時，需要撰寫權利要求書、說明書等文件，其中，權利要求書是最重要的一個文件，將直接決定該專利申請能否獲得專利權以及所獲得的專利權的范圍。權利要求書如果撰寫不當，可能會直接導致該專利申請被駁回，或者無法取得相應的專利權保護范圍。然而，撰寫高質量云計算技術專利權利要求書并非易事，原因主要有以下幾點：第一，云計算系統(tǒng)具有可延展性和無限容的特點，單一的功能或者單個組件并不能完整地表述一個云計算技術，而且單元功能容易被更替，有時盡管系統(tǒng)技術方案的撰寫者謹小慎微地撰寫出清晰周全的必要技術特征，但仍然會難以將云計算系統(tǒng)的全部技術方案和技術特征納入其中。第二，云計算技術專利多為方法專利，這類主題，尤其是涉及抽象概念或者是軟件程序，在面對可專利性審查時，將面臨更大的被駁回的風險。因此，專利申請人想要對云計算這種復雜的、新的技術方案申請專利，并撰寫專利申請文件時，更加需要慎重考慮權利要求的具體內(nèi)容，并制定一個周密的權利要求布局規(guī)劃，才能在專利授權后對其技術方案起到良好的專利權保護作用。

2.云計算技術專利挖掘與布局的挑戰(zhàn)。在專利申請的數(shù)量和質量上，近年來，隨著云計算技術越來越成為各國技術創(chuàng)新的熱點領域，云計算技術專利的申請量激增，云計算技術的競爭呈白熱化趨勢。從目前的現(xiàn)狀來看，盡管我國云計算技術專利在數(shù)量上存在優(yōu)勢，但在專利的質量、專利的挖掘與布局等方面，與國外比較還存在較大的差距，且我國專利中實用新型的專利較多、發(fā)明專利較少，真正有價值的能夠起到保護作用的專利不多。因此，我們在加大對云計算技術創(chuàng)新力度的同時，更要做好專利的挖掘與布局，做好專利權利要求的整體布局，關注專利的海外布局，切實提升云計算專利對技術創(chuàng)新成果的有效保護，為核心競爭力的提升編制專利保護網(wǎng)。

3.云計算技術專利審查的挑戰(zhàn)。在TRIPS協(xié)議框架下，各國專利授權標準的最低限度是相對一致的。我國專利法中對專利的“三性”(即新穎性、創(chuàng)造性和實用性)要求也做出了嚴格的規(guī)定，并要求專利說明書應該充分公開，權利要求書應該清楚完整，并以說明書為標準。但是，基于云計算技術專利客體的特殊性，在對與云計算技術密切相關的計算機軟件及商業(yè)方法的專利申請進行專利授權審查時，實踐審查中的標準就不是非常一致和明確。這不僅是由于這些專利申請不是屬于以往就有的技術方案，需要審查技術方案客體的專利適格性，也由于缺乏實際的實踐經(jīng)驗，專利審查員對云計算技術專利技術方案的“三性”判斷缺乏相對一致的標準。

(二) 我國云計算技術專利保護面臨的挑戰(zhàn)

為了推動云計算技術的可持續(xù)創(chuàng)新，促進云計算產(chǎn)業(yè)的健康蓬勃發(fā)展，除了在政策層面要提供推動產(chǎn)業(yè)發(fā)展的優(yōu)惠政策外，還應該在法制層面做到與時俱進。在我國司法審判實踐中，對云計算專利侵權判定的“全面覆蓋”原則適用不是十分嚴格，對涉及多個侵權主體的專利侵權認定時，直接侵權與共同侵權的界限也不太清晰，這樣就勢必加大了對云計算專利侵權判定的難度。

1.多主體侵權行為判定的挑戰(zhàn)。云計算技術可能突破地域性的限制，這類云計算專利侵權在現(xiàn)實中存在多主體侵權行為的現(xiàn)象[9]。即云計算技術專利中的技術特征可以由不同主體分開實施，而沒有一個單獨的主體完成專利權利要求中的全部技術特征，在“全面覆蓋”的原則下，這種分離式的侵權判定具有較大挑戰(zhàn)性。我國現(xiàn)行的《專利法》、《專利法實施細則》、《民法總則》、《侵權責任法》等相關法律制度的侵權認定規(guī)則和直接侵權規(guī)定，都不足以支撐司法實踐中類似行為的侵權判定。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，市場主體的不斷增多，間接侵權的案件越來越多，不論是民法共同侵權原則，還是專利間接侵權原則，均難以為我國法院審判此類案件提供科學充分的法律依據(jù)和實踐指導。

2.間接侵權判定依據(jù)的挑戰(zhàn)。目前專利法中對專利直接侵權的規(guī)定比較明晰，但是類似于云計算專利侵權的多主體侵權行為日益突出，依靠直接侵權規(guī)則無法解決現(xiàn)有問題，由于缺乏對專利間接侵權行為的明確規(guī)定。司法實踐中對專利多主體侵權行為的認定存在不統(tǒng)一的現(xiàn)象，雖然相關規(guī)定或者解釋中有涉及專利間接侵權的規(guī)定，如《專利權糾紛解釋(二)》第21條依據(jù)《侵權責任法》第9條規(guī)定了間接侵權制度，但是仍然缺乏清楚明晰的可以指導司法審判實踐的立法規(guī)定；而對于沒有實施直接侵權行為，但是卻引誘、幫助他人侵權的行為被視為專利間接侵權，專利共同侵權的界線還是十分模糊，導致法院審判實踐中難以統(tǒng)一標準。在專利侵權糾紛中，間接侵權成立的最大挑戰(zhàn)是沒有立法上的規(guī)定。《民法通則》中規(guī)定的共同侵權是以多方侵權主體具有共同過錯為成立的要素，但是間接侵權屬于單方行為，間接侵權行為人和直接侵權行為人之間不一定存在共同故意，所以民法中的共同侵權規(guī)則和專利法中的間接侵權行為之間存在著本質的區(qū)別，共同侵權規(guī)則不能作為間接侵權的上位概念[10]。

四、 完善我國云計算技術專利保護的對策

面對龐大的云計算市場需求，以及云計算技術在當今信息社會與網(wǎng)絡社會發(fā)展中的重要支撐作用，結合我國云計算實力，急需對云計算技術的專利保護加強系統(tǒng)規(guī)劃，以下僅對較為突出的困境提出兩個具體的有針對性的完善對策。

(一) 云計算技術專利權獲取的應對之策

云計算技術對當今信息社會與網(wǎng)絡社會的發(fā)展具有不可替代的戰(zhàn)略意義，世界各國也都紛紛制定了云計算技術的發(fā)展戰(zhàn)略與建設規(guī)劃，我國也出臺了一系列的發(fā)展規(guī)劃和政策措施?？墒牵朐谠朴嬎慵夹g的發(fā)展中提升競爭優(yōu)勢，增強國家競爭能力，就必須要從源頭上重視專利保護，加強云計算技術專利創(chuàng)造、運用和保護的全鏈條管理。在云計算技術專利的獲取方面，需要在加強云計算技術創(chuàng)新投入的同時，提升云計算技術專利的撰寫質量、加強云計算專利的挖掘與布局、完善云計算專利審查機制等。

在加大對云計算技術創(chuàng)新投入的同時，要加強對云計算技術創(chuàng)新成果的專利挖掘與布局，盡快形成專利鏈或者專利池，以提升在云計算技術領域的知識產(chǎn)權優(yōu)勢與競爭優(yōu)勢。具體而言，在云計算技術研發(fā)投入決策時，需要加強對專利信息的運用，通過專利檢索分析，全面開展云計算產(chǎn)業(yè)的專利導航和重大項目知識產(chǎn)權評議，以確保有限創(chuàng)新資源投入的正確方向，并發(fā)揮最大效用；在具體云計算技術創(chuàng)新項目的研究與開發(fā)過程中，仍然需要加強專利檢索分析，以把握技術發(fā)展趨勢，緊跟技術前沿，掌握競爭對手創(chuàng)新與專利策略，從而有效提升創(chuàng)新的效率，規(guī)避侵權風險；當創(chuàng)新取得突破時，更需要及時作好創(chuàng)新成果的專利挖掘與布局，以獲取高質量的專利申請，構筑起專利鏈條和專利池，鞏固技術優(yōu)勢。對我國廣大云計算企業(yè)而言，在云計算技術的專利布局上，可以實施以下專利策略:

第一，在云計算的核心領域實施防御性的專利策略。海量存儲、虛擬化技術等是云計算技術的核心領域，國外大型計算機企業(yè)在該領域的專利布局較早，已經(jīng)占據(jù)領先地位。但是，云計算技術對社會的開放性程度比較高，不比傳統(tǒng)技術行業(yè)具有高壟斷性，對于處于技術后發(fā)的我國廣大云計算企業(yè)可以通過申請改進的外圍專利戰(zhàn)略來尋求突破口，或者取得交叉許可的權利。

第二，在重點領域采取集中專利策略，在構筑通用IaaS和PaaS平臺能力的基礎上，明確行業(yè)云、區(qū)域云的優(yōu)先發(fā)展地位，并給予必要的資源傾斜。對國內(nèi)云計算技術企業(yè)而言，具體可以聚焦重點區(qū)域、重點行業(yè)，以點帶面，來盡快取得實質性突破；可以選取對云端需求迫切、市場空間大、網(wǎng)絡安全要求嚴、具備行業(yè)洞察基礎的行業(yè)，如金融、能源等行業(yè)；集中資源重點突破，另辟蹊徑；還可以加強對國外企業(yè)專利分布相對薄弱的領域，以及國內(nèi)專利較少涉及的領域進行研發(fā)部署，從外圍突破專利圍剿與技術壟斷，獲得競爭優(yōu)勢[11]。

(二) 云計算技術專利保護的行政應對

我國行政職能在云計算技術專利保護中發(fā)揮著重要的作用。因此，對云計算技術專利維權，可以充分發(fā)揮行政效能，在加快完善行政與司法兩條途徑的基礎上，形成優(yōu)勢互補、有機銜接的“雙軌制”專利保護機制，提高專利保護各環(huán)節(jié)的質量和效率。具體來說，可以從以下三點應對云計算技術侵權判定難的問題。

1.推行云計算技術專利侵權判定專家顧問制度。由于云計算技術專利比較抽象，相比一般的專利侵權判定而言，云計算技術專利侵權判定的專業(yè)化程度更高，技術難度更大，所以，實施專家顧問制度十分必要。專家顧問制度可以有效地提高云計算技術專利侵權判定的準確性和高效性，充分發(fā)揮專業(yè)人員的作用，有效開展疑難案件的侵權判定咨詢工作。具體可以通過建設云計算技術專利侵權判定咨詢中心和專家?guī)斓刃问絹黹_展工作。

2.推動云計算產(chǎn)業(yè)標準中融入更多的標準必要專利。云計算產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，標準化是必然的發(fā)展路徑，因此，推動云計算產(chǎn)業(yè)相關標準中，應融入更多的標準必要專利，有利于保護云計算技術專利權人的利益以及避免過多的專利侵權糾紛。云計算技術標準化后，云計算技術的使用者所采取的技術方案相對統(tǒng)一，即使出現(xiàn)云計算技術專利侵權糾紛，侵權認定將會較為簡單，從而有利于快速保護云計算技術專利權人的利益。并且標準必要專利的許可費用一般較低，這會促進相關云計算技術專利的使用者主動繳納專利的授權費以避免專利侵權糾紛，從而降低云計算專利技術侵權人的主觀侵權意愿。

3.建立國內(nèi)云計算技術專利聯(lián)盟和云計算技術海外維權援助中心。鼓勵云計算產(chǎn)業(yè)企業(yè)建立開放共享的專利聯(lián)盟組織，并廣泛吸納高校和科研院所的加入，以促進我國在云計算技術領域的抱團發(fā)展，快速提升創(chuàng)新能力，營造良好的開發(fā)創(chuàng)新生態(tài)。另一方面，政府部門還應該建立云計算技術海外維權援助中心，為國內(nèi)企業(yè)應對海外云計算技術專利訴訟、防范海外云計算技術專利侵權風險，提供法律援助與專家咨詢，為我國云計算產(chǎn)業(yè)的健康、可持續(xù)發(fā)展保駕護航。